РЕШЕНИЕ
№ 242
гр. Велико Търново, 18.11.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд Велико Търново – трети състав, в съдебно заседание на дванадесети юли две хиляди двадесет и втора година в
състав:
Административен съдия: Евтим Банев
при
участието на секретаря М.Н., изслуша докладваното от съдия Банев Адм. д. № 420 по описа за 2022 година и за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния
кодекс /АПК/, вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата
от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/, с предишно заглавие
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове /загл. изменено – ДВ, бр. 51 от 01.07.2022 г., в сила от 01.07.2022
година/.
Образувано е по жалба, подадена от Община Горна Оряховица с ЕИК *********, административен адрес гр. Горна Оряховица, пл. „Георги Измирлиев“ № 5, чрез пълномощник, срещу Решение от 23.05.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014–2020 г.“ С оспореното решение, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, т. 10, б. „б“ и т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗЕСЕСИФ и Административен договор за предоставяне на БФП № Д-34-34/ 13.12.2021 г., на Община Горна Оряховица, като бенефициент по посочения договор за БФП, по реда на чл. 7 от Наредба за посочване на нередности …, е наложена финансова корекция в общ размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушенията допустими за финансиране разходи, по Договор № 20/ 22.03.2022 г. с предмет „Техническа помощ за изпълнение на дейности по Етап 1 от проект „Подобряване качеството на атмосферния въздух в община Горна Оряховица чрез подмяна на отоплителни устройства на твърдо гориво с алтернативни форми на отопление“, възложител Община Горна Оряховица и изпълнител „Еко Логистик А“ ЕООД – гр. София, на стойност 271 235,00 лв. без ДДС. Оспорващата община твърди незаконосъобразност на решението, поради издаването му при допуснато съществено нарушение на административно производствени правила, противоречие с материалноправните разпоредби и несъответствие с целта на закона. По същество счита, че не са налице сочените от РУО на ОПОС нарушения, като излага подробни съображения в тази насока. В тази връзка сочи, че в случая предметът на обществената поръчка касае прилагането на националния Закон за обществените поръчки /ЗОП/, което предполага изискване за специфичен опит именно в тази сфера. Същевременно изтъква, че в условията си възложителят не е конкретизирал опитът да се състои в прилагане на националния ЗОП, при което няма ограничително условие по отношение на експерти, извършвали същите дейности, прилагайки общностното право или други национални закони за обществените поръчки на държави – членки на Европейския съюз или на Европейското икономическо пространство. По отношение на второто нарушение развива съображения, че предметът на програмата, по която се осъществява обществената поръчка е предприемане на мерки за опазване на околната среда, стандартът ISO14001:1015 – Система за управление на околната среда, е приложим за всеки вид организация, осъществяваща такъв вид дейност, независимо от нейния размер, вид и сфера на приложение. Поради това намира за необосновано становището на РУО на ОПОС, че въпросният стандарт е неотносим към предмета на обществената поръчка и изискването на сертификат за деклариране притежаването на сертификат по този стандарт или еквивалент, представлява незаконосъобразен критерий за участие. С тези доводи от съда се иска обжалваното решение за налагане на финансова корекция да бъде отменено, претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение. В съдебно заседание жалбоподателят, редовно призован, не изпраща представител.
Ответникът – ръководителят на управляващ орган на
Оперативна програма „Околна среда 2014–2020 г.“, редовно призован за
съдебно заседание, не се явява и не изпраща представител. Не ангажира становище
по спора. С административната преписка са представени пълномощно за
осъществяване на процесуално представителство по делото от ***В.Д., както и
списък с разноски, с който се заявява претенция за присъждане в полза на
ответника, на юрисконсултско възнаграждение в размер на 650,00 лв., в условия
на евентуалност се прави възражение за прекомерност на претендираните от
жалбоподателя разноски за водене на делото.
Въз основа на събраните доказателства,
съдът прие за установено следното:
Община Горна Оряховица е страна по
Административен договор № Д-34-34 от
04.02.2019 г., за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020
г.“, Процедура чрез директно предоставяне BG16M1ОP002-5.003 „Мерки
за подобряване качествата на атмосферния въздух“. Договорът е сключен между УО
на ОПОС и общината, за изпълнение на проектно предложение № BG16M10P002-5.003-0008-C01 „Подобряване
качеството на атмосферния въздух в община Горна Оряховица чрез подмяна на
отоплителни устройства на твърдо гориво с алтернативни форми на отопление“, на
стойност 8 387 770,94 лв., безвъзмездна финансова помощ в размер на
8 387 770,94 лв. /100%/, от което 7 129 605,30 лв. от
Кохезионния фонд и 1 258 165,64 лв. – национално финансиране от
държавния бюджет на Република България.
В изпълнение
на част от дейностите по проекта, от Община Горна Оряховица е проведена
процедура за възлагане на обществена поръчка чрез открита процедура по смисъла
на чл. 18, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, открита с Решение от
05.11.2021 г. на кмета на общината. Предмет на поръчката е доставка
на услуги –„Техническа помощ за изпълнение на дейности по Етап 1 от проект
„Подобряване качеството на атмосферния въздух в община Горна Оряховица чрез
подмяна на отоплителни устройства на твърдо гориво с алтернативни форми на
отопление“, включващ: Проучване на нагласите на населението, използващо дърва и
въглища за отопление във връзка с планирани мерки за подмяна на стационарни
индивидуални и многофамилни домакински горилни устройства на твърдо гориво;
Организиране и провеждане на разяснително-обучителна кампания за населението;
Изготвяне на визия за подхода за подмяна на отоплителните устройства на твърдо
гориво; Разработване на механизъм за приоритетност на инвестициите в санирани
сгради; Разработване на механизъм, отчитащ приходите от предаването на
заменените отоплителни устройства; Обследване на място с посещения в
домакинствата и изготвяне на анализи; Изготвяне на средни/пределни цени за
единица продукт за различните алтернативни форми за отопление; Изготвяне на
документация за обществена поръчка; Изготвяне на проектно предложение за втори
етап на проекта. Решението за
откриване на процедурата и обявлението за поръчка /с прогнозна стойност 319
100,00 лв. без ДДС/, са оповестени чрез публикуване в Официален вестник на ЕС.
Не е спорно, че в Обявлението за поръчка Раздел III,
т. 1.3) „Технически и професионални възможности“, т. 2 /стр. 6 от обявлението/
е посочено изискване участниците да разполагат със сертификат за управление на
околната среда по ISO 14001:2015 или
еквивалентна, с обхват включващ услуги в областта на околната среда. Не се
спори и че в Техническата спецификация за обществената поръчка, Раздел VII „Екип за изпълнение на дейностите“ на участниците в
процедурата, по отношение на ключов експерт № 6 – „юрист“ е посочено изискване
експертът да притежава специфичен опит: изпълнена дейност/услуга в разработване
на документация за провеждане на процедури за избор на изпълнител по Закона за
обществените поръчки /стр. 14 от техническата спецификация/.
Видно от доказателствата по делото, в
процедурата оферти за участие са подали двама кандидати, като участникът
Обединение „Екологично отопление – Горна Оряховица 2021“ е бил отстранен,
поради това, че представеното от него техническо предложение не съответства на
изискванията на възложителя. Вторият участник „Еко Логистик А“ ЕООД – гр. София е бил избран за изпълнители,
като след приключване на процедурата с него е сключен Договор за възлагане на
обществена поръчка за услуги с № 20/ 22.03.2022 г., на стойност 271 235,00 лв.
без ДДС /325 482,00 лв. с ДДС/, предмет на договора „Техническа помощ за
изпълнение на дейности по Етап 1 от проект „Подобряване качеството на
атмосферния въздух в община Горна Оряховица чрез подмяна на отоплителни
устройства на твърдо гориво с алтернативни форми на отопление“, включващ
услугите посочени в документацията на възложителя и изброени по-горе в
настоящото решение. По делото
няма безспорни данни дали сумите по договора за възлагане на ОП са изплатени от
възложителя и каква част от тях са възстановени на същия, в качеството му на
бенефициер, по силата на посочения по-горе административен договор за
безвъзмездна финансова помощ.
При осъществен последващ контрол по регистриран сигнал за
нередност № 1000, от ръководителя на УО на ОПОС до кмета на Община Горна Оряховица
е отправено писмо № 5-003-0008-2-411 от 28.04.2022 година. С писмото кметът на
общината е уведомен за регистрирания сигнал за нередност, започването на
производство по чл. 73 от ЗУСЕСИФ и за възможността бенефициерът да представи
възражение.
Съгласно отразеното в писмото при
последващият контрол за провеждане на процедурата по възлагане на обществена
поръчка, са установени две нарушения. Първо - въведен е незаконосъобразен
критерий за подбор, тъй като изискването участниците да разполагат със система
за управление на околната среда по ISO 14001:2015 е
неотносимо към изпълнението на предмета на поръчката и необосновано ограничава
участието на икономически оператори, които не разполагат с такъв сертификат.
Посочено е, че съществена част от дейностите, предмет на поръчката са от
естество, за което не са необходими специфични познания в областта на
опазването на околната среда, а изпълнението на останалите дейности, макар и да
има косвено отношение към околната среда, не оказва негативно въздействие върху
нея, за да е необходимо участниците да разполагат с посочения сертификат.
Прието е, че коментираният критерий е възприет в нарушение на чл. 2, ал. 2, вр.
с чл. 59, ал. 2 от ЗОП и би могло да е оказал или е оказал възпиращ ефект върху
потенциални участници в процедурата, съответно нарушението има или би могло да
има за резултат ощетяване бюджета на ЕС. Същото е квалифицирано като нередност по
т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ - „Използване на: критерии за подбор, критерии за възлагане, или
условия за изпълнение на поръчката, които не са дискриминационни по смисъла на
т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или
участниците, б. „б“ случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор“, с предвиден размер на финансовата корекция 5 на сто от засегнатите
от нарушението признати за допустими разходи по договора от 22.03.2022 година.
Като второ нарушение е посочено
въведеното изискване към експерта „Юрист“ от екипа на кандидата, да притежава
опит в разработване на документация за провеждане на процедури за избор на
изпълнител по Закона за обществените поръчки. В писмото е изразено становище,
че това изискване е ограничително спрямо участници, разполагащи с експерти,
които са извършвали същите дейности, но по други национални закони в областта
на обществените поръчки. Изискването също е квалифицирано като нарушаващо
разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и представлява нередност по т. 10, б. „б“
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности … -
„Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане, или
условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които са
дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни
изисквания, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или
повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор, с
предвиден размер на финансовата корекция 10 на сто.
В представената преписка не се съдържат
доказателства за датата на която уведомителното писмо е съобщено на адресата
му, липсва и приложено възражение на бенефициера по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ. В
оспореното решение обаче е обсъдено възражение от кмета на община Горна
Оряховица, депозирано чрез системата ИСУН 2020, на дата 12.05.2022 г.,
наличието на такова възражение се потвърждава и от жалбата на общината /стр. 2
от жалбата/. Видно от съдържанието на решението на РУО на ОПОС, във възражението
са изложени доводи, сходни с тези в процесната жалба. След обсъждането му
възражението е прието за неоснователно и административната процедура е
приключила с издаването на процесното Решение от 23.05.2022 г. на Г.И.С.– и.д.
„Главен директор на ГД „Оперативна програма „Околна среда“ в МОСВ, определена
да изпълнява функции на ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014–2020 г.“, съгласно
Заповед № РД-13/ 06.01.2022 г. на министъра на околната среда и водите /синя
папка, л. преди предпоследния/.
С мотиви,
съответстващи на изложените в уведомителното писмо от 28.04.2022 г. и такива относно направените възражения,
са приети за установени посочените по-горе нарушения на чл. 2, ал. 2,
вр. с чл. 59, ал. 2 от ЗОП и на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, квалифицирани като нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ. Аргументирано е, че
същите имат финансово отражение, тъй като е възможно допускането им да е имало
възпиращ ефект и да е ограничило участието и на други потенциални кандидати в
процедурите по ЗОП. Тъй като финансовото отражение не може да бъде установено в
точен размер, е обоснован размер на финансовата корекция, определен по
пропорционалния метод. При спазване разпоредбата на чл. 7 от Наредба за
посочване на нередности …, с решението
на Община Горна Оряховица е наложена финансова корекция в общ размер на 10% от
стойността на засегнатите допустими за финансиране разходи, по Договор № 20/
22.03.2022 г., сключен с изпълнителя „Еко Логистик А“ ЕООД – гр. София.
Решението е доведено до
знанието на бенефициера на дата 23.05.2022 г., чрез ИСУН, съгласно разпечатка
на л. 9 в синя папка. Жалбата срещу него е подадена пред АСВТ, на дата
03.06.2022 г., съгласно дадения входящ номер от деловодството на съда. С
жалбата и в съдебната фаза на производството от оспорващата община не са
представени доказателства, извън документите, съдържащи се в административната
преписка. След изискване, от ответника е представена административната
преписка, съдържаща коментираните по-горе документи, както и част от
документацията по обществената поръчка – решението за откриване на процедурата
по обществената поръчка от Община Велико Търново, обявлението и документацията
за тази обществена поръчка, договора с участника, избран за изпълнители, АДПБФП
№ Д-34-34 от 04.02.2019 г., както и
Заповед № РД-13/ 06.01.2022 г. на министъра на околната среда и водите.
Съдът като взе
предвид констатациите в обжалвания акт, становищата на страните и представените
по делото доказателства, прави следните изводи:
В обжалваното решение като правно
основание за издаването му са посочени разпоредбите на чл. 70, ал. 1, т. 9 и
чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и със същото е определена финансова корекция, като
процент от стойността на засегнатите
допустими за финансиране разходи, по договора сключен от бенефициера с
изпълнителя „Еко Логистик А“ ЕООД – гр. София. Съгласно чл. 73, ал. 4 от
ЗУСЕФСУ, решението на ръководителя на УО за определяне на финансова корекция
може да бъде обжалвано по реда на АПК, а този вид волеизявления по сключени
между ръководителя на УО и бенефициера договори за безвъзмездна финансова
помощ, се дефинират като индивидуални административни актове. Жалбата на Община
Горна Оряховица е подадена срещу акт, подлежащ на оспорване по реда на АПК,
пред компетентния да я разгледа съд. Подателят на жалбата е лице с правен
интерес от оспорването на процесния акт, с който пряко се засягат негови права
и законни интереси, чрез налагането на финансова корекция на финансовата помощ
по проект, съфинансиран от Кохезионния фонд. Предвид датата на съобщаването на
оспореното решение чрез ИСУН, жалбата е подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК и се явява допустима за разглеждане в настоящото производство.
Разгледана
по същество, жалбата е основателна.
При
извършената на основание чл. 168 от АПК проверка съдът установи, че обжалваният
административен акт е издаден от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано
решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта, а чл. 9, ал. 5
от ЗУСЕФСУ определя като ръководител на управляващия орган ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура са намира управляващият
орган, или оправомощено от него лице. С чл. 9, ал. 4 от ЗУСЕФСУ е предвидено,
че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на
Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната
администрация, или като отделна администрация, както и че доколкото това е
приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може
да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация. В случая се
касае за предоставена безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма
„Околна среда“ 2014 – 2020 г., като съгласно чл. 33, ал. 2, т. 2 от
Устройствения правилник на МОСВ, Главна дирекция „Оперативна програма „Околна
среда“ изпълнява функциите на управляващ орган на въпросната оперативна
програма. Следователно, на основание цитираните по-горе норми на ЗУСЕФСУ и
УПМОСВ, и чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията, министърът на околната
среда и водите, или друго изрично овластено от него лице, имат правомощията на
ръководител на УО по конкретната оперативна програма, вкл. да налагат финансови
корекции. Законът /чл. 9, ал. 5, изр. последно от ЗУСЕФСУ/ изрично дава
възможност за делегация на тези правомощия от страна на министъра, като в
случая релевантната такава е извършена с посочената по-горе Заповед № № РД-13/ 06.01.2022 г. на министъра на
околната среда и водите. Оспореното решение е издадено от овластения за
това главен директор на ГД „Оперативна
програма „Околна среда“, при редовно упражняване на правомощия в условията на
делегация. Същото съдържа реквизитите по чл. 59, ал. 2 от АПК, вкл. дата на
издаване и саморъчен подпис на издателя му. Налице е и посочване на фактическите и правни основания за издаването му.
Като фактически основания за налагане на процесните корекции са посочени
описаните по-горе, нарушения на чл. 2, ал. 2, вр. с чл. 59, ал. 2 от ЗОП и на
чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Като правни такива са посочени чл. 70, ал. 1,
т. 9 и чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, т. 10, б. „б“ и т. 11, б. „б“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Действителното наличие на сочените от ръководителя на УО факти и направените
въз основа на тях правни изводи са предмет на преценка при проверката за материалната
законосъобразност на наложените финансови корекции.
Не
се установяват допуснати съществени нарушения на процесуални правила в хода на
административното производство. Същото е започнало във връзка с подаден сигнал
за нередност, като в съответствие с изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, на
бенефициера е предоставена възможност да направи писмени възражения по
основателността и размера на финансовата корекция, и да предостави
доказателства в срока посочен в уведомителното писмо от 28.04.2022 година.
Както се посочи, възражението не се съдържа в преписката, но няма спор че
такова е подадено от Община Горна Оряховица на дата 12.05.2022 г. и е обсъдено
в процесното решение. Налице е и излагане на мотиви относно определените
размери на финансовите корекции в процентен показател, съответно 5 % и 10 % от
допустимите разходи по договора за възлагане на обществена поръчка, сключен с
изпълнителя „Еко Логистик А“ ЕООД.
Административният орган е обосновал и невъзможността
да бъде определена реалната вреда за бюджета на Съюза като конкретно финансово
изражение, с оглед на характера на установените нарушения. Решението за
налагане на финансовите корекции е издадено в срока по чл. 173, ал. 3 от
ЗУСЕФСУ, и не се установяват процесуални нарушения, свързани с администрирането
на нередност и издаване на административния акт, които да обуславят неговата
незаконосъобразност.
По отношение материалната
законосъобразност на оспорения административен акт.
Основанията
за определяне на финансова корекция са нормативно установени в чл. 70, ал. 1 от
ЗУСЕФСУ, като в конкретния случай от ръководителя на УО се сочи наличието на
основания по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ – за нередности, съставляващи
нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършени
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, които имат или биха
имали за последица нанасянето на вреда на средства от фондовете на ЕС. Съгласно
чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, нередностите по ал. 1, т. 9 се посочват в акт на
Министерския съвет. Този акт в случая е Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн. ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 година.
От управляващия орган се претендират две
обстоятелства, квалифицирани като нарушения съответно на чл. 2, ал. 2, вр. с
чл. 59, ал. 2 от ЗОП и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, както следва: 1. въведен е
незаконосъобразен критерий за подбор, чрез изискването участниците да
разполагат със система за управление на околната среда по ISO 14001:2015, като това изискване е неотносимо към
изпълнението на предмета на поръчката и необосновано ограничава участието на
икономически оператори, които не разполагат с такъв сертификат; 2. Въведено е
изискване към експерта „Юрист“ от екипа на кандидата, да притежава опит в
разработване на документация за провеждане на процедури за избор на изпълнител
по ЗОП, което е ограничително спрямо участници, разполагащи с експерти, които
са извършвали същите дейности, но по други национални закони в областта на
обществените поръчки.
Настоящият съдебен състав намира за
правилни като резултат изводите на РУО
по отношение въведеното от възложителя изискване участниците да разполагат със
система за управление на околната среда по ISO 14001:2015.
Безспорно законът /чл. 59, ал. 1 от ЗОП/, е предоставил на възложителя
оперативна самостоятелност да определи по отношение на кандидатите критерии за
подбор, гарантиращи годността за упражняване на съответната професионална
дейност, икономическо и финансово състояние, технически и професионални
способности. Тази оперативна самостоятелност на възложителя обаче е ограничена
чрез разпоредбите на чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 59, ал. 2
ЗОП, съгласно които норми е недопустимо ограничаването на
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки, не са необходими за установяване на
възможността да бъде изпълнена обществената поръчка или не са съобразени с
предмета, стойността, сложността, количеството или обема на същата.
Системата за управление на околната
среда ISO 14001:2015 представлява систематична рамка за
управление на непосредствени и дългосрочни въздействия върху околната среда,
породени от дейността на определена организация, в съответствие с екологични
стандарти на международната индустрия. Целта на въвеждането й е оптималното
използване на природните ресурси и енергията, опазване и съхраняване на природата
и ограничаване на рисковете от екологични последици от дейността. Използването
на системата след сертифициране, позволява на съответната организация да
извършва планиране и анализ на въздействието на дейността й върху околната
среда, разработване и изпълнение на мерки по отношение опазване на околната
среда, вкл. чрез въвеждане на необходимата организация на работа, обучение на
служители и техническите решения, като по този начин се постига намаляване на
отпадъците и замърсяванията, ефективното използване на ресурси и намаляване на
рисковете от замърсяване.
В случая, съгласно техническата
спецификация, изпълнителят по обществената поръчка е следвало да осъществи 8 на
брой дейности, с подробно разписани задания за всяка от тях, сред които:
изготвяне на анализи, оценки и обосновки относно налична отоплителна
инфраструктура, рентабилност на новите алтернативи за отопление (от гл. т. цена
- тона намалено количество ФПЧ), преценка на прогнозни разходи за отоплителен
сезон/домакинство за всяка алтернатива, общи екологични характеристики на
община Горна Оряховица, приложимост на различните алтернативи за отопление,
приоритизира инвестициите по квартали и по видове алтернативни видове
отоплителни устройства/източник на топлинна енергия, разработи критерии за избор
на домакинства, които да обхващат няколко аспекта, вкл. екологични /по дейност
3 – „изготвяне на визия за подхода за подмяна на отоплителните устройства на
твърдо гориво/; анализ на данни относно санирани сгради на територията на
общината и на тази база – изготвяне на критерии за приоритетно финансиране на
санирани сгради, които ще се ранжират по тежест /по дейност 4/ ; определяне на
средни/пределни цени за единица продукт или за отопление на кубичен метър за
различните алтернативни форми за отопление,
изчислени след пазарно проучване и финансов анализ на разходите за
подмяна на използваните от домакинствата уреди за отопление с нискоемисионни
инсталации /по дейност 7/; изчисляване целевите стойности за общото количество
намалени емисии ФПЧГО, получени в резултат на изпълнение на проекта /дейност
8/.
При така изброените дейности,
предстявляващи част от предмета на процесната обществена поръчка, наличието при
участниците на въведена система за управление на околната среда ISO 14001:2015, действително би представлявало
допълнителна гаранция за наличието на обучение и опит в персонала при
планиране, наблюдение и контрол на въздействието на дейността върху околната
среда. Същевременно обаче, коментираните дейности не изчерпват предмета на
обществената поръчка и дори не са преобладаваща част от него, а както сочи и
РУО, в техническата спецификация са въведени изисквания към част от ключовите
експерти, изпълнението на които само по себе си представлява достатъчна
гаранция за съобразяване въздействието върху околната среда при извършването на
възложената работа. Така например за „Ръководител на екипа“ е налице изискване
да е участвал в такова качество при подготовка и/или изпълнение на проект за
разработване или анализ и/или оценка на стратегически/планови/програмни
документи в областта на околната среда. Към единия от експертите „Качество на
атмосферния въздух“ е въведено изискване да е участвал при разработването на
план/програма в областта на качеството на атмосферния въздух или в дейности за
мониторинг на качеството на атмосферния въздух, за инвентаризация на емисии на
вредни вещества във въздуха или в областта на качеството на въздуха, а при
втория – да е участвал при разработването на план/програма в областта на
качеството на атмосферния въздух, включваща дисперсионно моделирани. При това
положение не може да бъде прието за оправдано изискването за наличие у
кандидатите и на сертификат ISO 14001:2015, и
то въведено като минимално условие за участие. Отделно от горното, ноторно
известно е, че въвеждането на въпросната система за управление на околната
среда и издаването на сертификат предполага определено технологично време, а
също и заплащането на значителни такси за сертифициране. Тоест, въведеното от
възложителя изискване за наличие при участниците в процедурата на въведена
система за управление на околната среда, предполага извършването на определени
финансови разходи и провеждането на производства по сертифициране от трети
лица, като същевременно наличието на сертификат ISO
14001:2015, би представлявало само една допълнителна гаранция за изпълнение на
част от възложените задачи в съответствие с приложимите екологични изисквания.
При така изложеното настоящият състав намира за обосновани изводите на РУО, че
въвеждането на обсъжданото изискване не е необходимо за установяване на
възможността на кандидатите да изпълнят поръчката. Едновременно с това то
обективно е в състояние да предизвика разколебаващ ефект в потенциални
участници, а и директно да препятства такива, предвид необходимите за
изпълнението му време и допълнителни финансови ресурси. Ето защо въпросното
изискване правилно е възприето от
административния орган като нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, съответно на чл.
2, ал. 2 от ЗОП, доколкото необосновано ограничава участието в процедурата по
възлагане на обществената поръчка.
От ръководителя на УО е дадена правилна
правна квалификация на установеното нарушение като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности…. - Използване на: критерии за подбор,
критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците, б. „б“ случаите, при които са приложени
дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на
конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и
отговарят на критериите за подбор“. В тази връзка е отчетен фактът, че конкретната
процедура по възлагане на ОП е проведена с участието на двама кандидати.
В случая
финансовото отражение на нередността се изразява във възпиращия ефект върху
заинтересованите от възлагането на поръчката лица. При създаденото необосновано
ограничаване на участието на икономическите оператори е налице потенциална
възможност за нанасяне на вреда на бюджета на общността. Законодателството на
ЕС не поставя изискване за реална вреда върху бюджета на общността, като
предпоставка за определяне на финансова корекция при използване на
пропорционалния метод. Достатъчно е наличието на възможност за нанасянето на
вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно
финансово изражение, а в тези случаи за определяне на финансовата корекция се
прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това
тълкуване на разпоредбата на чл. 2, § 36 от Регламент 1303/2013 на Европейския
парламент и на Съвета, е трайно установено както в практиката на съдилищата в
България, така и в практиката на Съда на Европейския съюз дадена по повод на
идентичните дефиниции в други вторични актове на общностното право. Решението
на РУО на ОПОС, в тази му част е правилно, а подадената от Община Горна
Оряховица жалба е неоснователна.
По отношение
второто сочено от РУО на ОПОС основание за налагане на финансова корекция по т. 10, б. „б“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности … – използване
на основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане, или условия за
изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които са дискриминационни
на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания. Касае
се за въведеното с Раздел VII от техническата
спецификация - „Екип за изпълнение на дейностите“ на участниците, изискване по
отношение на ключов експерт № 6 – „юрист“, за притежаване на специфичен
професионален опит „изпълнена дейност/услуга за разработване на документация за
провеждане на процедури за избор на изпълнител по Закона за обществените
поръчки“. Административният орган е достигнал до извод, че условието визира българският
Закон за обществените поръчки, което е ограничително спрямо участници,
разполагащи с експерти, извършвали същите дейности, прилагайки директивите на
Европейската комисия за обществените поръчки или други национални закони за обществените
поръчки на държави-членки на ЕС или на Европейското икономическо пространство.
Съгласно отразеното в обжалваното решение, в хода на административното производство
бенефициерът е направил възражение, че такова тълкуване на изискването е
стеснително и възложителят не е конкретизирал, че опита в
областта на обществените поръчки следва да е само по прилагането на ЗОП в
Република България. В решението си РУО е приел това възражение за
неоснователно, и е направен краен извод за допуснато от възложителя нарушение
на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по цитираната по-горе
точка от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности... Този извод съдът намира зе неправилен.
В случая, съгласно документацията на
обществената поръчка, като част от нейния предмет /дейност 8/ е включено
изготвянето на документация за обществена поръчка, а в техническата
спецификация е уточнено, че в изпълнение на тази дейност следва да бъде
подготвена документация за обществена поръчка по ЗОП с предмет ,доставка и
монтаж на нови отоплителни устройства и/или за проектиране/доставка/монтаж на
нови отоплителни системи и/или за проектиране/СМР/доставка и монтаж на нови
отоплителни системи и др. в зависимост от изготвените анализи и визия за подхода“.
Или става въпрос за изпълнение на дейност по подготовка на документация за
провеждане на обществена поръчка в съответствие с българското национално
законодателство, в случая при спазване изискванията на действащия Закон за
обществените поръчки.
Съгласно разпоредбата на чл. 63, ал. 1
от ЗОП, възложителят може да определя критерии, въз основа на които да
установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и
технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на
подходящ стандарт за качество, включително да са изпълнили дейности с предмет и
обем, идентични или сходни с тези на поръчката /чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП/, и
да разполагат с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална
компетентност за изпълнението на поръчката, в случай че изискването не се
използва като показател за оценка на офертите /чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП/. В
аналогичен смисъл е и нормата на чл. 63, ал. 4 от ЗОП, която определя, че при
възлагане на обществени поръчки за предоставяне на услуги, възложителите могат
да поставят изисквания към кандидатите или участниците за техните умения и опит
да предоставят услугата. Определянето на критерии относно опита за изпълнение
на поръчката и/или професионалната компетентност на предлаганите от кандидатите
специалисти е в правомощията на възложителя, при спазване на ограничението по
чл. 59, ал. 2 от ЗОП и общото такова, въведено с чл. 2, ал. 2 от същия закон.
Съдът намира, че в случая предметът на обществената поръчка по дейност № 8 „Изготвяне
на документация за обществена поръчка“, оправдава въвеждането на обсъжданото
изискване за професионален опит. Между страните не се спори и от
доказателствата е видно, че е предвидено обществената поръчка, за която е
възложено изготвянето на документация, да се проведе съобразно изискванията на
Закона за обществените поръчки, каквото впрочем е изричното изискване на чл.
49, ал. 2, т. 1 от ЗЕСЕСИФ /сега ЗУСЕФСУ/. При такъв предмет на конкретната
дейност по процесната ОП и съобразяване на обстоятелството, че независимо от
примата на Общонстното право, всяко национално законодателство на
държавите-членки се отличава със съответни специфики, въведеното от възложителя изискване към участниците
в процедурата да предложат експерт юрист с опит в разработването на
документация именно по ЗОП, не може да се разглежда като необосновано, а още
по-малко като несъобразено с предмета на поръчката. Нещо повече, в случая
коментираното изискване е квалифицирано от РУО като дискриминационно
на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания, и
поради това съставляващо нередност по смисъла на т. 10, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности... От документацията на обществената
поръчка не се установява възложителят да е въвел ограничение по отношение на
предлагани от кандидатите юристи, придобили правоспособност или упражнявали
дейност в друга държава – членка на ЕС или на ЕИО, а обсъжданото изискване
касае единствено придобит опит в специфична правна материя. Доколкото
релевантните признаци на неравно третиране в цитирания по-горе текст от
Наредбата за посочване на нередности... са изчерпателно изброени, дори да се
приеме, че въведеното от Община Горна Оряховица изискване е в нарушение на чл.
2, ал. 2 от ЗОП, това нарушение не би попадало в хипотезата на т. 10, б. „б“ от Приложение № 1
към цитираната наредба.
Съобразно горното, настоящият състав
намира, че не е налице соченото в т. 2 от обжалваното решение нарушение – въвеждане на изискване,
ограничително спрямо участници, разполагащи с експерти, които са извършвали
същите дейности, но прилагайки директивите на ЕК за обществените поръчки или
други национални закони за обществените поръчки на държави-членки на ЕС или на
ЕИО, в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Съответно
не се установява нередност по т. 10, б. „б“ от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности…
Поради
липса на вмененото нарушение по т. 2 от обжалваното решение се явява
безпредметно обсъждането на останалите елементи от фактическия състав на тази
нередност.
Предвид
установяването на една от сочените от РУО на ОПОС нередности, налице е
основание за определяне на финансова корекция, но в размера, съответстващ на
нередността по т. 1 от решението му, а именно - 5 % върху стойността на допустимите
разходи по договора за обществена поръчка, съгласно, т. 11, б. „б“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности... Тъй
като определената с решението финансова корекция е 10 %, то актът за горницата
над 5 % е незаконосъобразен и следва да бъде отменен в тази му част.
Съобразно изхода на спора, следва да се
уважат претенциите и на двете страни за присъждане на разноски, съобразно
частичната основателност на жалбата.
От процесуалния представител на жалбоподателя
се претендира юрисконсултско възнаграждение, което на основание чл. 78, ал. 8
от ГПК във връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от
Наредбата за заплащане на правната помощ, и с оглед фактическата и правна
сложност на делото, и извършените от пълномощника процесуални действия, се
определя в размер на 150,00 лева.
От процесуалния представител на
ответника се претендира юрисконсултско възнаграждение, което на основание чл.
78, ал. 8 от ГПК във връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл.
24 от Наредбата за заплащане на правната помощ и с оглед фактическата и правна
сложност на делото, и извършените от пълномощника процесуални действия, се
определя в размер на 100,00 лева.
Водим от горното и на основание чл. 172,
ал. 2 от АПК, съдът
Р Е
Ш И:
Отменя по жалба на
Община Горна Оряховица с ЕИК *********, административен адрес гр. Горна
Оряховица, пл. „Георги Измирлиев“ № 5, Решение
от 23.05.2022 г. на ръководителя на
Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014–2020 г.“ за определяне на финансова корекция на
Община Горна Оряховица, в частта на определения размер на финансовата корекция
над 5 % от стойността на засегнатите от
нарушенията допустими за финансиране разходи по Договор № 20/ 22.03.2022 г. за възлагане на
обществена поръчка с изпълнител „Еко
Логистик А“ ЕООД – гр. София, на
стойност 271 235,00 лв. без ДДС /325 482,00 лв. с ДДС/.
Отхвърля
жалбата
на Община Горна Оряховица с ЕИК *********, срещу Решение от 23.05.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда
2014–2020 г.“, в останалата й част.
Осъжда Министерството
на околната среда и водите - гр. София, да заплати на Община Горна Оряховица с
ЕИК *********, административен адрес гр. Горна Оряховица, пл. „Георги
Измирлиев“ № 5, разноски по делото в размер на 150,00 /сто и петдесет/ лева.
Осъжда Община Горна
Оряховица с ЕИК *********, административен адрес гр. Горна Оряховица, пл.
„Георги Измирлиев“ № 5, да заплати на Министерството на околната среда и водите
- гр. София, разноски за юрисконсултско възнаграждение, в размер на 100,00
/сто/ лева.
Решението подлежи на
обжалване пред Върховен административен съд на Република България в 14-дневен
срок от съобщаването му на страните.
Решението да се съобщи на страните чрез
изпращане на преписи от него по реда на чл. 137 от АПК.
Административен
съдия: