Р Е Ш Е Н И Е
№ 235
Велико
Търново, 21.07.2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВЕЛИКО ТЪРНОВО, VII-ми административен състав, в открито съдебно
заседание на двадесет и четвърти юни хиляди двадесет и първа година
в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДИАНКА ДАБКОВА
при секретаря в.г.и в присъствието на
прокурора ………………………………………………..
разгледа докладваното от съдията адм.дело №
303/2021г. по описа на АСВТ. При това, за да се произнесе взе предвид
следното по фактите и правото:
Производство по реда на чл.145 - 178
от АПК, във връзка с чл. 73, ал.4 от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове/ЗУСЕСИФ/и § 5, т. 4 от ДР към
същия закон.
Образувано по жалба вх. №
2259/21.05.2021г. в АСВТ, подадена от
името на Община Велико Търново, действаща чрез упълномощения процесуален
представител.
Оспорва
се Решение № РД-02-14-400/ 26.04.2021 г. на директор на Дирекция
„Управление на териториалното сътрудничество“ в Министерството на регионалното
развитие и благоустройството и ръководител на националния орган по смисъла на §
2, т. 2.1., част „Национален орган“, т. 1 от Меморандума за изпълнение –
договорености между държавите членки, участващи в Програмата за териториално
сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“ 2014-2020 (обн. ДВ,
бр. 33 от 26.04.2016 г., в сила за Република България от 28.03.2016 г.),
ратифициран със закон (обн. ДВ бр. 16 от 26.02.2016
година).
С оспореното
решение, на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, вр.
с § 5, т. 4 от ДР към същия закон, е определена финансова корекция,
представляваща като размер 25 %
от стойността на допустимите разходи по ДОП - Договор № 1/09.03.2020г., сключен
с „Планекс Инфраструктура“ЕООД на стойност 1 059 472,00 лв., без ДДС,за
дейности, финансирани със средства от ЕСИФ.
Жалбоподателят счита, че Решението на националния орган/НО/ е материално
незаконосъобразно и иска да бъде отменено. Твърди, че не са налице основания за
налагане на финансова корекция/ФК/.
Според него неправилно се определя
ФК за прекратена процедура. Последвалото договаряне без обявление не означава,
че се нарушава конкуренцията. В случая вредата от това е невъзможна, т.к. 100%
от икономическите оператори, които могат да участват в процедурата са подали
оферта.
Относно второто сочено в
Решението нарушение, жалбоподателят
счита, че тезата на НО на Програмата не намира подкрепа в ЗОП, защото видно от
действителното съдържание на чл.64 от ЗОП, недопустимо е избраният за
изпълнител да доказва опит в извършването
само на определена услуга. Не било ясно в случая защо участник, който е
изпълнил услугата, която отговаря на критериите за подбор е трябвало да бъде
приет за негоден. Законодателят не бил поставил край на възможностите за
доказване с декларираното в ЕЕДОП, а можело такава да се представят към момента
преди сключване на договора.
На последно място жалбоподателят
изтъква още един порок на акта, който според него се изразява в това, че органът
следвало да посочи не само процента на финансовата корекция, но и конкретната
сума, която смята да удържи от плащането по проекта.
По тези съображения жалбоподателят иска
от съда да отмени решението на НО за определяне на ФК от допустимите разходи,
свързани с изпълнението на посочения
ДОП. В о.с.з. се представлява от упълномощения юрисконсулт, който пледира за
основателност на жалбата по подробни съображения, изложени в същата и протокола
от самото с.з. Претендира за присъждане на разноски за юрисконсултско
възнаграждение.
Ответникът- директорът на Дирекция „Управление на териториалното
сътрудничество“ в МРРБ, в качеството си на ръководител на Националния орган на
Програмата за териториално сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“
2014-2020/Програмата/, действащ чрез упълномощения процесуален представител,
счита жалбата за неоснователна. Настоява, че обжалваното Решение на НО на
Програмата е законосъобразно и не страда от пороците, изтъкнати в жалбата. ПП
на ответника счита, че Решението за определяне на ФК е постановено от оправомощено
лице, отговаря на изискванията за форма на ИАА, в т.ч. съдържа фактически и
правни основания за постановяването му, както и мотиви за определяне на
основата на ФК чрез пропорционалния метод. Смята, че са спазени административно-производствените
правила и правото на бенефициера да възрази и представи доказателства е било гарантирано.
ПП на НО определя оспореното Решение като материално законосъобразно и
съответно на законовата цел. Излага подробни доводи в депозирано преди заседанието писмено становище /вж. л.278 и сл. от
делото/. Претендира за присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер на
300лв., съгласно представен списък. Възразява за прекомерност на разноските за
АВ на др. страна, в условията на евентуалност.
Встъпилият в процеса прокурор от ВТОП дава мотивирано
заключение за неоснователност на депозираната жалба. Счита, че оспореният акт
на националния орган на Програмата е валиден и материално законосъобразен.
Приема, че сочените в Решението нарушения на общностното и националното право
са осъществени и попадат в обхвата на нередностите по Приложение №1 от
Наредбата за посочване на нередности. Предлага на съда да отхвърли жалбата.
При проверка редовността и
допустимостта на оспорването съдът констатира, че жалбата отговаря на
формалните изисквания за реквизити. Депозирана е в преклузивния срок. За
постановеното Решение е връчено съобщение чрез среда за електронен обмен на съобщения/СЕОС/
на 27.04.2021г./вж. л.24 от делото/. Жалбата е депозирана на 11.05.2021г. по
куриер, вх. № 99-00-2-181(3)/13.05.2021г. в МРРБ Предвид това е редовна и допустима. Съгласно
нормата на чл.133, ал.1 от АПК, доколкото адресат на акта е Община Велико
Търново, то АСВТ е родово и местно компетентния съд по конкретния спор.
Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА по
изложените по-долу фактически и правни съображения.
Доказателствената тежест е
разпределена като на ответника е указано, че следва да установи пред съда
съществуването на фактическите основания, посочени в обжалвания акт, както и
изпълнението на законовите изисквания при издаването му. В това число, че са
налице сочените нередности, както и фактическите и правни основания за
налагането на финансова корекция върху допустимите разходи по визирания в
мотивите Договор за възлагане обществена поръчка, а ФК е правилно определена като
основа и размер.
Делото е основано изключително на
писмени доказателства, представени с административната преписка. Същите не са
оспорени. В хода на съдебното следствие не са ангажирани нови доказателствени
средства. АП е попълнена с превод на български език на договора за субсидия
между МРРПА на Румъния и Община В. Търново / вж. л. 285 и сл./. Не са четени
нарочни определения за приети за безспорни между страните факти или обявени
служебно известни такива на съда. На практика страните не спорят по установинет
факти, а по тяхната правна интерпретация.
Съдът, като взе предвид
констатациите в обжалвания административен акт, становищата на страните и обсъди
съвкупно представените по делото доказателства, приема за установено следното
от фактическа страна:
1.Община Велико Търново е бенефициер/водещ
бенеф./ по сключен Административен договор с Министерство на регионалното
развитие и публичната администрация на
Румъния/в качеството му на УО на Програмата „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“
2014-2020(одобрена от ЕК с решение № 886 от 02.12.2015г.) – Договор за
субсидия от ЕФРР № 99756/03.09.2018г. Целта е предоставяне на Община Велико
Търново на безвъзмездна финансова помощ от ЕФРР за проект ROBG-576 „Изкуство и култура
- общи трансгранични активи в подкрепа на устойчивото развитие на
туризма“, съгл. решение на Комитета за наблюдение №72/22.03.2018г.
2.Договорът касае предоставяне от УО
на Община Велико Търново на безвъзмездно финансиране по Програмата „ИНТЕРРЕГ V-A
Румъния – България“ 2014-2020, чрез ЕФРР като общата стойност на бюджета на
проекта е 1 487 271,41 евро, включващ безвъзмездното финансиране,
националното финансиране и собствения принос. Общият размер на допустимите
разходи за партньора – Община В. Търново 749 956,57 евро. От тях 85% са
чрез ЕФРР – 637 463,08 евро и 13% НФ – 97 486,86евро /вж. Договор №
РД-02-29-452/03.12.2018г. за нац. съфинансиране
– л.70/ и 2% собствения принос на общината – 15 006,63 евро.
Съгласно актуалната редакция на
чл.1, ал.2, изр. последно от ЗУСЕСИФ средствата от националното финансиране се
считат за средства от ЕСИФ.
3. С оглед целите, за които е
сключен горе посочения Договор за
субсидия, в изпълнение на дейностите по проекта, Община Велико Търново е стартирала процедура по
ЗОП, договаряне без предварително обявление с ПО чл.79, ал.1, т.1 от ЗОП. С
Решение № РД 24-193/06.12.2019г. за обществена поръчка за услуга - строителство
с предмет: "Инженеринг – проектиране, изпълнение на СМР и упражняване на
авторски надзор на обект: „Модернизация и внедряване на мерки за енергийна
ефективност в Художествена галерия „Борис Денев” в гр. Велико Търново” в
рамките на проект: „Изкуство и култура –
общи трансгранични активи в подкрепа на устойчивото развитие на туризма”.
Проектен код ROBG-576, финансиран по приоритетна Ос 2 „Зелен регион”, специфична
цел 2.1 „Подобряване на устойчивото използване на ресурсите на природното и
културното наследство ” на Програма „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“
2014-2020г.
4.Вследствие на проведената процедура
за възлагане на обществена поръчка по ЗОП, Община Велико Търново е сключила Договор №1 от 09.03.2020г., с изпълнител
ТД „ПЛАНЕКС ИНФРАСТРУКТУРА“ ЕООД - град Велико Търново, с ЕИК ********* с предмет: изпълнение на инженеринг по
проект, възложен с обществената поръчка с горепосочения предмет/вж. т.3 от
настоящото/, съгласно Техническата спецификация към процедурата за
ОП/Приложение №1/ и Техническото предложение на изпълнителя/Приложение №2/ и
Ценовото предложение на изпълнителя/Приложение №3/.
Възнаграждението на изпълнителя е
определено на 1 059 472,00лв. без ДДС. Няма данни каква част от
същите са отчетени като допустими разходи и заявени ли са с консолидирано
искане за възстановяване пред Съвместния секретариат, съответно изпратени ли са
за последващи действия към УО, към момента на издаване на оспореното Решение.
5. Съгласно §2 “Основни разпоредби
по изпълнението“, Раздел т.2.2. „Договорености относно основните процедури по
изпълнението“, Б –„Процедура за
плащане“, т.1.1. от Меморандума за
изпълнение, българските партньори изпращат искания за първо ниво на
контрол до НО, който възлага проверката на разходите на външен
контрольор. В
случая ролята на одитен орган е изпълнил ИА „Одит на средствата от ЕС“, като
част от групата на одиторите на Програмата ИНТЕРРЕГ V-A
Румъния –България 2014-2020г., поканена от румънския одитен орган. Извършена е повторна проверка на контролна група от
15 ОП от Програмата, посочени от НО, вклч. тази, свързана с процесния проект.
5.1.
Резултатите от извършения последващ контрол
за спазване на правилата на ЗОП при обявяване, провеждане на поръчката и
сключване на договора с възложителя по конкретния проект са обективирани в
т.нар „Окончателни резултати“, представени в превод на български език по
делото/вж. л. 42 и сл. от АП и л.293 и сл. по делото/.
5.3. Констатациите от извършената документална проверка са отразени
в посочения Окончателен одитен доклад. В частта по отношение на процесния
Проект ROBG -576 са формулирани две забележки,
свързани с отклонения по посочения ДОП с изпълнител „ПЛАНЕКС
ИНФРАСТРУКТУРА“ЕООД, сключен в процедура по договаряне без предварително
обявление, а именно:
5.3.1. Прието е наличие на нарушения на чл.2, ал.2 от ЗОП и чл.59, ал.2 от
ЗОП, поради констатирани ограничителни
изисквания към кандидатите за изпълнители. Нарушението не е установено от
НО. За него ОО не предлага ФК, т.к. е налице друго нарушение, за което е
предложена ФК в по-висок размер, предвид принципа за некумулиране на ФК.
5.3.2. Прието е наличието на нарушение по чл.112, ал.2, т.2 и т.3 от ЗОП, във вр. с
чл.64, ал.1, т.2 от ЗОП, т.к. ДОП е сключен с изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на
възложителя. Нарушението не е установено от НО.
За него ОО предлага ФК в размер на 25%.
6. Във връзка с горното бенефициера
оспорва констатациите и възразява по предложената ФК. От своя страна НО приема
без възражения предварителните констатации и препоръки на одита относоно
наличието на нередности. Обсъжда и не кредитира становището на бенефициера. По
първото нарушение не са представени нови доказателства, а тези свързани с
второто не приема за годни доказателства.
7. За така констатираните нарушения и съмнения
за нередности, НО на Програмата е уведомил Община Велико Търново с Писмо рег. №
99-00-2-181(1)/01.04.2021г., регистрирано в Общината с вх. № 04-16-25 от
същата дата. Последната е депозира възражения/вж.
л.67/ срещу окончателния Одитен доклад с вх. № 99-00-2-15(16)/23.04.2021г. в
СЕОС.
8. НО на Програмата „ИНТЕРРЕГ V-A
Румъния – България“ 2014-2020 приел за неоснователно възражението на
бенефициера и постановил акт по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСЕФ – оспореното пред
настоящия съд Решение № РД-02-14-400/26.04.2021г., с което са установени
извършени нарушения с финансов ефект, които са квалифицирано като нередност и е
определена една финансова корекция
на бенефициера в най-високия процент – 25% от стойността на допустимите
разходи, финансирани от ЕСИФ, свързани с Договор за обществена поръчка №1 от
09.03.2020г., с изпълнител „ПЛАНЕКС ИНФРАСТРУКТУРА“ ЕООД - град Велико Търново,
последният с цена 1 059 472,00лв. без ДДС. Решението е връчено с
придружително писмо изх. № 99-00-2-181-(2)/ 26.04.2021г., регистрирано в СЕОС на
същата дата.
По жалба срещу така постановеното
Решение на НО на Програмата, за определяне на ФК, в процедура по чл.73 от
ЗУСЕСИФ е образувано настоящото
производство.
Относно
фактическите и правни основания на акта на администрацията съдът установи
следното:
Според фактическите констатации в
оспореното Решение нарушенията се изразява в следното:
В Поканата за участие като изискване
на възложителя е посочено такова за опит на техническия ръководител на строежа,
който да е свързан със сгради за обществено обслужване, което е прието за сходно с предмета на поръчката.
А по отношение на определения за
изпълнител на ДОП е установено, че посоченият то него подизпълнител „Кинекс”ООД
е декларирал в своя ЕЕДОП една услуга
за изпълнение на инженеринг, във връзка с реализацията на Националната програма
за енергийна ефективност, в т.ч. сграда с административен адрес, който е на Община
Асеновград – сграда с РЗП 3 777,60кв.м. При подписване на договора е
представено удостоверение, издадено от „Теракоминженеринг”ЕООД, коетое ползвало услугите на „Кинекс”ООД като
подизпълнител, а не от Община Асеновград, която е получателят на услугата. А от
публичната информация в РОП е установено, че за тази ОП не са декларирани да са
участвали подизпълнители.
Националният орган/НО/ приел за
установено да са извършени от бенефициера в качеството му на възложител на посочената
обществена поръчка две от нарушенията, посочени в Окончателния одитен доклад.
Ограничителни критерии за подбор в Поканата за пряко договаряне и
несъответствие на избрания изпълнител с условията на възложителя. Първото
тълкувал като съществено нарушение на принципа на свободната конкуренция по
чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП, а второто като противоправно поведение от страна на
участника и негов подизпълнител, което нарушава конкуренцията и принципите на
равнопоставеност, публичност и
прозрачност по чл.2, ал.1, т.1, т.2 и т. 4 от ЗОП.
В тази връзка като преценил, че всяко
от нарушениеята има финансов ефект върху бюджета на ЕС, установил нередности, които квалифицирал съответно:
Първото по т.11, буква „б”/използване
на критерии за подбор, които не са дискриминационни на базата на необосновани
национални изисквания, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците в
процедурата/, от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №27 от 28.03.2017г. За тази нередност се следва ФК в
размер на 5%, но такава не е определена, предвид чл.7 от Наредбата, който възпроизвежда
принципа, закрепен в чл.72, ал.4 от ЗУСЕСИФ, която предвижда да не се кумулират ФК при няколко нарушения,
засягащи едни и същи разходи, а се
налага една ФК, в размер равен на най-високия процент.
Второто нарушение като нередност по
т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности/критериите за подбор или техническите спецификации са променени след
отварянето на офертите или са приложени неправилно/, за което се следва 25% ФК,
която не подлежи на намаление.
В обобщение от фактическа страна
съдът заключи, че страните нямат спор по фактите, които са установени с годни, относими
и неоспорени писмени доказателства. Спорът касае правилното приложение на
материалния закон във връзка с квалификацията на нередностите и определянето на
финансовата корекция по основание и
размер.
При тези фактически установявания, настоящият съдебен състав стигна до следните правни
изводи:
Съгласно разпоредбата на чл. 168,
ал. 1 от АПК съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени
от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените от страните доказателства
да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички
основания по чл. 146 от АПК.
1.В случая служебно дължимата
проверка установи, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в рамките на правомощията му, предвид следното:
Разпоредбата на чл. 73, ал. 1
ЗУСЕСИФ предвижда, че финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В
случая Решението за ФК е издадено от оправомощено лице в рамките на
делегираната му компетентност, съгласно т.I.1.”б”
от Заповед № РД-02-14-191/26.02.2019г. на министъра на МРРБ
На основание § 5 от ДР на ЗУСЕСИФ,
законът се прилага за финансовата подкрепа по програмите за европейско
териториално сътрудничество, доколкото друго не е предвидено в приложимото за
тях европейско законодателство и в сключените между държавите договори,
ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република България. В това число
според т.4 на §5 от ДР на с.з. ЗУСЕСИФ се прилага и по отношение на категориите нередности и
минималните и максималните стойности на процентните показатели, определени в
ЗУСЕСИФ и с акта по чл. 70, ал. 2 от същия.
Институционалната рамка на органите
за управление и контрол по Програмата е регламентирана в Меморандума за
изпълнение – договорености между държавите членки, участващи в програмата
за териториално сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“ 2014-2020(договор
между ДЧ, добил силата на закон, обн. ДВ, бр. 33 от 26.04.2016 г., в сила за
Република България от 28.03.2016 г.), ратифициран със закон (обн. ДВ бр. 16 от
26.02.2016 година). Меморандума за
изпълнение, съгласно чл. 5, ал. 4 от Конституцията на Република България е част
от вътрешното право на страната, с предимство пред тези норми на вътрешното
законодателство, които му противоречат.
Правомощията на Националния орган по
отношение на предотвратяване, откриване и отстраняване на нередности, са дефинирани
в § 2, т. 2. 1, част "Национален орган", т. 3, б. "ж" и б.
"к" от Меморандума за изпълнение. МРРБ в качеството на Национален
орган по Програмата гарантира съответствието на обществените поръчки с
българското национално законодателство и отговаря за предотвратяване, откриване
и отстраняване на нередностите, допуснати в Република България. На основание §
2, т. 2. 3, б. "А", т. 1 от същия меморандум всяка страна членка носи
отговорност за разследването на нередности, допуснати от бенефициерите,
разположени на нейна територия. Бидейки НО по Програмата същият изпълнява
функциите на УО с координираща роля за България , съгласно т.1 от раздела
„национален орган” на §2 от Меморандума за изпълнение. Националният орган е
компетентният орган да определи финансова корекция на бенефициер по Програмата,
във вр. с §2, т.2.3. „Приложими разпоредби в случаи на трудности при
изпълнението”, А. Финансови корекции.
Съгласно § 1, т. 2 от ДР на
Наредбата за посочване на нередности, същата се прилага и по отношение на
Програмата за териториално сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“ 2014-2020.
На основание чл. 2, т. 2 от
Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и
инвестиционни фондове, ръководителят на програмите за европейско териториално сътрудничество
(т. е. и настоящата програма) е отговорен за процедурите, регламентирани в
Наредбата.
С Решение № 156 на Министерски съвет
от 21.03.2014г. за национален орган по процесната Програмата за ТГС с Румъния е
определена Главна дирекция „Управление на териториалното сътрудничество” на
МРРБ.
Съгласно чл. 29, ал. 1 от действащия
към момента на определяне на финансовата корекция Устройствен правилник на МРРБ
(ДВ. бр. 68 от 22 Август 2017 г.), дирекция "УТС" изпълнява функциите
на Национален орган за програмите за трансгранично сътрудничество по вътрешните
граници на ЕС 2014 - 2020 (между Румъния и България и Гърция и България).
Съгласно чл. 9, ал. 1 от Закона за
финансовото управление и контрол в публичния сектор, ръководителите по чл. 2,
ал. 2 могат да делегират правомощията си по този закон на други длъжностни лица
от ръководената от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им
права и задължения. На основание раздел I, т. 1, б. "б" и т.3 от Заповед № РД-02-14-191/26.02.2019 г.
на министъра на регионалното развитие и благоустройството, издадена на
основание чл. 9, ал. 1 от ЗФУКПС, директорът на дирекция "УТС" е
оправомощен да ръководи и организира дейността на Националния орган по Програмата
„ИНТЕРРЕГ
V-A Румъния – България“ 2014-2020, включително да издава всички
индивдуални административни актове по
ЗУСЕСИФ.
2. Решение № РД-02-14-400/26.04.2021
г. на ръководителя на НО на Програмата не страда от пороци, относно форма (реквизити и мотиви на акта).
Решението е издадено в задължителната по закон писмена форма – чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа
фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Като фактическо основание за издаване на акта е посочено съмнение за нередности
по окончателния Одитен доклад. Община Велико Търново е била уведомена за
констатираните нередности. С решението си, НО
приема констатациите на одтиращия орган и не кредитира възраженията на бенефициера, като
ги обсъжда, ведно с представените доказателства.
Правните основания в оспорения акт за
определяне на ФК изхождат то нарушения
на националния ЗОП и са посочени така – нарушени ен анационалните разпоредби на
чл.2, ал.1, т.1, т.2 и т.3 от ЗОП и чл.2, ал.2 от ЗОП, както и чл.59, ал.2 от
ЗОП относно наличието на непропорционални и ограничителни критерии за подбор.
Нередността е отнесена по т.11, буква „б” от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, във вр. с чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, т.к.
е прието е налице минимално ниво на конкуренция.
За второто нарушение - несответствие на избрания изпълнител с
критериите за подбор са посочени правни основания по чл.2, ал.1, т.1, т.2 и т.4
от ЗОП, както и чл.104, ал.4 от ЗОП и чл.107, т.1, вр. с чл.109, т.1 и чл.112,
ал.1, т.2 и ал.2 от ЗОП. Определено е като нередност по смисъла на т.14 от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, вр. с
чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. Има изложени мотиви и за това как следва да се
определи финансовия ефект върху бюджета на ЕС – чрез пропорционалния метод.
Подробно в решението на ответника са изложени
констатираните факти от процедурата по възлагане на поръчката, както и
конкретните обстоятелства, които са приети като нередности.
3. Законодателят е регламентирал
специални правила за процедурата по
определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал.
2 ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция
ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на
бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, писмени възражения по основателността и размера на финансовата
корекция. Такъв срок е бил осигурен на бенефициера /вж. т.7 от настоящото в
раздела по фактите/. Последният е депозирал възражения, които са обсъдени от
НО, но са приети за неоснователни. Доколкото на получателя на помощта е дадена
възможност да изрази становище и представи доказателства във връзка с
установените нарушения, съдът не установи да е нарушено правото на защита на
същия. Решението за определяне на финансова корекция е издадено в срока по чл.
73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ. Съдържа от формална страна мотиви, в които са обсъдени
възраженията на бенефициента. В този ред на мисли и във вр. с гореустановеното,
съдът не констатира съществено нарушение на административнопроизводствените
правила, което да е основание за отмяна на оспорения акт.
4. При преценка на съответствието на
оспорения в настоящото производство административен акт с материалния закон, съдът прецени следното:
Съгласно чл. 2, т. 36 на Регламент №
1303/2013, нередност е всяко нарушение
на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази
разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза
чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза. В сила от
21.12.2013г., съгласно чл.154 от същия. Разпоредбата е действащо право при
издаване на оспорения пред съда ИАА за определяне на ФК, при сключване на ДБФП
и при сключване и изпълнение на Договора за ОП.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал.
1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и
инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно
посочените правни основания. Следователно българският законодател е приел, че
всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на
правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото
прилагането, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
С оглед на тази правна регламентация
на първо място органът трябва да докаже наличието на нарушение на правото на
Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото
прилагане. В случая органът твърди, че е налице нарушение на приложимото национално
право и в частност ЗОП, свързано с действия на бенефициера, което има за
последица нанасяне вреда на бюджета на ЕС, т.е. на средствата от ЕСИФ, както
предвижда чл.70, ал.т.9/ нова ДВ бр.85 от 2017г./ от ЗУСЕСИФ.
Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ
нередностите по ал. 1, т. 9 на нормата се посочват в акт на Министерския съвет.Актът,
който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ, е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от
28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г.,
изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. (наричана за краткост
по-долу само Наредбата за посочване на нередности).
1.
Относно първото нарушение на ЗОП - точка
11, б „б” на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности е правното основанието за констатираната нередност, посочено от АО,
изразяваща се в непропорционални и ограничителни критерии за подбор. За този вид
нередност Наредбата предвижда налагане на финансова корекция в размер 5%.
В Меморандума за изпълнение е
посочено, че основните правомощия и отговорности на системата за първо ниво на
контрол са да удостовери, че съфинансираните продукти и услуги са доставени, че
декларираните от бенефициерите разходи са били платени от тях и че системата е
в съответствие с приложимото европейско и национално законодателство, правилата
на програмата и с условията за подкрепа на проектите. Проверките включват
следните процедури: а) административни проверки по отношение на всяко заявление
за възстановяване, подадено от бенефициерите; б) проверки на операции на място.
След документална повторна репрезентативна проверка от независим одитен орган,
от страна на НО на Програмата е прието е наличие на нарушения на чл.2, ал.2 от
ЗОП и чл.59, ал.2 от ЗОП, поради констатирани ограничителни изисквания към
кандидатите за изпълнители. Съдът сподели това виждане на НО, защото
действително в т.4 от раздел „Изисквания на възложителя за изпълнение на
поръчката“ от Поканата за участие е
посочено, че участниците трябва да разполагат с технически ръководител с опит в
ръководството на минимум един обект с предмет сходен с предмета на поръчката,
като за такъв възложителят е посочил „изграждане и/или преустройство и/или
реконструкция и/или ремонтни дейности, вклч. въвеждане на мерки за енергийна ефективност
на сгради за обществено обслужване
“/вж. л.201 от делото/. Липсват нормативни изисквания, които да установяват
различни изисквания относно характеристиките, значимостта, сложността и
рисковете при експлоатация на строеж на сгради с жилищно предназначение от това
на тези за обществено обслужване. Одитният орган/съответно НО на Програмата
приемат, че т.к. задълженията по техническото ръководство на строежите за
техническия ръководител по см. на чл.163а от ЗУТ са едни и същи, независимо
дали сградите са с обществено предназначение или не, то видът на изграждания
обект и неговото предназначение са неотносими към годността и опита на
техническия ръководител, като член на екипа за изпълнение на икономическия
оператор. Следователно с това условие са възпрепятствани да участват в
поръчката лица, които разполагат с технически ръководител, който разполага с
експертиза и опит да осъществи техническото ръководство на строежа, но не могат
да го включат в екипа поради специфичното
ограничително изискване за опит при СМР на сгради за обществено обслужване.
Разгледано през призмата на основните принципи на ЗОП е видно, че в случая е
въведен критерий за опит на изпълнителя, който не е съобразен с предмета и
сложността на обществената поръчка. Тъй като извършваните строителни
технологии/в т.ч. свързаните с енергийната ефективност/ са едни и същи, то за качественото им изпълнение няма
значение дали сградата е жилищна или за обществено обслужване. Сложността на
изпълнение на предмета на ОП не обосновава избор на този вид критерий за
подбор. По този начин възложителят незаконосъобразно
е ограничил възможностите за участие в процедурата по възлагане на обществена
поръчка. В нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, който постановява, че възложителите
нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия, които
необосновано ограничават участието на стопанските субекти в случая. Според
чл.59, ал.2 от ЗОП, възложителите могат да използват критерии за подбор, които
са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката. Само
критерии, които са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на
поръчката. В случая с изискването за опит при саниране само на сгради с
обществено предназначение , възложителят е поставил потенциалните кандидати в
неравнопоставено положение и е нарушил принципа на свободната конкуренция
именно в ОП, за чието изпълнение е сключен процесният договор. Предходната
прекратена процедура не е основание, използвано от НО за налагане на
корекцията. А е обсъдено като обстоятелство, което е довело до отправяне само
на тези три покани. Но доколкото все пак е налице минимално ниво на
конкуренцията – както ОО така и НО съобразяват това, то правилни са
съображенията, че ако това бе единственото нарушение по този ДОП, то ФК следва
да е в размер на 5% от допустимите
разходи по ДОП. Поради това и на основание чл.72, ал.4 от ЗУСЕСИФ съдът приема,
че правилно от АО не е определена ФК за тази нередност, която е доказана, за да
не се кумулират с другата ФК, свързана с разходите по същия ДОП. В тази част на
Решението на НО съдът не установи противоречие с приложимия материален закон.
2.
Относно второто нарушение -
по чл.112, ал.2, т.2 и т.3 от
ЗОП, във вр. с чл.64, ал.1, т.2 от ЗОП, т.к. ДОП е сключен с изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на
възложителя.
Според
изискванията на възложителя, въведени в Поканата, участниците трябва да са
изпълнили минимум една дейност, с предмет и обем идентичен или сходен с
предмета на поръчката. Посочено е какви дейности възложителят ще счита за
сходни и в т.ч. са въвеждане на мерки за енергийна ефективност на сграда с
разгърната застроена площ минимум 500кв.м. Пак според Поканата, преди сключване
на ДОП, участникът, определен за изпълнител трябва да представи Списък на
услугите, които са идентични или сходни с предмета на поръчката, с посочване на
стойностите, датите и получателите, заедно с доказателство за извършената
услуга.
В случая
не се оспорва, че предложеният от „Планекс Инфраструктура“ЕООД подизпълнител –
„Кинекс“ООД е декларирал в своя ЕЕДОП
една изпълнена услуга. „Проектиране и упражняване на авторски надзор за обект:
„Изпълнение на Инженеринг – проектиране и изпълнение на СМР във връзка с
реализация на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилните
жилищни сгради на територията на община Асеновград по обособени позиции“. В
обособена позиция №4 „Сграда с административен адрес гр. Асеновград, ул.“Княз
Борис I“ №6 с РЗП 3 777,60кв.м.“ В колона с наименование „Лице,
за което е изпълнено строителството е посочена Община Асеновград, а като време
на изпълнение 08.08.2016г.-20.07.2017г.
При подписване на договора за
настоящата обществена поръчка е представен Списък с изпълнени дейности и
удостоверение за добро изпълнение за посочената услуга, което не е издадено от
посоченото в ЕЕДОП лице (община Асеновград), а от „Теракоминженеринг"
ЕООД, в качеството му на изпълнител и страна по договора за обществена поръчка
с община Асеновград (по обособена позиция № 4 „Сграда с административен адрес
гр. Асеновград, ул. „Княз Борис I" № 6" с РЗП 3777,60 м2, сключен
след проведена открита процедура с уникален номер 00022-2016-0005). В тази връзка, от направената проверка на публично
достъпната информация в РОП за проведената от община Асеновград процедура, се
установява, че както в обявлението за възложена поръчка от 09.08.2016 г., така
и в информацията за изпълнението на договора по обособена позиция № 4 (с
изпълнител „Теракоминженеринг" ЕООД) от 18.08.2017 г. е посочено, че при изпълнение на договора не участват
подизпълнители. В тази връзка съдът прие за обоснован извода на НО, че
удостоверението от „Теракоминженеринг"
ЕООД не е подкрепено от други доказателства, а им противоречи. Поради това
правилно не е кредитирано като доказателство за изпълнение на дейност с предмет
и обем, идентичен или сходен с този на настоящата ОП. В тази връзка обоснован е
и изводът, че като не е установил това несъответствие на практика възложителят
неправилно е приел, че изпълнителят е доказал своята годност. От съществено
значение за тази преценка са две обстоятелства. Това, че в ЕЕДОП е посочена
само една изпълнена сходна дейност, а според действащия ЗОП избраният за
изпълнител не може да промени декларираното в ЕЕДОП преди сключването на ДОП.
Националното законодателство за възлагане на обществените
поръчки изисква подизпълнителите да се посочват предварително от
участниците в процедурите, като за целта участниците и техните подизпълнители
следва да изпълнят определени свои задължения, свързани с условията и изискванията
за участие. В този ред на мисли правилен е изводът на АО, че изборът на
изпълнител, който не отговаря на критериите за подбор представлява нередност.
Защото категорично нарушава принципите, визирани в чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и т. 4 от ЗОП. Възложителят е нарушил чл.104,
ал. 4 от ЗОП, като не е изискал допълнителна информация. Пренебрегнато е и
правилото на чл. 107, т. 1 от ЗОП като участникът не е отстранен. Обусловило е и нарушение по чл.
109, т. 1 от ЗОП при формиране на волеизявлението за определяне на изпълнителя.
И в крайна сметка е сключен със същия ДОП, в нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2
и ал. 2 от ЗОП. Без посоченият за подизпълнител да отговаря на критериите за
подбор, съгласно изискванията на възложителя, т.е., че е годен да изпълни тази
услуга с този предмет и обем.
Като прецени фактите по делото и
приложимия по време материален закон, съдът прие, че в случая правилно административният орган, с
оглед верните констатации, е достигнал до извод за извършени нарушения на националното право – основание за определяне
на ФК по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, в частност визираните норми на ЗОП и в
частта от оспореното решение, свързана с втората нередност.
По изложените мотиви, при наличните
доказателства съдът прие за осъществени сочените от АО нарушения на националното
право, свързано с обществените поръчки. Същите са съществени и имат отрицателен
финансов ефект за бюджета на Съюза, т.к. в него се отчитат неоправдани разходи.
В този ред на мисли, съдът сподели правния извод на НО, че е осъществен
фактическия състав на нередност, съгласно легалната дефиниция на чл. 2, т. 36 на Регламент № 1303/2013. Нарушението
е съставомерно, защото произтича от действието на бенефициера – възложител на
ОП. Нарушени са конкретни нормативна разпоредби на ЗОП, посочени от НО. Нарушението
има финансово отражение, отчетено чрез пропорционалния метод. Правилно е
квалифицирана установената нередности
приложимият процентен показател, съгласно Приложение №1.
Следва да се посочи, че самият
законодател, приемайки Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции презюмира наличие на реална или
хипотетична вреда за средствата от ЕСИФ. Отново нормативен акт, цитираната вече
Наредба в чл.3, ал.2, определя, че за нарушение като настоящото, когато е
невъзможно определянето на размера ан ФК чрез диференциалния метод се прилага
пропорционалният метод. Съгласно чл.5 от Наредбата за посочената нередност, при
този случай, за определяне на ФК се
прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Органът
е изложил мотиви за това. В случая съдът приема, че е доказан фактическия
състав на нередност, а същата е квалифицирана правилно от правна страна по
чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, във вр. с т.14 по Приложение № 1 към чл.2, ал. 1
от Наредбата за посочване на нередности. Последната е съобразена в действащата
при издаване на оспорения акт редакция, съгласно чл.142, ал.1 от АПК.
Относно основата и размера на ФК,
съдът установи, че са правилно определени. НО е изложил мотиви, че предвид
механизма на нарушението не може да се
определи точно размера на средствата, които са разходвани неправомерно, т.е. не
може да бъде използван диференциалния метод,
а съгласно чл.5, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности правино е
приложен пропорционалния метод. Доколкото иде реч за две нарушения, свързани
все със същия ДОП, то правилно е наложена само една ФК в най-високият процент – в случая 25% от
допустимите разходи по договора.
В заключение по последното
възражение на жалбоподателя, който определя като на акта това, че органът
следвало да посочи не само процента на финансовата корекция, но и конкретната
сума, която смята да удържи от плащането по проекта. Настоящият съдебен състав
не сподели това виждане поради следното:
Според данните по казуса за
определената ФК правилно е определена основата и приложимия процентен
показател. Това са стойността на допустимите разходи, отчетени и разплатени от
субсидията по ТГС и националното финансиране, с изключение на собствения принос
на бенефициера. Според изложеното по-горе правилно е определен и процентният
показател на ФК – 25%. С това ФК е определяема по размер, макар и не конкретно
число/реален размер/, но това не е порок на акта.
В чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ изрично е
регламентирано, че чрез извършване на финансова корекция се отменя предоставена
подкрепа или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими
разходи по проект.
Това значи, че
"изчисление" на финансовата корекция или определянето на нейния
абсолютен размер може да стане тогава, когато съответният засегнат от
нередността договор е изпълнен и бенефициерът е предявил искане за верификация
на разходите, а органът ги е верифицирал, т. е. тогава, когато има яснота по
окончателния размер на верифицираните разходи по договора. До тогава, докогато
не е налице окончателен размер на верифицираните разходи по засегнатия договор
не би могъл да се "изчисли" и окончателният размер на финансовата корекция.
Именно поради това законодателят в чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ изрично регламентира
прилагането на определения процентен показател на финансовата корекция и за
засегнатите от нарушението разходи, включени в следващи искания за плащане,
като в този случай не се издава отделно решение за определяне на финансова
корекция.
В заключение по изложените мотиви съдът
намери, че е налице нарушение на националното право, свързано със ЗОП, във вр.
с правилата, определени в Договора между държавите членки/Румъния и България/,
отразени в Меморандума за изпълнение по Програмата за ТГС. Тези нарушения по
приложимия за територията на България ЗУСЕСИФ представляват нередност и имат
отрицателен финансов ефект за бюджета на ЕС, поради което правилно от НО е определена ФК в посочения размер
при използване на пропорционалния метод и спазвайки принципа да не кумулира ФК
по един и същ ДОП. Този извод определя и решаващия такъв, че актът за определяне
на финансова корекция поради наличие на нередност е законосъобразен, а
подадената жалба е неоснователна.
По делото е направено искане за
присъждане на разноски от ответната страна. Същите са своевременно заявени и
следва да бъдат определени в размер на 300,00лв. за юрисконсултско
възнаграждение, на основание чл. 143, ал.3 от АПК, във вр. с чл.37 от ЗПП и
чл.25, ал.1 от НЗПП, с оглед материалния интерес.
Воден от горните мотиви и на основание
чл.172, ал.2, предл. последно от АПК, във вр. с чл.73, ал.4 от
ЗУСЕСИФ, VII-ми административен състав на АСВТ
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ оспорването, извършено с жалбата на Община Велико Търново,
срещу Решение № РД-02-14-400/26.04.2021г. на Националния орган на Програмата за
териториално сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“ 2014-2020, с
което е определена финансова корекция на същата като бенефициер в размер на 25%
от стойността на допустимите разходи по Договор за обществена поръчка №1 от 09.03.2020г.,
с изпълнител „ПЛАНЕКС ИНФРАСТРУКТУРА“ЕООД - град Велико Търново, с ЕИК 2026949 , последният с цена на услугата „Инженеринг”
1 059 472,00лв., без ДДС.
ОСЪЖДАОбщина Велико Търново, с адрес гр. Велико Търново, пл.
"Майка България" № 2, представлявана от кмета на общината да заплати
на Министерство на регионалното развитие и благоустройството - гр. София сумата
от 300,00лв. (триста лева) разноски
по делото.
Решението подлежи обжалване или
протест пред Върховен административен съд на Република България, в 14-дневен
срок от съобщаването на страните, че е изготвено. Жалбата се подава
чрез АСВТ.
На основание чл.138, ал.1 от АПК
препис от решението да се изпрати на страните по делото, по реда на чл.137 от АПК.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: