Р Е Ш Е Н И Е
№ 270/23.06.2020г.
в
името на народа
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД –МОНТАНА, ІІІ
СЪСТАВ, в ОТКРИТО съдебно заседание на
петнадесети юни , през две хиляди и двадесета година в състав:
ПPEДСЕДАТЕЛ: БИСЕРКА
БОЙЧЕВА
при секретаря Димитрана Димитрова ,като разгледа докладваното от съдия БОЙЧЕВА,
административно
дело№179/2020г. по описа на съда ,и за да се произнесе ,взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 от
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове /ЗУСЕСИФ/във вр. с чл. 145 и сл. от АПК.
Oбразувано е по жалба от Сдружение“Т*** институт
по аквакултури“ с ЕИК * , със седалище и адрес на управление:гр.М*** ,ул.“К***
О*** “№* ,ет.* ,ап. * , представлявано от А.Г. против Решение
№РД-02-14-252/24.03.2020г.на директора на Дирекция “Управление на
териториалното сътрудничество“ и ръководител на Управляващия орган Десислава
Георгиева по Програма за трансгранично
сътрудничество ИНТЕРРЕГ-ИПП за ТГС България- Сърбия 2014-2020г. ,с което е
определена финансова корекция на
жалбоподателя в размер на 5% или 5600,40евро без ДДС от отчетените по проекта
заплатени суми по договора за доставка от 22.01.2018г.с изпълнител „П*** К*** “ООД
,а именно:112 008,00евро без ДДС.
В жалбата си моли решението да бъде отменено ,поради
нарушения на процесуалния и материалния закон и противоречие с целта на закона.В
съдебно заседание, чрез адв.Е*** Р*** иска
отмяна на решението ,като незаконосъобразно. Претендира разноски ,съоразно
представен списък.
Ответникът – директор на Дирекция“Управление на
териториалното сътрудничество“ и ръководител на Управляващия орган Десислава
Георгиева по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ-ИПП за ТГС
България- Сърбия 2014-2020г.,не изпраща
процесуален представител в съдебно заседание,но в писмена молба,
вх.№1085/11.06.2020г.,чрез гл.юрк.Лора К*** моли да се потвърди обжалваното
решение,по подробно изложени съображения. Претендира юрисконсултско възнаграждение и разноски по
извършен превод на административната преписка от английски на български
език,съобразно представен списък,ведно с доказателства за тяхното заплащане.
Административен съд –М*** , след като обсъди
доводите на страните и прецени представените по делото доказателства, приема за
установено от фактическа страна следното:
Жалбата е допустима ,като подадена от
легитимирано лице и в срок.Решението за налагане на финансова корекция е изпратено
с писмо рег.№99-00-2-316/101/ от 24.03.2020г. и връчено на жалбоподателя на 25.03.2020г.чрез
служителя на дружеството В*** К*** ./видно от обратна разписка на л.23 от
делото/ ,а жалбата е подадена чрез административния орган до съда на 02.04.2020г./видно
от пощенско клеймо на л.5 от делото/ ,тоест в 14- дневния срок по чл.149,ал.1 АПК и е допустима за разглеждане.По същество
жалбата е неоснователна.
Установено
е от административната преписка ,че е
сключен административен договор за субсидия съгласно Инструмент за предприсъединителна
помощ ІІ №РД-02-29-27-6/27.09.2017г. между Министерство на регионалното
развитие и благоустройството /МРРБ/,Дирекция“Управление на териториалното
сътрудничество“, в качеството му на Управляващ орган по Програмата ,от една
страна и от друга-
Сдружение“Т*** институт по аквакултури“, представлявано от А.Г. -Водещ партньор
, със седалище и адрес на управление:гр.М*** ,ул.“К*** О*** “№* ,ет.* ,ап. * ,чиято
цел е да се предостави субсидия от УО за изпълнение на проекта ,озаглавен
„Съвместни трансграничини инициативи за създаване на екологично чист регион“.Срокът
на изпълнение на договора е 24месеца.Общият допустим размер на операцията,
съгласно Приложение 1 /одобрен формуляр за кандидатстване,вкл. бюджет на
операцията/ е 569 510,41евро ,а общият размер на договора за субсидия е 534 964,02евро и вкл. европейски средства и национално
съфинансиране./л.91/.Със заповед№РД-02-14-191/26.02.2019г. на МРРБ/л.10/ е
определена Десислава Георгиева-в качеството и на директор на Дирекция “Управление на териториалното
сътрудничество“ да ръководи и организира дейността на УО по програмата за трансгранично
сътрудничество ИНТЕРРЕГ-ИПП
за ТГС България- Сърбия 2014-2020г .
Настоящата
обществена поръчка е открита с обявление СВ007.1.32.361/PP1-SUPPLY-02/л.179/.Сключен е договор за предоставяне на външни
дейности за Европейския съюз №СВ007.1.32.361/РР1/SUPPLY-02,финансиран от Общия бюджет на ЕС между Асоциация „Т***
институт по аквакултури“-в качеството му на ВЪЗЛОЖИТЕЛ, от една страна и от
друга-„П*** консултинг“ООД ,в качеството му на ИЗПЪЛНИТЕЛ ,с предмет на
договора:“Предоставяне на лабораторно и технологично оборудване и доставка на
сондажно оборудване с идентификационен номер: №СВ007.1.32.361/РР1/SUPPLY-02.
Във връзка
с одит на операциите за сертифицираните в периода 01.07.2018 - 30.06.2019 г.
разходи по горепосочения проект, извършен от одиторски екип на Изпълнителна
агенция „Одит на средствата от Европейския съюз, констатациите по който са
обективирани в окончателен одитен доклад, получен с писмо № 99-00-2-
316(39)/04.12.2019 г. по описа на МРРБ, е регистрирано уведомление за съмнение
за нередност.
Според одитните
констатации, налице е нарушение на правилата на Практическото ръководство, а
именно раздел 2.4.11.1. критерии за подбор\ подраздел
2.4.11.1.1. „Общи принципи ,съгласно съдържанието на които възлагащият
орган следва да изготви ясни и недискриминационни критерии за подбор с цел
извършване на обективна преценка досежно притежавания от оферента достатъчен
технически и професионален капацитет, с оглед изпълнението на предмета на
поръчката.
На първо място, нарушението се изразява
в заложеното в раздел „16.
Критерии за подбор", подраздел „2) Професионален капацитет
на оферента" от обявлението на разглежданата поръчка изискване по отношение
на професионалния капацитет на кандидатите, а именно: „Един
специалист с висше техническо инженерно образование - най-малко бакалавьрска
степен, с професионален опит в минимум 3 (три) доставки, монтаж, експлоатация и
гаранционни услуги на оборудване за рециркулационни системи за минимум 5 години.
По-нататък в цитирания
подраздел от обявлението е уточнено, че референтният период, който ще бъде взет
предвид, ще бъдат последните 3 години преди крайния срок за подаване на
офертите за участие.
В
доклада представените по-горе изисквания за релевантния референтен период са
дефинирани като неясни - не става ясно каква е дължината на изискуемия период
на опит - 3 или 5 години, както и дали минималният период от 5 (пет) години се
отнася за периода на изпълнение на отделна дейност или всички 3 (три) дейности,
свързани с предмета на поръчката, в тяхната съвкупност (включително монтаж,
експлоатация и гаранционни услуги на
оборудване за рециркулационни системи).
Предвид неяснотата на заложения критерий за
подбор, съгласно констатациите, последният подлежи на различни интерпретации,
което може да доведе до неравностойно или дискриминационно отношение към
участниците в процедурата.
С оглед горното,
изведено е нарушение на подраздел 2.4.11.1.1. „Общи принципи"
на Практическото ръководство, респ. нарушаване на принципите за равно третиране
и лоялна конкуренция. Твърди се наличие на нередност по т. 11, буква „б"
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели
за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление
на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ),
приета с ПМС № 57/2017 г. и изменена с ПМС № 202/2019 г. (Наредбата за
посочване на нередности). Предлага се налагане на финансова
корекция в размер на 5 % от разходите, поискани за възстановяване по засегнатия
договор за възлагане на обществена поръчка.
На последно място,
поради наличие на грешка в косвените опростени разходи, преизчислени въз основа
на размера на коригираните преки разходи, били налице недопустими разходи в
размер на 189,89 EUR.
На основание чл. 73, ал.
2 от ЗУСЕСИФ, с писмо с изх. № 99-00-2- 316(74)/16.01.2020 г. /л.38/по описа на
МРРБ, на бенефициера е предоставена възможност да възрази срещу първоначалните
констатации на Управляващия орган (УО) за установяване на нередност. Писмото е
изпратено с обратна разписка и е получено от представител на бенефициера на
17.01.2020 г. Бенефициерът е депозирал своите възражения в срок, видно от писмо
с вх. № 99-00-2-316(87)/31.01.2020 г. по описа на МРРБ/л.35/.
Във възражението се
твърди, че не било налице твърдяното нарушение при формулиране на минималното
изискване за професионална квалификация на разглеждания специалист. Поставеното
изискване за конкретно посочените образование и опит било законосъобразно и
релевантно на предмета на поръчката, като липсвали констатации в обратната
посока.
На следващо място, във
възражението се излагат доводи, че при преглед на самото изискване било видно,
че същото не е неясно. В Практическото ръководство било указано, че
референтният период, който възложителят можел да изследва, за да установи
техническите и професионалните възможности на участниците, зависел от вида на
договора, който се възлагал, като за договори за услуги и доставки обикновено
се посочвало изпълнението през последните 5 години. В поставеното от
възложителя изискване ясно било указано, че за разглеждания специалист
възложителят изисквал да бъде доказано, че същият има поне три години релевантен
опит през целия разглеждан петгодишен период. Твърди се, че по този начин
всъщност било налице разширяване на кръга на потенциалните участници, тъй като
същите могат да докажат допустимостта си с по-широк кръг експерти, имащи
тригодишен опит в разглеждания петгодишен референтен период.
Допълва се, че съгласно
Практическото ръководство, всеки участник имал право да поиска разяснения по
обявената документация, като искания за разяснения по поставеното минимално
изискване не били постъпвали, от което било видно, че за потенциалните
участници то е било ясно.
Твърди се още, че дори
да се приеме наличие на някаква неяснота, не било налице правно основание за
определяне на финансова корекция. Задължително условие за възникване на
правомощието на УО за определяне на финансова корекция било да е налице
нередност, извършена от бенефициера. Сочи се, че видно от легалната дефиниция
за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на
Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на
общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие,
Европейския социален фонд, Кохезионния фонд,Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за
определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие,
Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и
рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент (ЕС) №
1303/2013), основен елемент за да е налице нередност, е
задължително да съществува нарушение на националното или европейското законодателство.
Това нарушение следвало да е осъществено от икономически оператор чрез действие
или бездействие. Освен посоченото, за да е налице основание за определяне и
извършване на финансова корекция, това нарушение следвало да е сред
изчерпателно изброените нарушения в нормативния акт на Министерски съвет по чл.
70, ал. 2 от АПК (Наредбата за посочване на нередности).
Във връзка с горното,
във възражението се излага становището, че в конкретния случай нито една от
посочените в Наредбата за посочване на нередности три хипотези не била налице.
В допълнение, в Наредбата за посочване на нередности липсвали правомощия на УО
да прилага по аналогия дадено нарушение, което приличало по начин на
осъществяване на друго нарушение, липсващо в приложенията към Наредбата.
На последно място, в
депозираното възражение се поддържа тезата, че липсвало основание за намаляване
на размера на допустимите непреки разходи по разглеждания проект. Изтъква се,
че дори да се приеме, че финансовата корекция била правилно определена, в
случая УО допускал незаконосъобразно смесване на производство по верификация и
по определяне на финансова корекция. Последната се определяла единствено върху
допустими, съответно - верифицирани разходи, а наличието на нередност,
съставляваща основание за определяне на финансова корекция, не можела да бъде
основание за отказ от верификация. Константна била съдебната практика на VII
отд, на ВАС, че финансовата корекция се налагала върху допустимите за
подпомагане разходи. Финансовата корекция се определяла заради допусната от
бенефициера нередност при разходване на средствата от ЕСИФ, а не заради
констатирана недопустимост на разхода.
Предвид горното, дори да
се приеме, че УО правилно бил определил финансовата корекция в дадения размер,
то абсолютната стойност на финансовата корекция нямало да представлява
недопустим разход. Разходът щял да бъде допустим, но нямало да бъде възстановен
на бенефициера. Това обаче не означавало, че с този разход ще бъдат намалени
допустимите разходи по проекта.
С
писмо с изх. № 99-00-2-316/91/ от 06.02.2020 г./л.24/ по описа на МРРБ
Управляващият орган е преквалифицирал от т.11 ,б.“б“ в тази по т. 11, буква
„а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на
нередности установената нередност, предвид което на бенефициера е предоставена
нова възможност да възрази срещу констатациите на Управляващия орган. Писмото е
получено от представител на бенефициера на 11.02.2020 г./л.34/,като в законоустановения срок не са постъпили
възражения от страна на бенефициера.С оспореното в настоящето производство
Решение №РД-02-14-252/24.03.2020г.на
директора на Дирекция“Управление на териториалното сътрудничество“ и
ръководител на Управляващия орган Десислава Георгиева по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ-ИПП за
ТГС България- Сърбия 2014-2020г. е
определена финансова корекция на
жалбоподателя в размер на 5% или 5600,40евро без ДДС от отчетените по проекта
заплатени суми по договора за доставка от 22.01.2018г.с изпълнител „П*** К*** “ООД
,а именно:112 008,00евро без ДДС и това
решение е предмет на настоящето съдебно административно производство.
Към делото са приложени и приети като доказателства
,освен горепосочените доказателства и Договор за субсидия/л.89-103/;Обявлението
за поръчката/ л.179/, договор за
предоставяне на външни дейности за Европейския съюз №СВ007.1.32.361/РР1/SUPPLY-02,финансиран от Общия бюджет на ЕС между Асоциация „Т***
институт по аквакултури“-в качеството му на ВЪЗЛОЖИТЕЛ, от една страна и от
друга-„П*** консултинг“ООД ,в качеството му на ИЗПЪЛНИТЕЛ ,с предмет на
договора:“Предоставяне на лабораторно и технологично оборудване и доставка на
сондажно оборудване с иднетификационен номер: №СВ007.1.32.361/РР1/SUPPLY-02/л.152-164/;Спецификации на
договора/л.181-186/,Практическо ръководство за възлагане на обществени поръчки
и безвъзмездни средства за външни дейности на ЕС/л.143-147/;Доклад на Изпълнителна
агенция“Одит на средствата от ЕС“/л.123-134/.
Административният орган изцяло
е приел за основателни констатациите в сигнала за нередност.Касае се за нередност
по чл.70,ал.1,т.9 ЗУСЕСИФ, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ.
Съгласно раздел
„16. Критерии за подбор подраздел „2) Професионален
капацитет на оферента" от обявлението на разглежданата
поръчка, по отношение на професионалния капацитет на кандидатите бенефициерът е
заложил, че референтният период, който ще бъде взет предвид, ще бъдат последните
3 години преди крайния срок за подаване на офертните предложения.
По-нататък в обявлението е регламентирано, че всички ключови членове на
персонала на изпълнителя трябва да имат подходяща експертиза и доказани
квалификации, имащи отношение към доставки и дейности, които са сходни по
характер с предмета на разглежданата процедура. Включено е изискване, съгласно
което ключовият персонал следва да се състои най-малко от:„Един специалист с
висше техническо инженерно образование - най-малко бакалавьрска степен, с
професионален опит в минимум 3 доставки,инсталиране,експлоатация и гаранционни
услуги по оборудване за рециркулационни системи за минимум 5 години".Приел
е ,че от една страна, възложителят е заложил изискване за наличие на опит,
свързан с предмета на поръчката, за периода на последните 3 години преди
крайния срок за подаване на офертните предложения. От друга страна, е налице
заложено изискване за наличие на професионален опит за период от минимум 3 години в
областта на извършване на доставки, монтаж, експлоатация и гаранционни услуги
на оборудване за рециркулационни системи за минимум 5 години ".
УО е изразил съгласие със становището, изложено в одитния доклад, съгласно
което е налице неяснота във формулирания критерий за подбор досежно
професионалния капацитет на персонала на потенциалните участници и, по-
специално, по отношение на изискуемия период, през който персоналът на
съответния участник следва да докаже експертиза в области, сходни с предмета на
поръчката.Съгласно подраздел 2.4.11.1.1 „Общи принципи" на раздел
2.4.11. „критерии за подбор" от Практическото ръководство,
възложителите трябва да изготвят ясни и неднскриминационни критерии за
подбор, с цел направата на обективна преценка, че
кандидатът/ участникът в процедурата разполага с достатъчно
финансов, икономически, технически на професионален капацитет за
изпълнение на задачите по договора за изпълнение на предмета на поръчката. УО в заключение е приел , че в настоящия
случай е налице нарушение на подраздел 2.4.11.1.1, „Общи принципи"
на Практическото ръководство и нарушение на чл. 102, параграф 2 от Регламент
(ЕС, Евратом) № 966/2012 относно финансовите правила, приложими за общия бюджет
на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета (отм.),
предвид нарушаването от страна на бенефициера на принципите за лоялна
конкуренция, с оглед формулирането на незаконосъобразен критерий за подбор в обявлението
за възлагане на разглежданата обществена поръчка.След подадено възражение от
бенефициента, УО по Програмата е преквалифицирал нарушението по т.11 ,буква „б“ в нередност по т. 11, буква „а"
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, тъй
като нарушението се изразява в използване на критерии за подбор, които не са
дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до
ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната
процедура за възлагане на обществена поръчка, като не е налице минимално ниво
на конкуренция, т.е. получена се само една оферта, която е допусната и отговаря
на критериите за подбор.Определил е финансова корекция вразмер на 5% от
отчетените по проекта заплатени суми по договора за доставка от 22.01.2018г.с
изпълнител „П*** консултинг“ООД -5600,40евро без ДДС.При тази фактическа
обстановка, от правна страна съдът намира следното:
Предмет
на настоящето съдебно производство е Решение №РД-02-14-252/24.03.2020г.на директора на
Дирекция“Управление на териториалното сътрудничество“ и ръководител на
Управляващия орган Десислава Георгиева по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ-ИПП за
ТГС България- Сърбия 2014-2020г. ,с което е определена финансова корекция на жалбоподателя в размер на 5% или
5600,40евро без ДДС от отчетените по проекта заплатени суми по договора за
доставка от 22.01.2018г.с изпълнител „П*** К*** “ООД ,а именно:112 008,00евро
без ДДС,и неговата законосъобразност.
Съгласно чл. 1, § 1 на Регламент (ЕО, ЕВРАТОМ)
№ 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 г. относно защитата на финансовите
интереси на Европейските общности /Регламент № 2988/95, за целите на защитата
на финансовите интереси на Европейските общности, с настоящото /регламента/ се
приемат общи правила, отнасящи се до единните проверки и до административните
мерки и санкции, касаещи неправомерностите по отношение на правото на
Общността.
Съгласно чл. 1, § 2 от същия регламент
"нередност" означава всяко нарушение на разпоредба на правото на
Общността, в резултат на действие или бездействие от икономически оператор,
което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на
Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването
или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират
направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан
разход.
Регламент № 2988/95 е базов по своя характер,
доколкото определя общи правила за санкционирането от страна на държавата на
случаите на допуснати нередности от страна на икономическите оператори.
Конкретното възстановяване на неправилно използваните средства следва да се
извърши въз основа на други разпоредби и това са секторните такива – в частност
Регламент 1083/2006 г. и Регламент 1303/2013 г. И трите регламента са част от
една и съща система, гарантираща доброто управление на средствата на Съюза
/така в т. 32-34 от Решение на С. по съединени дела С-260/2014 г. и С-261/2014
г./.
Релевантният
акт на Европейския съюз, който урежда общоприложимите правила за Европейските
структурни и инвестиционни фондове за програмния период 2007-2013г. и 2014 -
2020 г. е съответно Регламент 1083/2006 и впоследствие Регламент № 1303/2013 г.
на ЕП и на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за
Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния
фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския
фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за
Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния
фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент
(ЕО) № 1083/2006 на Съвета.
Съгласно
чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 г. "нередност" означава всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането
на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. С Регламент
1303/2013 г. е отменен Регламент 1083/2006г., като по същество по-голямата част
от разпоредбите на новия Регламент са идентични с тези на отменения.
С приемане на ЗУСЕСИФ законодателят установи
административния характер на правоотношенията във връзка с изпълнение на
договорите за субсидия като недвусмислено регламентира характера на акта, с
който се определя финансова корекция като индивидуален административен акт - чл.
73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, и съответно правните средства за съдебна защита - обжалване
по реда на Административнопроцесуалния кодекс, чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ.
Съгласно
чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, чрез финансовата корекция се отменя финансовата
подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява
размера на допустимите разходи, т.е. променя се основата, на която се изчислява
договорения процент финансова подкрепа, защото на финансиране подлежат само
допустимите разходи. Въз основа на член 70, ал. 1 във връзка с чл. 1, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ, на отмяна подлежат средствата от ЕСИФ и от националното съфинансиране.
Съгласно
чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕСИФ, минималните и максималните стойности на процентните
показатели са определени с акта по чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, т.е. с Наредбата
за посочване на нередности. В чл. 1 от Наредбата за посочване на нередностите
са регламентирани случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото
право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициера, които имат или
биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за
извършване на финансова корекция.
С Постановление № 35 от
04.03.2020 г. на Министерски съвет (обн. ДВ. бр. 19 от 06 март 2020 г.) се
изменя и допълва Наредбата за посочване на нередности. С промените колона № 4
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 „Показател на корекцията (в %) за поръчки по
чл. 20, ал. 2 и 3 от ЗОП и за процедура за избор на изпълнител по чл. 50 от
ЗУСЕСИФ" се заличава, като по този
начин се определят общи процентни показатели, които се прилагат спрямо
допуснатите нарушения, без значение от вида на процедурата.
Съгласно § 8 от
Преходните разпоредби към Постановление № 35 от 04.03.2020 г. на Министерски
съвет, започнатите до влизането в сила на това постановление производства по
определяне на финансови корекции, касаещи поръчки по чл. 20, ал. 2 и 3 от ЗОП и
процедури за избор на изпълнител по чл. 50 от ЗУСЕСИФ, се довършват при
досегашните показатели на корекцията.
За нередности по т. 11,
буква „а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности (в действащата редакция към момента на започване на производството),
е предвидена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите
разходи по процесния договор, тъй като в конкретния случай се касае за
процедура за избор на изпълнител по чл. 50 от ЗУСЕСИФ.
На основание чл. 5, ал.
1 от Наредбата за посочване на нередности, когато поради естеството на
нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на
финансовите последици, размерът на финансовата корекция следва да се установи
по пропорционалния метод.
В настоящия случай, по
отношение на сключения договор с изпълнителя по разглежданата процедура
бенефициерът е заявил за възстановяване разходи в размер на 112 008,00 евро без
ДДС и УО е определил на бенефициента финансова корекция в размер на
5 % или 5 600,40 евро без ДДС от отчетените по проекта заплатени
суми по Договора за доставка от 22.01.2018 г. с изпълнител „П*** К*** "
ООД, а именно 112 008,00 евро без ДДС.
При
служебна проверка на обжалваното решение на основание чл.16 АПК на всички
основания по чл.146,т.1-5 АПК съдът ,от правна страна намира следното.
1.Относно компетентността на органа
,издал оспорения акт.
Решението е издадено от
оправомощено лице в рамките на делегираната му компетентност, при изчерпателно
посочване на фактическите и правните основания за определяне на
финансовата корекция, а именно:
На
основание § 5, т. 4 от Допълнителните разпоредби на Закопа за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), същият
се прилага и за финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално
сътрудничество, доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях
европейско законодателство и в сключените между държавите договори,
ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република България,
като при извършване на финансовите корекции органите за управление прилагат
категориите нередности и минималните и максималните стойности на процентните
показатели, определени в ЗУСЕСИФ и с акта по чл. 70, ал. 2 от същия.
Институционалната
рамка на органите за управление и контрол по Програмата е регламентирана в
Меморандума за изпълнение на Програмата за трансгранично сътрудничество
ИНТЕРРЕГ - ИПП ТГС CCI 2014TC16I5CB007 между
правителството на Република България и правителството на Република Сърбия
(ратифициран със закон, ДВ, бр. 75 от 2017 г.) - (Меморандума за изпълнение),
който, съгласно чл. 5, ал. 4 от Конституцията на Република България, е част от
вътрешното право на страната, с предимство пред тези норми на вътрешното
законодателство, които му противоречат.
Правомощията
на УО -Министерство на регионалното развитие и благоустройството –Главна
дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ - чл. 4, ал. 1 от
Меморандума за изпълнение) по отношение на предотвратяване, разкриване,
коригиране и докладване на нередности,
са ясно и точно дефинирани в чл. 20, ал. 1 от Меморандума за изпълнение. Министерството
на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), в качеството на УО по
Програмата, гарантира съответствието на обществените поръчки с българското
национално законодателство и отговаря за предотвратяване, откриване и
отстраняване на нередностите, допуснати в Република България. На основание чл.
20, ал. 1 от Меморандума за изпълнение, всяка страна членка носи отговорност за
разследването на нередности, допуснати от бенефициерите, разположени на нейна
територия.
Съгласно
§ 1, т. 2 от Допълнителните разпоредби на Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове
(Наредбата за посочване на нередности), същата се прилага и по отношение на
Програмата ИНТЕРРЕГ - ИПП за ТГС България - Сърбия 2014-2020.
На
основание чл. 2, т. 2 от Наредбата за администриране на нередности по
Европейските структурни и инвестиционни фондове, ръководителят на програмите за
европейско териториално сътрудничество (т.е. и настоящата програма) е отговорен
за процедурите, регламентирани в Наредбата за посочване на нередности.
Съгласно
чл. 29, ал. 1, т. 2 от Устройствения правилник на МРРБ (обн. ДВ. бр. 68 от 22
Август 2017 г.) дирекция „Управление на териториалното сътрудничество"
изпълнява функциите на УО за програмите за трансгранично сътрудничество по
Инструмента за предприсъединителна помощ 2014 - 2020 (между България и
Македония, България и Сърбия и България и Турция). Според чл. 9, ал. 1 от
Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор (ЗФУКПС),
ръководителите по чл. 2, ал. 2 могат да делегират правомощията си по този закон
на други длъжностни лица от ръководената от тях организация, като в тези случаи
определят конкретните им права и задължения. Със Заповед №
РД-02-14-191/26.02.2019 г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството, директорът на дирекция „УТС" - Десислава Георгиева, е
оправомощен да ръководи и организира дейността на УО по Програма Интеррег - ИПП
за ТГС България - Сърбия 2014-2020, включително да издава всички
административни актове по ЗУСЕСИФ. С цитираната заповед, на директора на
дирекция „УТС" са делегирани правомощията на ръководител на УО в пълен
обем, без да е налице ограничение по отношение на администриране на нередности
или налагане на финансови корекции.
От
изложеното следва изводът, че администрирането на нередности и определянето на
финансови корекции са изцяло в правомощията на ръководителя на УО по Програмата
,при което оспореният акт е издаден от компетентен орган.
2.По отношение формата на акта.
Оспорваният акт е издаден в изискваната от закона писмена
форма, като от формална страна съдържа както фактически (раздел I „Описание на
нарушението"), така и правни основания (раздел II, „Данни за нарушена
разпоредба на ЕС"). В допълнение, отделните нарушения, в зависимост от
констатациите на УО, са класифицирани по Наредбата за посочване на нередности /раздел II,т.3/.В решението се съдържат
подробни мотиви относно констатираното при провеждането на разглежданата поръчка
нарушение. В раздел II, т. 4 „Определяне на размера на финансовата
корекция" са изложени и мотивите за прилагане на пропорционалния метод за
определяне на финансовата корекция, както и за определянето на нейния размер.
3.
По отношение
спазване на административнопроизводствените
правила.
Решението е постановено при
спазване на административно-производствените правила.С писмо , изх. №
99-00-2-316(74)/16.01.2020 г. /л.38/по описа на МРРБ, на
основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, на Сдружение „Т*** институт по
аквакултури" е дадена възможност (в двуседмичен срок от датата на
уведомяване) да представи писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция, както и да приложи необходимите доказателства по
отношение на проведената обществена поръчка.Писмото е получено от бенефициера,
видно от обратна разписка на л.43 на 17.01.2020 г.В
срока за възражения с писмо с вх. №
99-00-2-316(87)/31.01.2020 г. /л.35/в МРРБ бенефициерът
е депозирал възражение, което е разгледано по същество и аргументите в него са
анализирани при изготвяне на решението.
С писмо ,
изх. № 99-00-2-316/91/ от 06.02.2020 г. по описа на МРРБ, УО е уведомил
бенефициера за преквалификацията на констатираната нередност по т. 11, буква
„а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на
нередности. С писмото е предоставена нова възможност на бенефициера да възрази
срещу констатациите на Управляващия орган и размера на определената финансова
корекция. Писмото е получено от представител на бенефициера на 11.02.2020 г.,
видно от обратна разписка на л.34 и в законоустановения срок не са постъпили
възражения от негова страна.
Твърдението
на жалбоподателя, че „изрично в мотивите на оспорвания
акт е посочено, че във връзка с констатации на ИА „ОСЕС“ се „преразглежда от УО
процедура по възлагане, която е била вече предмет на разглеждане от същия
административен орган и по която има произнасяне с влязъл в сила
административен акт"
не отговаря на обективната истина.
Напротив, в
изложените мотиви в обжалваното решение УО ясно е указал, че „Във връзка с одит на операциите за сертифицираните в периода 01.07.2018
- 30.06.2019 г. разходи по горепосочения проект, извършен от одиторски екип на
Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз, констатациите по
който са обективирани в окончателен одитен доклад, получен с писмо №
99-00-2-316(39)/04.12.2019 г., по описа на МРРБ, е
регистрирано уведомление за съмнение за нередност. Тоест, обжалваното решение за определяне на финансова корекция УО е издал
в производство по разглеждане на уведомление за съмнение за нередност,
последното регистрирано на основание на отправените препоръки от страна на ИА „ОСЕС“
в окончателния одитен доклад.
Разгледаната в обжалваното Решение № РД-02-14-252/24.03.2020 г. процедура за
избор на изпълнител, проведена съгласно правилата на Практическото ръководство
за обществени поръчки и безвъзмездни помощи за външни дейности на Европейския
съюз, версия 2016.0 (Практическото ръководство), не е била предмет на
разглеждане от страна на УО в предходен момент, по отношение на нея УО не се е
произнасял в предходен административен акт, респ. не е било регистрирано
предходно уведомление за съмнение за нередност досежно същата.
С оглед
горното, твърденията на жалбоподателя, че в обжалваното решение „се преразглежда този влязъл в сила
административен акт", „без да е налице проведена процедура по възобновяване на
административното производство, нито пък да е налице някое от правните
основания за изменение или отмяна, изчерпателно изброени в чл. 99 от АПК,следва да бъдат отхвърлени, като неоснователни.
Предвид
изложеното, правото на защита на жалбоподателя не е ограничено и не са
допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила,
които да обосновават незаконосъобразност на постановеното решение.
4.По отношение на спазването на материалния закон.
Решението е
постановено в съответствие с материално-правните разпоредби и целта на закона.
Съгласно
чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 за определяне на общоприложими
разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален
фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските
райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи
разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален
фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и отмяна
на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета, „нередност" означава всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането
на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
В
настоящия случай са налице всички елементи от фактическия състав на посочената
легална дефиниция за „нередност“,
включително финансови последици за бюджета на Европейския съюз:
А/. Нарушение на правото на съюза - подраздел 2.4.11.1.1. „ Общи принципи" на Практическото
ръководство и чл. 102, параграф 2 от Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 относно
финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на
Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета (отм.)
Правилно
е посочено в обжалвания акт, че съгласно подраздел 2.4.11.1.1 „Общи
принципи" на раздел 2.4.11.2. „Критерии за подбор" от Практическото
ръководство/л.144/, възложителите трябва да изготвят ясни и недискриминационни критерии
за подбор, с цел формиране на обективна преценка, че
кандидатът/участникът в процедурата разполага с достатъчно финансов, икономически,
технически и професионален капацитет за изпълнение на задачите по
договора за изпълнение на предмета на поръчката.
Съгласно
раздел „16. Критерии за подбор", подраздел „2) Професионален капацитет на
оферента" от обявлението на разглежданата поръчка/л.183/, по отношение на
професионалния капацитет на кандидатите, бенефициерът е заложил, че
референтният период, който ще бъде взет предвид, ще бъдат последните 3 години
преди крайния срок за подаване на офертните предложения. По-нататък в обявлението
е регламентирано, че всички ключови членове на персонала на изпълнителя трябва
да имат подходяща експертиза и доказани квалификации, имащи отношение към
доставки и дейности, които са сходни по характер с предмета на разглежданата
процедура. Включено е изискване, съгласно което ключовият персонал следва да се
състои най-малко от: „Един специалист с висше техническо инженерно образование
- най-малко бакалавърска степен, с професионален опит минимум 3 (три) години в
областта на извършване на доставки, монтаж, експлоатация и гаранционни услуги
на оборудване за рециркулационни системи за минимум 5 години".
Видно от
изложеното, от една страна, възложителят е заложил изискване за наличие на
опит, свързан с предмета на поръчката, за периода на последните 3 години преди
крайния срок за подаване на офертните предложения. От друга страна, е налице
изискване за наличие на професионален опит за период от „минимум 3 години в
областта на извършване на доставки, монтаж, експлоатация и гаранционни услуги
на оборудване за рециркулационни системи за минимум 5 години".
От тук
следва обоснованият извод, че изискванията са неясни, противоречиви и подлежат на
нееднозначно тълкуване (наличие на професионален опит за период от
„минимум 3 години в областта на извършване на доставки, монтаж, експлоатация и
гаранционни услуги на оборудване за рециркулационни системи за минимум 5
години").
На първо
място, налице е неяснота дали референтният период по отношение на техническите
и професионалните способности следва да бъде минимум 3 или минимум 5 години.
Както се твърди в жалбата, в подраздел 2.4.11.1.1 на Практическото ръководство
е указано, че референтният период по отношение на професионалните и
техническите възможности на кандидатите зависи от вида на съответния договор,
като, за да се осигури адекватно ниво на конкуренция, за договори за доставки
обикновено се посочва това, което е било извършено/завършено през последните
пет години. Освен това е указано, че по отношение на договори за доставка,
имащи отношение към бързоразвиващи се икономически сектори, може да бъде избран
по-кратък референтен период - три години.
Предвид
горното се поддържа тезата, че така заложеното условие от страна на възложителя
претендира да изпълнява изискванията на ръководството чисто формално,
упоменавайки и двата срока, регламентирани в Практическото ръководство,
Възложителят
обаче е следвало да извърши адекватна преценка дали икономическият сектор, в
който е предвидено да се извършва доставката, предмет на поръчката -
лабораторно и технологично оборудване и доставка на сондажно оборудване- може
да бъде дефиниран като бързоразвиващ се такъв.
Тоест, за
да бъде законосъобразно поставено изискването за релевантен опит, то следва да
бъде формулирано изцяло според заложените изисквания в Практическото
ръководство. Съответно, при преценка, че секторът може да се характеризира като
търпящ ускорено развитие, възложителят е следвало да заложи изискване
съответният специалист да разполага с релевантен опит през последните 3 (три)
години. А, в случай че секторът не се характеризира като такъв, да бъде
заложено стандартното условие, регламентирано в Практическото ръководство -
релевантен опит през последните 5 (пет) години.
Предвид
изложеното, е налице неяснота във формулирания критерий за подбор досежно
професионалния капацитет на персонала на потенциалните участници и, по-
специално, по отношение на изискуемия период, през който персоналът на
съответния участник следва да докаже експертиза в области, сходни с предмета на
поръчката. В тази връзка, неубедителни са доводите на жалбоподателя, съгласно
които „в поставеното от възложителя изискване ясно е указано, че за
разглеждания период възложителят изисква да бъде доказано, че специалистът има
поне три години релевантен опит през целия разглеждан петгодишен период“.
На
следващо място, отчитайки формулировката на заложеното от възложителя
изискване, не става ясно дали минималният период от 3 (три), респ. 5 (пет)
години се отнася за изпълнението и на трите дейности, попадащи в обхвата на
предмета на поръчката (доставки,монтаж ,
експлоатация и гаранционни услуги на оборудване за рециркулационни системи),
разглеждани в тяхната цялост, или се отнася за определена отделна дейност. В
резултат, потенциалните участници в
разглежданата процедура не са в състояние да направят еднозначно тълкуване на
заложения критерий за подбор.
Противно
на изложеното в жалбата, с това изискване незаконосъобразно се ограничава
участието на потенциални кандидати в процедурата. Същите не са разполагали с яснаинформация какъв период е визирал възложителят с така
заложения критерий,уточнение
за което същият представя едва в депозираното възражение по чл. 73, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ („за разглеждания период възложителят изисква да бъде доказано, че
специалистът има поне три години релевантен опит през целия разглеждан петгодишен
период").
Незаконосъобразността
на заложения критерий е годна да резултира в провеждане на процедурата при
недостатъчно високо ниво на конкуренция, тъй като, в случай че желание за
участие в поръчката имат кандидати, чийто персонал разполага с 3-годишен опит в
областта на доставки, монтаж, експлоатация и гаранционни услуги на оборудване
за рециркулационни системи, то предвид неясно формулирания критерий за подбор,
за даден участник е налице обективната възможност да счете, че възложителят е
визирал 5-годишен референтен период („...за минимум 5 години"), респ. това би оказало разубеждаващ ефект по
отношение на същия за депозиране на оферта за участие в разглежданата процедура.
На
следващо място, както се сочи в обжалвания акт, в т. 3.3.12 „Публикуване на
обявления" от Практическото ръководство е заложено изискване, съгласно
което „Обявлението за обществена поръчка трябва да е достатъчно ясно, така, че
да не се налага кандидатите да искат разяснения или допълнителна информация по
време на процедурата". В същата точка от ръководството е предвидена
възможността за участниците в съответната процедура да „поискат разяснения, ако
се налага". От така разписаните правила става ясно, че даден участник в
съответна процедура разполага с регламентираната възможност, но не и със
задължението да поиска такива разяснения от възложителя на съответната поръчка.
Неоснователен
е аргументът на жалбоподателя за липса на постъпили искания за разяснения във
връзка с условията за участие по процедурата, тъй като това по никакъв начин не
санира нарушенията и не отменя правомощието на административния орган да
извършва проверки и да установява нередности в последващ момент. Това зависи
изцяло от волята на потенциалния участник и не представлява нито пряко, нито
косвено доказателство за законосъобразност на акта.
Свидетелство
за това, че заложеният критерий внася неяснота и разубеждаващ ефект у
кандидатите, е и депозирането само на
една оферта в хода на провеждане на процедурата, което, от своя страна,
резултира в провеждането на същата при недостатъчно адекватно ниво на
конкуренция.
С оглед
гореизложеното, обоснован е изводът на УО, че със залагането на процесния
незаконосъобразен критерий за подбор, възложителят е създал предпоставки за
нарушаване на основополагащия принцип за осигуряване на конкуренция на възможно
най-широка основа при провеждане на процедури по възлагане на обществени
поръчки, закрепен в чл. 102, параграф 2 от Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012
относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на
Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета (отм.) (Регламент № 966/2012
(отм.). Разпоредбите на цитирания регламент са приложими в настоящия случай, с
оглед разпоредбата на чл. 14, ал. 1, изр. 1 на Меморандума за изпълнение,
съгласно която „При възлагането на услуги, доставки и строителство с договори,
сключени от бенефициентите, при провеждане на тръжни процедури се спазват разпоредбите на глава 3 от дял IV на част
втора от Регламент (ЕС Евратом) № 966/2012 и глава 3 от дял II от част втора от
Делегиран Регламент (ЕС) № 1268/2012, които ще се прилагат за цялата програмна
територия, както от българска, така и от сръбска страна".
Б.Действие на икономически оператор:
Обжалваното
решение на ръководителя на УО съдържа детайлно описание на действията на
Сдружение „Т*** институт по аквакултури", извършени в нарушение на правото
на Съюза.
Предвид
факта, че Сдружение „Т*** институт по аквакултури" участва в изпълнението
на проект от европейските структурни и инвестиционни фондове, като страна по
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, и е осъществила
действия по разходване на средства от Европейския съюз, същата се определя като
икономически оператор по смисъла на дефиницията за нередност.
В.Нарушението има или би могло да има като последица нанасянето на щета
на общия бюджет на Европейския съюз посредством извършването на неоправдан вид
разход.
Следва
изрично да се подчертае, че нито европейското законодателство (цитираната дефиниция
за нередност), нито националното, изискват доказване на наличието на реална
вреда, доколкото нередност може да съществува и тогава, когато е налице
възможност за нанасяне на вреда (Решение № 9251/27.07.2016 г. по адм. дело №
6588/2016 г. на ВАС, VII отд.), а извършването на разходи в нарушение
на правилата за тяхната допустимост създава възможност за настъпване на вреда в
бюджета на Съюза.
Нарушението
има финансово отражение, доколкото поставянето на неправомерни критерии за
подбор оказва разубеждаващ ефект върху възможните участници от една страна, а
от друга страна може да доведе до изкривяване на резултатите от процедурата.
Причинно-следствената
връзка между нарушенията и потенциалната вреда е обстойно анализирана в
обжалвания акт във връзка с установяванего на нередността по т.11, буква „а" от Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, във връзка с чл. 70, ал. 1,
т. 9 и чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕСИФ - „използване на критерии за подбор, които
не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до
ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната
процедура за възлагане на обществена поръчка". В настоящия случай, кандидатите са били
ограничени от участие в процедурата, вследствие на неясно формулирания критерий
за подбор. По отношение на твърдението на жалбоподателя, че „за да е налице
ограничаване на достъпа на кандидат до конкретна процедура, е задължително
някое изискване да е поставено така, че да дава необосновано предимство на
някой кандидат пред останалите потенциални кандидати", обоснована е
констатацията на УО, че заложеният критерий за подбор дава необосновано
предимство на кандидати, чийто специалисти разполагат с релевантен 5-годишен
опит. След като жалбоподателят твърди, че заложеният критерий следва да се
тълкува в смисъл, че „възложителят изисква да бъде доказано, че специалистът
има поне три години релевантен опит през целия разглеждан петгодишен
период", то предвид неяснотата за изисквания времеви период (минимум 3 или
минимум 5 години), незаконосъобразно възпрепятствани (ограничени) от участие се
явяват кандидати, разполагащи с експерти е релевантен 3-годишен опит, респ.
4-годишен опит.
С оглед
характера на нарушението е обективно невъзможно да бъде установено конкретното
финансово отражение на вредата, за да се определи точно разликата между
разходваните средства при и без нарушенията. При това, няма изискване да се
доказва наличието на точно финансово изражение на констатираната нередност
(Решение № 8095/26.06.2017 г. по адм. дело № 1460/2017 г. на ВАС, 5-чл. с-в).
При стриктно спазване на приложимите правила, и други участници биха могли да
подадат оферти, съответно, класирането на участниците би могло да бъде различно
и средствата на Европейския съюз да бъдат разходвани по-ефикасно (в тази насока
е и Решение № 9251/27.07.2016 г, по адм. дело № 6588/2016 г. на ВАС, VII-мо отд.). Ограничаването на възможността на
икономическите оператори за участие в процедурата за възлагане на обществена
поръчка създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на ЕС
(Решение № 1383/02.02,2017 г. по адм. дело № 11414/2016 г. на ВАС, 5-членен с-в
и Решение № 1225/31.01.2017 г. по адм.дело № 9168/2016 г. на ВАС, VII-мо отд.).
В
случаите, в които поради естеството на нарушението не може да се установи
реалното количествено отражение на вредата, законодателят е възприел подходът
за определяне на размера на вредата чрез пропорционален метод, който
административният орган правилно е приложил, за да определи финансовата
корекция. В обжалваното решение ясно са посочени финансовите последици от
допуснатото нарушение, както и мотиви за индивидуализиране на размера на
финансовата корекция за установената нередност.
Напълно
неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че в оспорвания административен
акт изобщо липсва посочено правно основание за намаляване на размера на
допустимите и вече верифицирани с влязло в сила решение на същия УО непреки
разходи,а посоченото фактическо основание е невярно ".
Както е
посочено по-горе, по отношение на разглежданата процедура за възлагане на
обществена поръчка не е налице влязло в сила решение за установяване на
нередност и определяне на финансова корекция. Предвид формулировката на
изложеното твърдение от страна на жалбоподателя, може да бъде направен
обоснован извод, че последният смесва основни дефиниции и понятия.
Съгласно
чл. 62, ал. 1, изр, 1 от ЗУСЕСИФ, междинни и окончателни плащания по даден
проект се извършват след верифициране с цел потвърждаване на
допустимостта на извършените разходи и при наличие на физически и финансов
напредък на проекта. Съгласно чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, чрез извършването на
финансови корекции се отменя предоставената финансова подкрепа със средства от
ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по
проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички
разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с
приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.
Следователно, финансова корекция се определя върху допустими разходи.
Безспорно е, че процедурите
по верификация на допустимите разходи и по определяне на финансови корекции са
две самостоятелни процедури. С
обжалваното решение УО е определил финансова корекция върху допустимите разходи
по договора, сключен с изпълнителя на разглежданата обществена поръчка, а не е
установил наличието на недопустими разходи.
Съгласно
член 6 от Регламент № 1303/2013, операциите, получили подкрепа от европейските
структурни и инвестиционни фондове, съответстват на правото на Съюза и на
свързаното с него национално право, а съгласно член 125, параграф 4 от
Регламент № 1303/2013, управляващият орган гарантира финансовото управление и
контрол на програмата, като проверява дали съфинансираните продукти и услуги са
осигурени и дали операцията съответства на приложимото законодателство, на
програмата и на условията за подкрепа на операциите. Неразделна част от
изискванията на програмата и на условията за подкрепа са изискванията за
допустимост на разходите. Националният законодател в ЗУСЕСИФ е регламентирал
изискванията към верифицирането на разходите в раздел II „Плащания,
верифициране и сертифициране на разходи", т.е. отделно от регламентирането на финансовата корекция.
Управляващият
орган извършва верифициране на разходите въз основа на проверка на документите,
представени към искането за плащане, и на проверки на място, когато това е
приложимо (чл. 62, ал. 3 от ЗУСЕСИФ), като се възстановяват само допустими
разходи, верифицирани от УО. При съмнения за нередност, УО може да изисква допълнително
представяне на документи във връзка с искания за междинни и окончателни
плащания, както и на разяснения от бенефициента - чл. 63, ал. 1, т. 4 от
ЗУСЕСИФ. В случай, че бенефициер не представи в срок документ или разяснения по
чл. 63 или е започната процедура по администриране на нередност, съответният
разход не се верифицира, като може да бъде включен в следващо искане за
плащане, като двете хипотези са предвидени алтернативно и осъществяването на
която и да е от тях е основание за отказ за верификация - чл. 64, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ.
Националните
правила за допустимост на разходите са заложени в чл. 57 ЗУСЕСИФ общо за всички
програми, и в ПМС № 189 от 28.07.2016 г. за определяне на национални правила за
допустимост на разходите по програмите, съфинансирани от ЕСИФ за програмен
период 2014 - 2020 г. С постановлението се определят общите национални правила
за допустимост на разходите по програмите чрез конкретизиране на условията за
допустимост и/или недопустимост на определена категория разходи. ПМС е прието
на основание чл. 59, ал. 1 ЗУСЕСИФ. С Наредба № Н-3 от 22.05.2018 г. за
определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на
разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за
осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната
година по оперативните програми и програмите за европейско териториално
сътрудничество, се определят правилата за плащания, за верификация и
сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи
и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на
счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско
териториално сътрудничество.
Съгласно
чл. 59 ЗУСЕСИФ, доколкото със закон не е предвидено друго, за програма по чл.
3, ал. 2, конкретните национални правила и детайлните правила за допустимост на
разходите за съответния програмен период се определят с нормативен акт на
Министерския съвет. За всяка процедура по програма по чл. 3, ал. 2 се
определят: 1. допустимите категории разходи и максималните размери на разходите,
ако има такива; 2. методът, приложим за определянето на разходите, и условията
за изплащане на безвъзмездната финансова помощ и възстановимата помощ, когато
за тях се прилагат формите по чл. 55, ал. 1, т. 2 - 4; 3. при проекти, които
генерират приходи - методът, по който нетните приходи се приспадат от разходите
за проекта; 4.
специфичните условия, на които да отговорят разходите, за да се третират като
допустими, включително условията, при които проектът се смята за осъществен
извън програмния район. Правилата на Наредба № Н - 3 се прилагат както за:
1. оперативните програми, финансирани от Европейския фонд за регионално
развитие (ЕФРР), Европейския социален фонд (ЕСФ) и Кохезионния фонд (КФ) на
Европейския съюз (ЕС); така и за 2. програмите за трансграннчно
сътрудничество по външните граници на ЕС, които са програмите между Република
България - Република Сърбия, Република България - Република Турция, и Република
България - Б. Ю. република Македония./чл.1,ал.2,т.1 и т.2 от
Наредбата/
Верификацията
и финансовата корекция са два различни способа за гарантиране на
законосъобразното разходване на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, поради което по никакъв начин не се преклудира възможността
органът да се произнесе чрез актове, използвайки и двата способа. Органът прави
проверка за допустимост на заявения за плащане разход, като нормата на чл. 64,
ал. 1 ЗУСЕСИФ позволява на самостоятелно основание, сума, за която възникне
съмнение и бъде образувана проверка за нередност, да не бъде верифицирана.
Това, че за същата сума може да не се наложи финансова корекция или наложената
такава може да бъде отменена по съдебен ред, ако е подадена жалба, не променя
този извод.
Отказът
за верификация може да бъде, от една страна, на основание висяща процедура за
нередност, респ. този отказ не е обвързан от резултата от същата. Възможността
за следващо искане за изплащане на същата сума, предвид изхода от
производството по регистрираната нередност, е въпрос на последваща проверка в
друга процедура. Следователно, верифицирането на извършените от бенефициера
разходи по изпълнение на проекта се изразява в извършването на проверка досежно
допустимостта на извършените разходи и по естеството си не предполага наличието
на нередност, в т. ч. не е елемент от процедурата по определяне на финансова
корекция при установяването на такава.
Изискването
за допустимост на разходите и процедурата по тяхната верификация е гаранция, че
средствата ще бъдат разходвани по начин и за цели, които са предмет на
одобрения от органа проект, докато финансовата корекция и процедурата за
нейното определяне са гаранция, че при осъществяване на съответния проект
бенефициерът няма да е осъществил действия, предприети с цел придобиване на облага,
насочени против целите на приложимото право посредством изкуствено създаване на
условията, които се изискват за получаването на такава облага - член 4,
параграф 3 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995
година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности. (в т.см.Решение
№ 11993/23.08.2019 г, по адм. дело N2 15410/2018 г., по описана
ВАС, VIIотд.).
Отчитайки
приложението на разпоредбата на чл. 68, параграф 1, буква „б" от Регламент
(ЕС) № 1303/2013, съгласно която, когато изпълнението на операция поражда
непреки разходи (офис и административни разходи), каквото се наблюдава в
настоящия случай, Управляващият орган е констатирал, че тези непреки разходи
могат да бъдат изчислени като единна ставка в размер до 15 % от допустимите
преки разходи за персонал, без да се изисква от държавата-членка да извършва
изчисления за определянето на приложимата ставка.
Предвид това, като пряка и непосредствена
последица от установената нередност УО е определил необходимостта от намаляване
на допустимите разходи по Бюджетна линия 1 „Разходи за персонал" и
Бюджетна линия 2 „Офис и административни разходи", тъй като техният размер
е правопропорционален на размера на директните разходи.
В заключение,УО е приложил правилно материалния
закон при постановяване на своя акт,при което не е налице основание за неговата
отмяна по чл.146,т.4 АПК.
5.Не е
налице и
несъответствие на акта с целта на закона.Съгласно чл .4, ал. 2 от AПK, административните актове се издават за целите,
на основанията и по реда установени в закона. Финансовата корекция е предвидена
мярка, която се налага с цел ла се коригират последиците от едно неправомерно
действие или бездействие, като се възстановят незаконосъобразно предоставени
средства. Съгласно чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ чрез извършването на финансови
корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със
средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства -
допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията,
при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в
съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското
законодателство. Правилно е определен и размера на ФК по пропорционалния
метод-5% от отчетените и заплатени по проекта суми по договора с изпълнителя „П***
К*** “ООД , същата е мотивирана и обоснована, като в обжалваното
Решение са посочени достатъчно фактически и правни основания за определянето й./в т.см.
Р. по а.д.№6400/18г. на ВАС;Р. по
а.д.№7165/2018 г.на ВАС;Р. по а.д.№10041/2018г. на ВАС/.
Не е
налице основание за изменение на основата ,върху която е изчислен размера на
корекцията ,доколкото общият размер на
помощта включва средства от ЕСИФ в размер на
478 886,46 евро /средства по програмата ИПП/ и средства от национално
съфинансиране-56 077,56евро ,общо 534 964,02лв. Към датата на издаване на
оспорения акт-24.03.2020г. , в чл.
1, ал. 2 ЗУСЕСИФ съществува фикцията за приравняване по правен режим на
националното съфинансиране към средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове. Съгласно чл.
70, ал. 1 ЗУСЕСИФ чрез финансовата корекция на отмяна подлежи финансовата
подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Това значи, че е
налице законово основание за определяне на финансова корекция и върху
средствата, финансирани от националния бюджет.Така определената основа –отчетените
по проекта и заплатени суми по договора за доставка от 22.01.2018г. с „П***
К*** “ООД ,т.е. верифицираните и допустими разходи по проекта върху стойността
на договора ,включващ средства от ЕСИФ и
национално съфинансиране е правилно определена.
С оглед
на изложеното ,Решението ,като издадено от компетентен орган,при спазване на
установената форма и при съблюдаване на материалния и процесуалния закон и целта на закона ,се явява законосъобразно,и
следва да се потвърди. Жалбата срещу него следва да бъде отхвърлена,като
неоснователна.
В писмена защита вх.№1085/11.06.2020г.ответника,чрез юрк.Капеловска е поискал присъждане на юрисконсултско възнаграждение ,което му се
следва с оглед изхода на спора и на основание чл.143,ал.4 от АПК.Съдът определя
юрисконсулско възнаграждение в размер на 450лв./въпреки неявяването в съдебно
заседание ,но предвид представянето на подробни писмени бележки от процесуалния
представител на ответника юрк.Капеловска/,на основание чл.78,ал.8 от ГПК във
вр.с чл.144 АПК,във вр.с чл.37 от ЗПП, във вр.с чл.25,ал.2 от Наредбата за
заплащане на правната помощ ,към която сума съгласно списък на разноски следва
да се вземат предвид и разходите по официален превод от английски език на
български език на администраитвната преписка,за което са приложени
разходооправдателни документи в размер на 811,20лв. ,общо разноски в размер на
1261,20лв.Водим от горното АС-М*** ,ІІІ състав
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Сдружение“Т***
институт по аквакултури“ с ЕИК * , със седалище и адрес на управление:гр.М*** ,ул.“К***
О*** “№* ,ет.* ,ап. * , представлявано от А.Г. против Решение
№РД-02-14-252/24.03.2020г.на директора на Дирекция “Управление на
териториалното сътрудничество“ и ръководител на Управляващия орган Десислава
Георгиева по Програма за трансгранично
сътрудничество ИНТЕРРЕГ-ИПП за ТГС България- Сърбия 2014-2020г. ,с което е
определена финансова корекция на
жалбоподателя в размер на 5% или 5600,40евро без ДДС от отчетените по проекта
заплатени суми по договора за доставка от 22.01.2018г.с изпълнител „П*** К*** “ООД
,а именно:112 008,00евро без ДДС /т.е.върху допустимите разходи
по проекта върху стойността на договора ,включващ средства от ЕСИФ и национално съфинансиране/,КАТО НЕОСНОВАТЕЛНА.
ОСЪЖДА Сдружение“Т*** институт по аквакултури“ с ЕИК * ,
със седалище и адрес на управление:гр.М*** ,ул.“К*** О*** “№* ,ет.* ,ап. * ,
представлявано от А.Г. ,чрез адв.Е*** Р*** да
заплати на МРРБ разноски по делото в размер на 1261,20лв. /хиляда двеста
шестдесет и един лв. и 0,20ст./.
Решението
може да бъде обжалвано с касационна жалба пред Върховния административен съд в
14-дневен срок от получаването му.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: