Р Е Ш
Е Н И Е №
244
гр. Велико Търново, 07.06.2019 г.
В И М Е Т О Н А
Н А Р О Д А
Административен съд Велико Търново – VII-ми състав, в публичното съдебно заседание на 08.05.2019 в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: ЦВЕТОМИЛ ГОРЧЕВ
при участието на секретаря В.Г., като изслуша докладваното от съдия Горчев адм. д. № 224 по описа на съда за 2019 година за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 149 и сл.
от АПК, вр . с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСУЕСИФ).
Образувано е по жалба на Община Свищов, Булстат ********* с адрес гр. Свищов, ул. „Цанко Церковски“ № 2, представлявана от Кмета Г.Г., депозирана чрез пълномощника - адвокатско дружество „Ш. и Я.“ ЕИК *********, представлявано от адвокатите Я.и Ш.срещу Решение № РД-02-36-354/14.03.2019 г. на Заместник-министъра на Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в развитие“ (УО на ОПРР) за приключване на процедура по администриране на Сигнал за нередност № 862, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности във връзка с проведена обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на инженеринг - проектиране, изпълнение на СМР и упражняване на авторски надзор по време на строителството във връзка с реализиране на мерки за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради на територията на Община Свищов" по обособени позиции № 1, 2, 3, 4, 5 и 6 по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с per. № BG16RFQP001-1.036 - 0004 - С01, с което на оспорващия, в качеството на бенефициент по цитирания договор на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ е наложена финансова корекция в размер на 5% от стойността на Договори № 94-Д-628 от 16.07.2018 г., № 94-Д-627 от 13.07.2018 г, № 94-Д-622 от 13.07.2018 г., № 94-Д-623 от 13.07.2018 г., № 94-Д-622 от 08.08.2018 г., № 94-Д-624 от 13.07.2018 г. Жалбоподателят счита, че оспорваното решение е незаконосъобразно - неправилно, необосновано и издадено в нарушения на материалния и процесуалния закон. Неправилни били констатациите на УО за нарушение на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), чл. 59, ал. 2 от ЗОП и на чл. 2, ал. 2, чл. 65, ал. 1 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП, тъй като участниците в процесната обществена поръчка били поставени в условията на равнопоставеност, публичност и прозрачност и като цяло с коментираните условия възложителят стриктно е изпълнил закона и защитил изпълнението на проекта. Самата обществена поръчка била проведена при високо ниво на конкуренция, липсвали възражения и жалби във връзка с така поставените условия и нямало отстранени участници поради неизпълнението на заложените критерий за подбор, което според оспорващия водело до извод за липса на нарушение като основание за налагане на финансова корекция, доколкото не били налице твърдените нередности по т. 9 и т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. УО в оспореното решение не бил доказал кумулативното наличие на следните обстоятелства - действието на бенефициента да представлявало нарушение на приложимото правото, то да има или да би имало като последица нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ и то да представлявало основание за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Моли съда да отмени обжалваното решение. Търси и разноски в размер на 4622 лева за адвокатско възнаграждение.
Ответникът по жалбата - ръководителя на УО на ОПРР, чрез пълномощника си - оспорва подадената жалба и моли съда да я остави без уважение. Счита, че в случая е безспорно установено, че действията на бенефициента, като възложител по Закона за обществените поръчки (ЗОП) следва да се квалифицират като нарушения, водещи до намаляване на конкуренцията, чрез включване на условия които необосновано ограничават участието на повече потенциални икономически оператори в обявената обществена поръчка и дискриминират евентуални участници, което от своя страна представлявало негативен финансов ефект, пречещ на възложителя да избере икономически най-изгодната поръчка. В обобщение заема становище, че в двата процесни случая е налице нарушение по чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 година, поради което правилно е наложена финансова корекция в размер на 5%. Допълнителни аргументи посочва в писмена защита. Претендира за присъждане на разноски, представляващи адвокатско възнаграждение, в размер на 4622 лв.
Съдът, като взе предвид констатациите в обжалвания акт, становищата на страните и представените по делото доказателства, приема за установено от фактическа страна следното:
Страните по фактите не спорят. Видно от събраните по делото доказателства между Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството, като ръководител на Управляващия орган на ОПРР и Община Свищов е сключен Административен договор за Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПЕРАТИВНА ПРОГРАМА „РЕГИОНИ В РАСТЕЖ" 2014- 2020, процедура на директно предоставяне BG16RFOP00I-I.036 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 - Свищов", част от процедура BGI6RFOPOOI-I.0O1-O39 „ИЗПЪЛНЕНИЕ НА ИНТЕГРИРАНИ ПЛАНОВЕ ЗА ГРАДСКО ВЪЗСТАНОВЯВАНЕ И РАЗВИТИЕ 2014-2020" за изпълнение на проектно предложение № BG16RFOPOO1-1.036-0004 „Обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради на територията на град Свищов" на стойност 2 754 827,38 лева (два милиона седемстотин петдесет и четири хиляди осемстотин двадесет и седем лева и тридесет и осем стотинки).
В рамките на изпълнението на този проект, преди сключването му, от страна на бенефициента Община Свищов с Решение № РД-01-03/21.03.2018 г. на зам. кмета на общината, упълномощен със Заповед № 212-РД-01-03/06.03.2018 г на кмета на общината е открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет „Изпълнение на инженеринг - проектиране, изпълнение на СМР и упражняване на авторски надзор по време на строителството във връзка с реализиране на мерки за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради на територията на град Свищов" по следните обособени позиции:
- Обособена позиция № 1: "Изпълнение на мерки за енергийна ефективност в следните жилищни сгради в град Свищов: ул. "Петър Парчевич" № 13, ул. „Патриарх Евтимий" № 16 и ул. "Хаджи Димитър" № 13;
- Обособена позиция № 2; "Изпълнение на мерки за енергийна ефективност в следните жилищни сгради в град Свищов: ул. "Граф Игнатиев" № 5, ул. "Григор Стоянов" № 4 и ул. "Григор Стоянов" № 8;
- Обособена позиция № 3: "Изпълнение на мерки за енергийна ефективност в следните жилищни сгради в град Свищов: ул. "Цанко Церковски" № 5, ул. "К. Д. Аврамов" № 2 и ул. "Генерал П. Киселов" № 2;
- Обособена позиция № 4: "Изпълнение на мерки за енергийна ефективност в следните жилищни сгради в град Свищов; ул. "Черни връх" № 22, ул. "Патриарх Евтимий" № 4А и ул. "Черни връх" № 11;
- Обособена позиция № 5: "Изпълнение на мерки за енергийна ефективност в следните жилищни сгради в град Свищов: ул. "Трети март" № 69 и ул. "Генерал Йолшин" № Г и
- Обособена позиция № 6: "Изпълнение на мерки за енергийна ефективност в следните жилищни сгради в град Свищов: ул. "Неофит Бозвели" № 17, ул. "Иваница Данчев" № 2 и ул. "Хаджи Димитър" № 10.
Документи за участие в процедурата по обществената поръчката са депозирали 11 участника, които са подали общо 56 бр. оферти – за шестте обособени позиции и няма отстранени участници. Няма също така и данни преди провеждането на процедурата от Агенцията за обществени поръчки да е проведен предварителен контрол по реда на ЗОП на проектите на документи да откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка.
С оглед проведената процедура са сключени следните договори:
- № 94-Д-628 от 16.07.2018 г. с изпълнител „Вемат" ЕООД на стойност 398 070,00 лв. без ДДС с предмет на договора: „Изпълнение на инженеринг - проектиране, изпълнение на СМР и упражняване на авторски надзор по време на строителството във връзка с реализиране на мерки за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради на територията на град Свищов" за Обособена позиция № 1: "Изпълнение на мерки за енергийна ефективност в следните жилищни сгради в град Свищов: ул. "Петър Парчевич" № 13, ул. „Патриарх Евтимий" № 16 и ул. "Хаджи Димитър" № 13;
- № 94-Д-627 от 13.07.2018 г с изпълнител „К.-СД" ООД на стойност 391 640,00 лв. без ДДС и предмет на договора: „Изпълнение на инженеринг - проектиране, изпълнение на СМР и упражняване на авторски надзор по време на строителството във връзка с реализиране на мерки за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради на територията на град Свищов" за Обособена позиция № 2: "Изпълнение на мерки за енергийна ефективност в следните жилищни сгради в град Свищов: ул. "Граф Игнатиев" № 5, ул. "Григор Стоянов" № 4 и ул. "Григор Стоянов" № 8;
- № 94-Д-622 от 13.07.2018 г. с изпълнител „Джамбазов Строй" ЕООД на стойност 328 918,95 лв. без ДДС и предмет на договора: „Изпълнение на инженеринг - проектиране, изпълнение на СМР и упражняване на авторски надзор по време на строителството във връзка с реализиране на мерки за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради на територията на град Свищов" за Обособена позиция № 3: "Изпълнение на мерки за енергийна ефективност в следните жилищни сгради в град Свищов: ул. "Цанко Церковски" № 5, ул. "К. Д. Аврамов" № 2 и ул. "Генерал П. Киселов" № 2;
- № 94-Д-623 от 13.07.2018 г. с изпълнител „Маридел 2012" ЕООД на стойност 377 270,00 лв. без ДДС и предмет на договора: „Изпълнение на инженеринг - проектиране, изпълнение на СМР и упражняване на авторски надзор по време на строителството във връзка с реализиране ма мерки за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради на територията на град Свищов" за Обособена позиция № 4: "Изпълнение на мерки за енергийна ефективност в следните жилищни сгради в град Свищов: ул. "Черни връх" № 22, ул. "Патриарх Евтимий" № 4А и ул. "Черни връх" № 11;
- № 94-Д-622 от 08.08.2018 г. с изпълнител Обединенение „Климатроник" ЕООД на стойност 379 690,00 лв. без ДДС и предмет на договора: „Изпълнение на инженеринг - проектиране, изпълнение на СМР и упражняване на авторски надзор по време на строителството във връзка с реализиране на мерки за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради на територията на град Свищов" за Обособена позиция № 5: "Изпълнение на мерки за енергийна ефективност в следните жилищни сгради в град Свищов: ул. "Трети март" № 69 и ул. "Генерал Йолшин" № 1 и
- № 94-Д-624 от 13.07.2018 г. с изпълнител Обединенение „Бор-97" ЕООД на стойност 327 196,00 лв. без ДДС и предмет на договора: „Изпълнение на инженеринг - проектиране, изпълнение на СМР и упражняване на авторски надзор по време на строителството във връзка с реализиране на мерки за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради на територията на град Свищов" за Обособена позиция № 6: "Изпълнение на мерки за енергийна ефективност в следните жилищни сгради в град Свищов: ул. "Неофит Бозвели" № 17, ул. "Иваница Данчев" № 2 и ул. "Хаджи Димитър" №10.
С писмо изх. № 99-60-6-96(1)/11.02.2019 г. Ръководителят на УО на ОПРР, уведомява Кмета на Община Свищов, за регистриран сигнал за нередност № 862 във връзка с изпълнение на процесния договор и стартиране на процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, като били установени две групи нарушения, изразяващи се в поставяне на „незаконосъобразни условия“ спрямо потенциалните участници, които УО счита да обосновават налагане на финансова корекция на основание т. 9 и т. 10 от Раздел I „Обявление и документация обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“ към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от НАРЕДБА за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. (Наредба за посочване на нередности), а именно:
І. В документацията и в обявлението били заложени изисквания, които необосновано ограничавали участието на лица в процедурата – в Раздел III.1.3, Технически и професионални възможности, възложителят е поставил условие към участниците да разполагат с технически ръководител за изпълнение на СМР, който да отговаря на изискванията на чл. 163а от ЗУТ, с което да са нарушени чл. 2, ал. 2, чл. 59, ал. 2 и чл. 65, ал. 1 във връзка с чл. 2, ал. 1, т 1 и 2 от ЗОП – УО излага съображения, че за да отговори на това условие участникът, към момента на депозиране офертата трябва да има на разположение експерт, който да е назначен по трудов договор, при това ако той е чуждестранно лице, трябва да притежава призната техническа правоспособност, при условията на взаимност, установени за всеки конкретен случай, когато притежава диплома, легализирана по съответния ред и когато отговаря на изискванията по този закон и съответно да е с посочената в ал. 4 квалификация, т.е. назначаването по ТПО и изискването за легализирана диплома към момента на подаване офертата се явяват ограничителни и отблъскващи на този етап от процедурата – ако бъде избран друг участник сторени за това разноски се явяват необосновани и съставляват необосноване административна тежест.
II. В раздел III.1.3 от обявлението Технически и професионални възможности, като минимални изисквания към участниците възложителят е поставил условие да имат изпълнено строителство през последните пет години от датата на подаване на офертата, което да е идентично или сходно с техническите спецификации на поръчката – проектиране и СМР по полагане на хидро и топлоизолация с топлоизолационни системи (комплекти) и поставяне на PVC дограма с минимум двоен стъклопакет, с едно нискоемисионно външно стъкло, с коефициент на топлопреминаване ≤1.40 W/m2K на строежи IV категория или по-висока съгласно чл. 137, ал. 1, четвърта категория, буква „Д“ от ЗУТ, с което да са нарушени чл. 2, ал. 2, чл. 59, ал. 2 и чл. 63, ал. 1, т. 1, б. б във връзка с чл. 2, ал. 1, т 1 и 2 от ЗОП – УО излага съображения, че условието било неясно за евентуалните участници какви дейности следва да включат в сходните или идентични такива, както досежно срок, така и досежно прекомерно конкретно изброените дейности, по който начин се ограничавали необосновано икономически оператори изпълнявали сходни дейности по мерки за енергийна ефективност, но с различни показатели и същевременно условието предоставяло необосновано предимство на такива, изпълнявали точно такива конкретни мерки.
В обобщение Ръководителят на УО на ОПРР предлага да се наложи финансова корекция в общ размер на 5 % от стойността на процесните договори. Писмото е получено и съответно заведено при жалбоподателя с вх. № 04-00-95/13.02.2019 година.
В срока по чл. 73, ал.2 от ЗУСЕСИФ е депозирано възражение от Община Свищов с изх. № 04-00-95-(1)/21.02.2019 година, с което подробно оспорва основателността и размера на първоначално определената финансова корекция.
Възражението е разгледано от Ръководителя на УО на ОПОС и след преценка на изложеното в него, органът постановява оспореното Решение от 14.03.2019 г., в което излага мотиви за поддържане първоначалните си констатации досежно наличието на нередност изразяваща се в изискването на техническият ръководител за изпълнение да отговаря на изискванията на чл. 163а, ал. 3 от ЗУТ на етап депозиране на оферти - ако предложеният експерт е чуждестранно лице, то още на този етап ще трябва да разполага и съответно ще следва да се представи легализирана диплома, което се явява ограничаващо условие, тъй като при положение че участника не спечели, то разходите за легализаця биха се явили необосновано сторени, както и по отношение на констатациите, че с подробното описание на дейностите, предвидени за изпълнение възложителят е предпоставил неяснота у потенциалните участници с какви идентични или сходни по отношение на тях дейности следва да бъде доказвано съответствие с критериите за подбор. Оттегля предложението си да налагане на финансова корекция в останалата част, като за констатираните нарушения налага финансови корекции, като следва:
-в общ размер на по 5% от стойността на договорите за възлагане на обществена поръчка, възлизаща общо на 132167.10 лв. с ДДС за нарушения по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, чл. 59, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП и по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, чл. 65, ал. 1 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП.
Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства, направените в жалбата оплаквания, доводите на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл. 168, ал.1 във връзка с чл. 146 от АПК, приема за установено от правна страна следното:
Жалбата е депозирана на 29.03.2019 година по куриер (служебен бон от „Спиди“ АД), следователно същата е подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, приложим по силата на препращащата разпоредба на чл. 73, ал.4 от ЗУСЕСИФ, от надлежна страна и съответно процесуално допустима.
Разгледана по същество, се явява неоснователна.
Оспореното Решение от 14.03.2019 г на Ръководителя на УО на ОПРР за налагане на финансова корекция е издадено от компетентен орган по смисъла на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, при упражняване на нормативно възложената му контролна функция и в изпълнение на изрично предоставените му правомощия - със Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. Министърът на регионалното развитие и благоустройството на основание чл. 25, ал. 4 от ЗА, чл. 5, ал. 1, т. 10 и ал. 4 от Устройствения правилник на МРРБ, чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ и чл. 9, ал. 1 и 2 от ЗФУКПС е определил заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството г-жа Деница Николова за ръководител на УО на ОПРР. Делегирането на посочените правомощия е допустимо, съгласно чл. 4, ал. 2 от Устройствения правилник на МРРБ и чл. 9, ал. 5, пр. последно от ЗУСЕСИФ, като е извършено редовно.
Оспореният акт е издаден в изискуемата по чл. 59, ал. 2 от АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ писмена форма. В него се съдържат фактически и правни основания - чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Като фактическо основание за издаване на акта са посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети като нередовности при проведената обществена поръчка. От правна страна актът е обоснован с разпоредбите чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73 от ЗУСЕСИФ и т. 9 и т. 10 от Раздел I „Обявление и документация обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“ към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Спазени са регламентираните в ЗУСЕСИФ специални правила за провеждане на процедура по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на УО е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция. На бенефициента е осигурен 14-дневен срок за възражение след получаване на цитираното писмо с данни за констатираните нарушения и предлаганите финансови корекции.
Решението за налагане на финансова корекция е издадено в срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ след получаване на възражението в МРРБ. То съдържа подробни мотиви, в които са обсъдени възраженията на бенефициента. Подробно в решението на ответника са изложени констатираните факти от процедурата по провеждане на поръчката, както и конкретните обстоятелства, които са приети като нередности.
Основанията за определяне на финансова корекция са установени в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 предвид чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за нередност се съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съгласно които "нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като "нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1. Действие или бездействие на икономически оператор, 2.което води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане, и 3 има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Както беше посочено и по-горе между страните по делото няма спор относно установените факти при провеждане на процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка. Спорът е относно интерпретация им и наличието на останалите елементи от легалното определение на нередността като предпоставка за налагане на финансова корекция.
Безспорно е и че Община Свищов в случая има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество, като страна по договор за безвъзмездна финансова помощ е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд на ЕС.
В случая органът е приел, че при провеждането на обществената поръчка са допуснати две нарушения на ЗОП, квалифицирани по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, чл. 59, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП – за условието техническият ръководител, при условие да е чуждестранно лице да притежава призната техническа правоспособност при условията на взаимност, установена за всеки конкретен случай когато притежава легализирана диплома – чл. 163а, ал. 3 от ЗУТ – точка 1.1 от решението и по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, чл. 65, ал. 1 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП – досежно посочването на конкретни, идентични с техническите спецификации на процесната поръчка, като условия за доказване на придобит опит при изпълнение на сходни дейности – т. 1.2 от решението.
За разрешаване на тези спорни по настоящото производство следва, според настоящия състав да се съобрази целта на специалния по отношение провеждането на процедури по обществени поръчки закон – ЗОП, разглеждан в духа на правните норми и принципи, залегнали в основата на създаването и функционирането на ЕС. Съобразявайки ги неизменно следва извода, че ЗОП цели осигуряването и стимулирането на свободната конкуренция, погана чрез равнопоставеност, недопускане на дискриминация и по този начин облекчаване на процедурите, в това число и на общностно ниво, доколкото касае и средства на ЕС.
Съобразявайки горното, то поставеното в т. І.1 от обжалваното решение по отношение изискване по Раздел III.1.3, Технически и професионални възможности, възложителят е поставяйки условие към участниците да разполагат с технически ръководител за изпълнение на СМР, който да отговаря на изискванията на чл. 163а от ЗУТ и ако посоченият експерт е чуждестранно лице, то следва да притежава, съответно да се представи призната техническа правоспособност, при условията на взаимност, установени за всеки конкретен случай, когато притежава диплома, легализирана по съответния ред към момента на подаване офертата се явяват ограничителни и отблъскващи на този етап от процедурата. И това е така най-малкото и защото това условие не е пряко относимо към установяване на техническите възможности на участника да изпълни поръчката, а към реалното й изпълнение след сключване на договор. На етапа подбор участникът няма сигурност, че ще спечели поръчката, поради което създаването на допълнителна административна тежест чрез легализиране на диплома, е нередност по смисъла на приложимото законодателство. По тези съображения поставеното изискване необосновано препятства участието на лица в процедурата и представлява нарушение.
Действително чл. 60, ал. 1 от ЗОП дава възможност и възложителят се е възползвал от възможността да изиска доказването за всяка от позициите годност (правоспособност) за упражняване професионална дейност – в случая строителство, чрез доказване вписването в ЦПРС (при относими Закон за камарата на строителите и чл. 5 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя), но наведените в писмената защита съображения касаят вписването в ЦПРС за българските участници. Доказването годността за чуждестранни лица се извършва чрез представяне на доказателства за вписване в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени. При това положение още към вписването в съответния регистър годността на служителите, в това число и на техническите ръководители се явява доказана и съответно ограничителният характер на изискването не е обоснован от обективни потребности на възложителя, поради което той се явява необоснован.
При вписването в съответния национален регистър логично не се представя легализирана, а оригиналната диплома и няма разноски и утежнения, свързани с административните процедури по легализация и прочие.
Не следва да се съобразява и възражението, че не било поставяно условие за представяне на легализирана диплома – доколкото възложителят е посочил, че ще изисква доказването на наличие на технически ръководител – бил той нает по ТПО или под друга форма обвързан със строителя и че този ръководител следва да отговаря на изискванията на чл. 163а от ЗУТ, сред които изисквания, безспорно е и това за легализирана диплома на чуждестранен експерт, то всеки кандидат е поставен в положение да осигури наличието на такава диплома и то още към момента на депозиране оферта, тъй като възложителят не е посочил, че тя следва да се представи към момента на сключване договор.
В обобщение съдът споделя извода, че на етап депозиране на оферта формулираното изискване се явява действително отблъскващо и е могло да откаже неограничен кръг участници. Допълнителен аргумент, че изискването за наличието на легализирана диплома се явява ограничително условие е и последващото законодателно развитие - Регламент (ЕС) 2016/1191 на Европейския парламент и на Съвета от 6 юли 2016 година за насърчаване на свободното движение на гражданите чрез опростяване на изискванията за представяне на някои официални документи в Европейския съюз и за изменение на Регламент (ЕС) № 1024/2012 (ОВ L 200, 26.7.2016 г., стр. 1—136), регламентиращ отпадане легализацията за редица официални документи в ЕС.
В т. І.2 от обжалваното решение органът е изложил, че възложителят при формулирането на изискването за доказване опит с посочването, че за сходни и идентично ще се има предвид изпълнение на строителство – „проектиране и СМР по полагане на хидро и топлоизолация с топлоизолационни системи (комплекти) и поставяне на PVC дограма с минимум двоен стъклопакет, с едно нискоемисионно външно стъкло, с коефициент на топлопреминаване ≤1.40 W/m2K на строежи IV категория или по-висока съгласно чл. 137, ал. 1, четвърта категория, буква „Д“ от ЗУТ“, т.е. напълно идентично с предмета на поръчката е поставил объркващо, ограничително и разубеждаващо условие. Този извод отново се споделя от съда, тъй като така формулираното изискване действително води до неяснота и необосновано ограничаване на лицата да участват в процедурата.
Нормата на чл. 63, ал. 1 от ЗОП дава възможност на възложителят може да определя критерии, съответно да начини по които да установи наличието у кандидатите или участниците на опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество и това е във връзка с своевременното и качествено изпълнение на възложената работа, т.е. разполага с оперативна самостоятелност за оценка и подбор на най-подходящия изпълнител за съответната работа. Тази му възможност не е обаче неограничена и безгранична – рамките на тази преценка са формулирани в чл. 2, ал. 2 от ЗОП, запретяващи му при и за целите на този подбор да поставя условия и изисквания, даващи необосновано предимство или необосновано да ограничават участието на стопански субекти в съответната поръчка. Изложеното дава основание да се направи извода, че въпросната възможност е предвидена в едно в интерес на възложителя – да му помогне да подбере най-качествена оферта и два в интерес на кандидатите – да са наясно по какъв начин да установят съответствието си с критериите за подбор.
Неоснователно се явява възражението, че с описването по процесния начин възложителят всъщност бил възпроизвел действащия чл. 12 от Наредба № 7/2004 година на МРРБ за енергийна ефективност на сгради (ДВ, бр. 5/14.01.2005 година), т.е. липсвало нарушение доколкото възложителят стриктно спазил Закона. Правилно и УО се е позовал на предходни обществени поръчки, проведени от жалбоподателя във връзка с енергийната ефективност – така например обществена поръчка с предмет „Проектиране и изпълнение на строеж, както и осъществяване на технически надзор по време на строителството на многофамилни жилищни сгради на територията на гр. Свищов във връзка с изпълнението на Национална програма за нергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради“ – публикация в РОП 00753-2016-0004, където условията за доказване на опит са формулирани по друг начин, позволяващ участието на по-широк кръг стопански субекти. По никакъв начин жалбоподателя не обосновава, а и здравата логика не дава отговор на въпроса по какъв начин се различава от технологична гледна точка изпълнението на СМР по мерки за енергийна ефективност с други параметри, друг тип дограма и или дограма с друг тип стъкла и дали по-качествената работа по проекти с различни параметри не е за предпочитане от некачествена с точно такива като посочените от възложителя. В насока избягване на прекалената конкретизация е и трайната практика на КЗК и ВАС по дела, касаещи обществени поръчки.
Действително цитираната от жалбоподателя норма дава точно тези параметри като цел на проекта, но не следва да се смесват технически изисквания за проекта с условие за подбор и доказване на опит. Ето защо и съдът приема, че само по себе си така формулираното условие не доказва качеството на извършените от потенциалния изпълнител дейности, което е целта на поставения критерий и отново ограничителният характер на изискването не е обоснован от обективни потребности на възложителя, поради което той се явява необоснован и това представлява нарушение.
Освен, че са ограничаващи коментираните по-горе условия безспорно поставят участниците в положение на неравностойност и дискриминират, тези от тях, които не отговарят на тях – с уговорката да не са необходоми и обосновани на коментирания етап от процедурата по възлагане.
Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за липсата на обжалване. Неустановяването на нередността на етапа на стартиране на процедурата или при провеждането на обществената поръчка принципно не санира нередността, обусловена от поведението на възложителя на поръчката. Неотносимо е и обстоятелството, че решението за откриване на процедурата и одобрените с него условия за участие не са обжалвани. Установяване на нередност във връзка с възлагане на поръчката, избор на изпълнител, сключване и изпълнение на договора, е възможно във всеки един етап от развитието на правоотношението по ЗОП. УО има правомощие да извършва контрол на оперативната програма, с дефинирани в чл. 125 (4) Регламент № 1303/2013 обем и процедури. Това правомощие произтича от установеното в чл. 122 и 143 Регламент № 1303/2013, задължение на държавите членки за разследване на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции.
В оспореното Решение за част от първоначално поддържаните от УО нарушения на ЗОП не са наложени финансови корекции, съответно те са оттеглени и съдът не намира за необходимо да излага съображения в тази насока.
За гореописаните констатирани от органа и възприети от съда като извършени нарушения, обосновани като нередности по т. 9 и т. 10 от Раздел I „Обявление и документация обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“ към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от НАРЕДБА за посочване на нередности е налице и третият елемент от фактическия състав на нередността, изискващ тя да има или да би имала като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза. За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, националният законодател приема, че не е възможно да бъде определено количественото изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размера на реалните финансови последици върху изразходваните средства. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това значи, че законодателят приема наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза винаги, когато са извършени нарушения от вида на процесните, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици. Методологията предвижда корекция в размер на 25% за всяко нарушение, която може да бъде намалена до 25 на сто, 10 на сто или 5 на сто в зависимост от тежестта на нарушението.
В случая ответникът е изложил подробни мотиви относно характера и тежестта на нарушенията, взел е предвид като смекчаващи отговорността обстоятелства постигнатата задоволителна, посочена дори като висока, конкурентна среда при провеждане на обществената поръчка и липсата на отстранени кандидати във връзка с констатираните дискриминационни и незаконосъобразни условия при провеждането на процесната обществена поръчка.
За правилното определяне размера на финансовата корекция при избрания пропорционален метод, е необходимо да е определен не само процентният показател, но и основата върху която се изчислява. Видно от съдържанието на обжалваното Решение на УО на ОПРР, финансовата корекция от 5 % е наложена върху стойността на допустимите разходи за всеки един от договорите. Финансовата корекция е определена върху цялата стойност на сключените договори, доколкото същите са изцяло финансирани от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на ЕС, което прави така наложените финансови корекции правомерни.
С оглед гореизложеното, настоящият съдебен състав счита за безспорно установени нарушенията, коментирани по-горе и които са в пряко противоречие с принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация - чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП. Нарушението на националното законодателство в областта на обществените поръчки е достатъчно основание за налагане на финансови корекции.
При този изход на делото и с оглед направеното искане в полза на ответника се следват разноски, по настоящото производство установени на сумата от 4622 лева – за адвокатско възнаграждение.
Водим от горното, Великотърновският административен съд
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Свищов, Булстат ********* с адрес гр. Свищов, ул. „Цанко Церковски“ № 2, представлявана от Кмета Г.Г. срещу Решение № РД-02-36-354/14.03.2019 г. на Заместник-министъра на Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в развитие“ (УО на ОПРР) за приключване на процедура по администриране на Сигнал за нередност № 862.
ОСЪЖДА Община Свищов, Булстат ********* с адрес гр. Свищов, ул. „Цанко Церковски“ № 2, представлявана от Кмета Г.Г. да заплати на Заместник-министъра на Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в развитие“ (УО на ОПРР) сумата от 4622 лева – разноски по делото за адвокатско възнаграждение.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред Върховен административен съд на Република България в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: