Р Е Ш Е Н ИЕ
№ 463
гр.Плевен, 17.07 2020 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд-Плевен, първи
състав в открито съдебно заседание на петнадесети юни през две хиляди и двадесета
година, в състав:
Председател: Даниела Дилова
при
секретаря Венера Мушакова, като разгледа докладваното от съдия Дилова административно
дело № 57 по описа на съда за 2020 г. и за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството
е по реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл.70, ал.1, т.9 и чл.75, ал.2 от Закона
за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
/ЗУСЕСИФ/.
Производството по делото е образувано по жалба подадена от Община Никопол чрез кмета на общината И.С., против Решение № РД-0-14-1330/19.12.2019г. на Ръководителя на Национален
орган по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България
2014-2020 и директор на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“
при Министерство на регионалното развитие и благоустройство /МРРБ/, с което е
определена финансова корекция в размер на 5% или 4092,44лева с ДДС допустимите
разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/ по
сключен договор № 75/29.01.1019г. на стойност 83 520 лв. с ДДС с изпълнител
„Проджект Партнерс“ ЕООД с предмет „Предоставяне на техническа помощ на Община
Никопол по изпълнение на проект финансиран по Програма за трансгранично
сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020“. В жалбата се твърди, че наложената
финансова корекция е неоснователна поради липса на нередност, а решението на
МРРББ е незаконосъобразно поради нарушение на административнопроизводствените
правила, противоречие с материалноправните разпоредби и целта на закона.
Излага, че в мотивите на решението е
прието, че възложителят е заложил незаконосъобразна методика за оценка
на получените оферти на участниците и с това е нарушил разпоредбата на чл. 70
ал.7 т.1-3 от ЗОП, което представлява нередност. Твърди се, че административния
орган е приел, че не е оценена тежестта на всяко от обстоятелствата, част от
показателите на методиката, което води до това, че присъждането на
обстоятелствата се основава само на брой налични обстоятелства без да може да
бъде оценено предложеното ниво на изпълнение, което води до неясно и неправилно
оценяване и не позволява прозрачното и конкурентно класиране на участниците.
Жалбоподателят счита, че този аргумент е неправилен, тъй като ясно и
непротиворечиво е заложено в методиката, че присъждането на по-високия брой
точки е в зависимост от обективното наличие на определени елементи в
предложението на участника при отчитане на специфичния характер на поръчката. Твърди
се, че възложителят е задал условия, в които наличието на две обстоятелства
едновременно в съответното предложение на участника спрямо оферти на участници,
които предвиждат само единия от тези елементи ще дадат в по-голяма степен
качествено изпълнение на поръчката.Твърди се, че в случай че един участник
посочва само едно от надграждащите обстоятелства спрямо участник, който предвижда
включване на друго обстоятелство, се присъждат съответните точки за наличие на
един допълнителен елемент, което обективно ще доведе до повишаване качеството
на изпълнение, независимо дали това е защото ясно да разграничени необходимите
човешки ресурси или подробно са описани отделните задачи. Твърди се, че
определянето на показателите на методиката е в оперативната самостоятелност на
възложителя. Твърди, че доколкото те са обективни и ясно представени към
заинтересованите лица и не е налице противоречие в начина на оценяване, а има
надграждане в степените на скалата, то избраният подход за оценяване е
законосъобразен. Излага, че в ЗОП и подзаконовите нормативни актове не е
указано, че при изготвяне на отделните подпоказатели, същите следва да бъдат
предварително преценени, кои помежду им са по-надграждащи. Сочи, че по
отношение на извода за нарушение на чл.
70 от ЗОП липсват указания как следва да
се извърши оценяването в ситуация, в която различните оферти предлагат различни
етапи по изпълнението, минималните изисквания са ясно и точно посочени и при
неизпълнението им участникът следва да бъде отстранен. В заключение счита, че
предвид условията на процедурата не е налице хипотеза, в която офертите не
могат да бъдат оценени и сравнени обективно както се твърди в решението, тъй
като методиката съдържа два главни показателя и именно при съпоставка на втория
показател - най-ниска цена на офертите ще се определи най-високата комплексна
оценка на най-подходящия изпълнител. Твърди се, че приетото в решението че
показателят по предлагане на мерки, с които ще бъде намалено въздействието
върху околната среда не е свързан с предмета на поръчката е неправилен. Твърди
се, че възложителят е очертал напълно еднозначно границите затова, какво следва
да съдържа едно техническо предложение за да получи точки по надграждащо се
условие, противно на твърдението на ръководителят на Националния орган, че не
са представени конкретни насоки относно организационните мерки, които трябва да
посочат участниците, за които е обосновано, че прилагането им ще отговори на
препоръките относно изпълнението на обществените поръчки с намалено въздействие
върху околната среда. Счита, че това изискване е в съответствие с чл. 70 ал.2
т.3 от ЗОП, като твърди че всеки заинтересуван да участва в процедури по ЗОП
следва да има минимален капацитет, поне
дотолкова че да е запознат със съдържанието на нормативния акт. Твърди, че
залагането на този показател насърчава участниците, при подготовка на своите оферти
и съответно, в случай че бъдат избрани за изпълнители да предвиди изпълнение на
горните зелени мерки, което би довело до устойчиво и качествено изпълнение на
поръчката, би засилило екологичния ефект и би въздействало благоприятно върху
местната общност в резултат на изпълнението на обществената поръчка. Отправя
искане съдът да постанови решение, с което да отмени решението на ръководителя
на Националния орган по програма „ИНТЕРРЕГ V –А Румъния-България“, с което е наложена
финансова корекция на Община Никопол в размер на 4092,44 лв., представляваща 5
% от допустимите разходи по проекта по сключен договор с предмет „Предоставяне
на техническа помощ на община Никопол по изпълнение на проект I-TEN : Improved tertiary nodes Turnu
Magurele-Nikopol for sustainable development of the area in a better connection
with TEN-t infrastructure“, финансиран по Програма „ИНТЕРРЕГ V – А Румъния-България и
национално съфинансиране“ с изпълнителя „Проджект партнерс “ ЕООД поради липса
на нередност, нарушение на административнопроизводствените правила,
противоречие с материалните разпоредби и целта на закона. Претендира
направените по делото разноски.
Ответникът по жалбата не е представил писмен отговор,
в съдебно заседание не изпраща представител. В придружителното писмо към
преписката сочи, че жалбата е неоснователна и недоказана.
Съдът като провери
законосъобразността на оспорения акт, съобрази доводите на страните, представените
доказателства и закона, приема за установено следното:
С оглед на датата на получаване
на решението - 19.12.2019 г. /л.20/, съдът приема, че
подадената на 31.12.2019 г. срещу него жалба, видно от вх.№ на
органа /л.л.2,4/ е допустима като подадена в срок, от надлежна страна и при
наличие на правен интерес, поради което е процесуално допустима.
От приетите по делото
доказателства съдът установява следните факти:
Предмет на делото е
решение № РД-02-14-1330/19.12.2019г. на Д. Г. – директор и ръководител на национален орган по проект №
15.1.1.013 I-TEN
„ Improved tertiary nodes Turnu Magurele-Nikopol for sustainable
development of the area in a better connection with TEN-t infrastructure “, финансиран по програма за трансгранично
сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014-2020г. изпълняван от Община Никопол, с
което на осн. чл. 73 ал.1 и чл. 70 ал.1
т.9 от ЗУСЕСИФ и пар. 1 т.2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ е
определена финансова корекция в размер на 4092,44 лв. с ДДС, представляваща 5 %
от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ /81 848,77 лв. с ДДС/ по
Договор № 75/29.01.2019г., сключен между Община Никопол като възложител от една
страна и „Проджект партнерс“ ЕООД – изпълнител от друга страна на стойност
83520 лв. с ДДС. В решението са изложени подробни мотиви относно установената
нередност и размера на наложената
финансова корекция. Мотивите съдържат
описание на проведената процедура за обществена поръчка и констатации
от извършената проверка по тази
процедура.
По делото не се спори, че
Община Никопол е бенефициер на безвъзмездна финансова помощ по програма за
трансгранично сътрудничество Интеррег V-А Румъния-България 2014-2020г. Община Никопол е страна и
по договор за предоставяне на национално
съфинансиране № РД-02-29-204/05.07.2017г. В изпълнение на предвидените по проекта дейности в качеството си
на Възложител, Община Никопол е обявила процедура за възлагане на обществена
поръчка с предмет "Предоставяне на техническа помощ за нуждите на община
Никопол по изпълнение на проект № 15.1.1.013 I-TEN „ Improved tertiary nodes
Turnu Magurele-Nikopol for sustainable development of the area in a better connection with TEN-t infrastructure
“, финансиран по програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България
2014-2020г. и национално съфинансиране. /стр. 59 и сл./ По проведената
процедура за възлагане е избран изпълнител - „Проджект Партнерс“ ЕООД, с който
общината е подписала договор за възлагане
на обществена поръчка с посочения предмет /стр. 90/. Видно от приложения по
делото протокол от заседание на комисията назначена със заповед на Кмета на
Община Никопол е, че е подадена една оферта от „Проджект партнерс“ ЕООД. От
същия се установява, че комисията е поставила комплексна оценка 100 т. на
подадената от „Проджект партнерс“ оферта.
От представената по делото на
стр.10-11 заповед на министъра на регионалното развитие и благоустройството е
възложено на г-жа Д. Г., директор на дирекция „Управление на
териториалното сътрудничество“ да ръководи и организира дейността на
Националния партниращ орган по Програмата за европейско териториално
сътрудничество Гърция - България 2007-2013 и Оперативна програма за ТГС Румъния
- България 2007-2013 и Националния орган по Програмата ИНТЕРРЕГ V-А Гърция -
България 2014-2020 и Програмата ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България 2014-2020.
С уведомление за съмнение за
нередност с вх. № 99-00-132-/27.05.2019г. (стр.43 и сл.), Националният орган по
Програма „Interreg V-A Румъния-България 2014-2020 г., Дирекция „Управление на
териториалното сътрудничество“ МРРБ е информиран, че възложителят е посочил, че
обществената поръчка" Предоставяне на техническа помощ за нуждите на
община Никопол по изпълнение на проект № 15.1.1.013 I-TEN „ Improved tertiary
nodes Turnu Magurele-Nikopol for sustainable development of the area in a better connection with TEN-t infrastructure
“, финансиран по програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България
2014-2020г. и национално съфинансиране“ е процедура по реда на чл.20 ал.3 от
ЗОП - чрез събиране на оферти с обява, с
обект - услуга. Посочено е наличието на нарушение, като чрез извършването му е
нарушен и чл.70 ал. 7 т.1-3 от ЗОП тъй като методиката за комплексна оценка и
начина за определяне на оценката по всеки показател не дават възможност да
бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в различните
оферти. В методиката по показател К2 възложителят е приел шестстепенна скала на
оценка, като в зависимост от качеството на дадено предложение на всеки участник
могат да бъдат присъдени съответно 5, 15, 25, 35, 45 или 60 точки. Посочено е,
че техническото предложение, което е допуснато до оценка и съдържа минималните
изисквания на възложителя относно организацията на обществената поръчка се
оценява с 5 т. По-голям брой точки получават технически предложения, в което е
извършено надграждане на минималните изисквания съответно с едно, две, три,
четири или пет от посочени от възложителя обстоятелства. Посочено е, че при
дефиниране на обстоятелствата от 1 до 4 възложителят е дал указания какво
трябва да съдържат предложенията на участниците и те са относително съотносими
към различни етапи и задачи по изпълнение. Обстоятелство 5, което цели да
покаже организационни мерки предложени от участника, с което ще бъде намалено
въздействието върху околната среда през целия жизнен цикъл, очевидно не е
свързано с предмета на обществената поръчка и не предвижда оценяване на
конкретни нейни параметри. Посочено е, че възложителят не е дал конкретни
насоки относно организационните мерки, които трябва да посочат участниците, за
които е обосновано, че прилагането им ще отговори на препоръките относно
изпълнението на обществените поръчки с намалено въздействие върху околната
среда, а също и каква следва да е степента на намаление на
въздействието, за да бъдат приети предложените мерки. В резултат на участниците
не са дадени точни указания, а на оценителната комисия е предоставена
възможност за проява на субективизъм. Прието е, че нарушението относно
приложената методика за оценка, попада в Категория 9.2, съгласно Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Направено е
предложение за налагане на финансова корекция в размер на 5 %.
С писмо изх. № 99-00-3- 132/1/ от 01.11.2019г. Община Никопол е уведомена за съмнението за
нередност, като й е предоставен двуседмичен срок да представи възражение.По
делото не са представени доказателства, че в указания срок е постъпило такова.
С решение № РД-02-14-1330/19.12.2019г. на Община Никопол е определена финансова
корекция в размер на 5% от допустимите разходи финансирани от ЕСИФ по договор № 75/29.01.2019г., сключен между
Община Никопол и „Проджект Партнерс“
ЕООД.
По делото е назначена
съдебно-икономическа експертиза. Съдът намира, че не следва да кредитира заключението на ВЛ по първи въпрос,
той като това предполага правни изводи, а не специални знания. По втория въпрос
ВЛ е дало заключение, че офертите на допуснатите участници се оценяват с
комплексна оценка „КО“ за всеки отделен участник, която се получава от сумата
на два показателя по следния начин: КО = К1+К2, където К1 е предложената цена,
като максималната оценка на този показател е 40 точки, а показател К 2 е организация
за изпълнение на поръчката, като максималната оценка по този показател е 60
точки. Максималната стойност на комплексната оценка е 100 т., на първо място се
класира участник, получил най-висока комплексна оценка. Според ВЛ в случай, че
оферти на участници получат еднаква оценка по критерий организация за
изпълнение на поръчката, максималната оценка по този показател е 60т.- К2,
тогава при заместване във формулата за комплексна оценка КО= К1+К2, тежестта за
определяне на комплексна оценка пада върху К1-предложена цена и комплексната
оценка би се определила от най-високата максимална стойност на показателя К1-40
т. В съдебно заседание ВЛ изразява становище, че никой от критериите няма
превес спрямо другия.
Видно от приложеното по
делото решение № РД-02-14-1330/19.12.2019г. е, че по отношение на процесната
обществена поръчка е посочено че в нарушение на чл. 70 ал.7, т.1-3 от ЗОП
възложителят е определил незаконосъобразна методика за оценка, която не
предоставя обективна възможност да бъдат сравнени и оценени техните предложения
в различни оферти и са предпоставка за необоснован субективизъм от страна на
оценителната комисия.
Разгледана по същество,
жалбата е основателна.
В случая Решението, издадено
на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, е постановено от компетентен орган.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано
решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
В чл. 9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е
предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба е предвидено,
че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона
за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната
администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо
съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се предоставят
за изпълнение и от друг орган или организация.
Съгласно чл. 29, ал.1, т.4 от
Устройствения правилник на МРРБ Дирекция "Управление на териториалното
сътрудничество" изпълнява функциите на Национален орган за програмите за
трансгранично сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014 – 2020 (между
Румъния и България и Гърция и България) и всички произтичащи от това задължения
и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз и Структурните и
инвестиционните фондове, както и въз основа на МЕМОРАНДУМ ЗА ИЗПЪЛНЕНИЕ –
договорености между държавите членки, участващи в програмата за сътрудничество
"ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България" /Ратифициран
със закон, приет от 43-то НС на 11.02.2016 г. – ДВ, бр. 16 от 2016 г. Издаден
от Министерството на регионалното развитие и благоустройството, обн., ДВ, бр.
33 от 26.04.2016 г., в сила за Република България от 28.03.2016 г., по-долу
Меморандум/. Следователно, на основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ, Министърът на
регионалното развитие и благоустройството, като ръководител на министерството,
на основание чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията е ръководител на УО,
одобрил проекта и той е компетентният орган, който би следвало да е автор на
административния акт, с който се налага финансова корекция.
Няма пречка обаче, видно от
нормата на чл. 9, ал.5, предл. последно от ЗУСЕСИФ, министърът да делегира
своите правомощия на друго лице. Това е направено, съобразно приобщената
заповед на л.л.10-11.
Решението е издадено в предвидената
в закона форма - чл. 59, ал. 2 АПК, във
вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и
правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК.
Като фактическо основание за
издаване на акта са посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети
като нередност при възлагане на обществена поръчка с предмет „Предоставяне на
техническа помощ на Община Никопол по изпълнение на проект финансиран по
Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България
2014-2020“, въз основа на която е сключен договор
с „Проджект партнърс“ ЕООД.
Правните основания в оспорения
акт са няколко:
Цитирани са чл. 70, ал. 1,
т.9, чл.73, ал.1 във връзка с §5, т.4 от
ЗУСЕСИФ, във връзка с т.9.2 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 и параграф 1, т.2
от Наредбата, във връзка с §2, т.2.1, част „Национален орган“, т.3, букви „к“ и
§2, т.2.3, буква „а“, т.2.3, буква „А“, т.1 от МЕМОРАНДУМ ЗА ИЗПЪЛНЕНИЕ –
договорености между държавите членки, участващи в програмата за сътрудничество
"ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България", както и разпоредбите на чл. 2, т.36
от Регламент (ЕС) № 1303/2013 и във връзка с чл.102, §1 от Регламент 966/2012,
както и чл.2, ал.1 и ал.2,чл. 70, ал.1, ал.2, т.3 и ал.7, т.1, т.2 и т.3 от ЗОП.
Посочено е също, че е нарушен чл.72, ал.5 от ЗУСЕСИФ - „липса на достатъчно
описание на критериите за възлагане на обществена поръчка“.
Доколко тези фактически
основания са налице, и доколко твърдените факти попадат под хипотезите на
правните норми, като са налице всички елементи на фактическия състав за
налагане на финансова корекция е въпрос на материална законосъобразност на
акта.
Законодателят е регламентирал
специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по
основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване на решението
за определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е
длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който
не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността
и размера на корекцията. От доказателствата по делото се установява, че това изискване на закона е
спазено - органът е уведомил Община
Никопол за основанието и за размера на финансовата корекция по смисъла на чл.
73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, като в определения срок не са изложени съображения от страна
на Община Никопол.
Не е спазен изискуемият от чл.
73, ал. 3 ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението, като същото е издадено няколко
дни след срока. Но доколкото срокът по тази разпоредба е инструктивен,
нарушението не е съществено.
С оглед на изложеното в хода
на административното производство органът не е допуснал съществено нарушение на
административно производствените правила.
По съответствието с
материалния закон съдът съобразява следното:
Съгласно чл. 143 (1)
Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1)
Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за разследването на
нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и
възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент №
1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват,
откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.
Така формулираното задължение
на държавите-членки изисква доказването на нередността.
Дефиницията за нередност се
съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 / 7 Регламент №
1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съгласно които
"нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Следователно при определянето
на едно действие или бездействие на икономически субект като
"нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна
страна: 1.доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на
вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете
неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на
такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.
В случая жалбоподателят Община
Никопол има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37)
Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските
структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество, страна по
административен договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия
по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно
финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Съгласно разпоредбата на чл.
70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските
структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от
лимитативно посочените правни основания, т.е. българският законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал.
1 ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на
националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането
на неоправдан разход в общия бюджет.
Съгласно § 5, т. 4 ЗУСЕСИФ
законът се прилага и за програмите за европейско териториално сътрудничество
при извършване на финансови корекции доколкото друго не е предвидено в
приложимото за тях право на Европейския съюз и сключените междудържавни
договори.
На органа е доказателствената
тежест с оглед на чл. 170, ал. 1 АПК, и за да се приеме за законосъобразен акта
му по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, органът трябва да докаже този елемент на
фактическия състав на нередността - нарушение на правото на Европейския съюз
или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая
органът твърди, че е налице нарушение, засягащо норми от Закона за обществените
поръчки /ЗОП/ и касаещо процедурата по провеждане на обществената поръчка, въз
основа на която е сключен договор с възложител Община Никопол.
Това нарушение, ако бъде
доказано като осъществено, ще попадне в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9
ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ.
Съгласно чл. 70, ал. 2
ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет.
Актът, който определя
видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн.,
ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от
22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в
сила от 23.08.2019 г. /Наредба за посочване на нередности/. Това е редакцията
на наредбата към датата на постановяване на решението.
Точка 9.2 на Приложение № 1
към чл. 2, ал.1 от Наредбата - посочена като правно основание относно
констатираната нередност, е със съдържание - ,, Липса
на достатъчно описание на критериите за възлагане или тяхната тежест",
като е налице допълнително описание - „Нито
в публикуваното обявление за обществена поръчка, нито в документацията за
поръчката са описани достатъчно критериите за възлагане или тяхната тежест.“ Същата
е посочена като разпоредба, по която се класифицира нередността. Налице са две
хипотези с размера на ФК, като в решението е посочено, че се налага ФК в размер
на 5% - хипотезата на поръчка по чл. 20, ал. 2 и 3 от ЗОП и за процедура за
избор на изпълнител по чл.50 от ЗУСЕСИФ.
Съгласно §2, т.2.1 от
Меморандума, част „Национален орган“, съответстващ на Управляващия орган, с
координационна роля за територията на Република България, е Министерството на
регионалното развитие и благоустройството, действащо като Национален орган
(НО). Съгласно посочената разпоредба на т.3, букви „к“, функциите и
отговорностите на НО са предотвратяване, откриване и отстраняване на
нередностите, допуснати в Република България. Съгласно §2, т.2.3 Приложими
разпоредби в случаи на трудности при изпълнението, буква „а“, т.1 от
Меморандума, всяка страна членка носи отговорност за разследването на
нередности, допуснати от бенефициерите, разположени на нейна територия. В
случай на системни нередности страната членка разширява разследването,
включвайки всички потенциално засегнати от нередността операции. Страната
членка налага финансови корекции във връзка с отделни или системни нередности,
установени по проектите или програмата. Финансовата корекция се състои в
отмяната на част или на цялата сума на публичните средства, разплатени по
отделен проект или по програмата. Финансовите корекции се записват в годишния
счетоводен отчет от Управляващия орган за финансовата година, през която е
взето решение за отмяна на средствата.
Редът за налагане и
извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ, Меморандума и
цитираната Наредба..
Освен че Националният орган е
компетентен да определи финансова корекция на общината, с оглед на задължението
му по Меморандума и на разпоредбата на § 5 ЗУСЕСИФ, именно по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
следва да бъде осъществен и гарантираният от Меморандума на бенефициера
механизъм за разглеждане на жалба досежно отпускането на средства от
програмата. Дотолкова, доколкото в Меморандума няма дефиниция на нередност, а
по отношение на финансовите корекции за нередности, налагани от Комисията на
Европейския съюз, Меморандумът препраща към Регламент № 1303/2013 г., следва да
се приеме, че за целите на Програмата нередността ще има съдържание идентично с
това по чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013, съответно по чл. 70, ал. 1, т. 9
ЗУСЕСИФ. Съдържанието на понятието финансова корекция, съгласно т. А. 1. от
Меморандума, е идентично с това по чл. 70, ал. 1 във вр. с чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ.
Следва да се определи налице
ли е соченото нарушение на ЗОП, и ако е налице правилно ли е наложена
финансовата корекция в посочения размер.
По отношение на посоченото в решението
нарушение съдът съобразява следното:
Видно от методиката за оценка
на офертите /л.84 и сл./, обществената
поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодна оферта, по критерий
за възлагане "Оптимално съотношение качество/цена". Според
разпоредбата на чл. 70, ал. 5 от ЗОП, показателите, включени в критериите по
ал. 2, т. 2 и т. 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да
съдържат фактори, които се отнасят до целия жизнен цикъл на строителството,
доставките или услугите, независимо, че тези фактори не се отнасят до
характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават
неограничена свобода на избор и следва да гарантират реална конкуренция. В чл.
70, ал. 7, т. 1, т. 2 ЗОП е посочено, че начинът на определяне на оценката по
всеки показател трябва: 1.) да дава възможност да се оцени нивото на
изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената
поръчка и техническите спецификации; 2.) да дава възможност да бъдат сравнени и
оценени обективно техническите предложения в офертите.
В методиката са включени качествени показатели, като е
предвидено тяхното оценяване по преценка на членовете на комисията за
провеждане на процедурата. По показател К2 "Организация за изпълнение на
поръчката" се присъждат точки във възходяща градация по скала (5, 15, 25,
35 и 60 т.). Дават се точките във възходящ ред с оглед увеличаване броя на
посочени в офертата 5 обстоятелства /за едно - 15 точки, за две -25 и така до
посочени и петте обстоятелства - 60 точки. При минималната скала от 5 т не е
налице никое от тези обстоятелства. По отношение първите четири посочени обстоятелства
органът не намира нередност, но намира такава по отношение на петото обстоятелство
- „описани са организационни мерки по вид, обхват и съдържание, за които е
обосновано, че прилагането им ще отговори на препоръките относно изпълнението
на обществените поръчки с намалено въздействие върху околната среда през целия
им жизнен цикъл, като се вземат предвид особеностите на дейностите по проекта.“
По така посоченото
обстоятелство съдът съобразява следното:
Съгласно чл.47, ал.1 от ЗОП,
възложителите могат да включат в изискванията за изпълнение на поръчката
специални условия, свързани с икономически или социални аспекти на
изпълнението, иновациите, опазването на околната среда или със заетостта. Следователно
включването на условие - посочване на обстоятелства по отношение на намалено
въздействие върху околната среда е в съответствие със ЗОП. За да може изискванията
за опазване на околната среда наистина да бъдат задължителни, същите изисквания
следва да бъдат с влияние върху класирането на участниците. Според настоящия
съд, мерки, които водят до намалено въздействие върху околната среда, следва да
бъдат приоритет при всяка обществена поръчка. Същите могат да имат различно
изражение и съдържание във всеки конкретен случай. В процесната обществена
поръчка същите следва да бъдат посочени от самият участник. Видно от офертата
на участника - л. 148 от делото, е предвидено устойчиво изпълнение на проекта,
с минимално въздействие върху околната среда. Същото се изразява в използване
на рециклирана хартия за печатни нужди, доставките на консумативи се извършват
веднъж месечно, с оглед намаляване използването на транспортни средства, избор
на доставчици на консумативи и материали с внедрени системи за управление на
околната среда ИСО 14001, като така се разширява кръга от екологично ангажирани
фирми, чрез поставяне на изисквания към доставчици и подизпълнители по
отношение на околната среда. Използва се онлайн инструмент за комуникация между
изпълнител и възложител;
Съдът отбелязва, че така
посочените обстоятелства попадат в хипотезата на възложителя, като с оглед
важността на опазването на околната среда самото обстоятелство в методиката е в
съответствие със ЗОП.
Не е нарушение фактът, че
всеки участник посочва конкретните организационни мерки по обстоятелство 5,
свързано с опазването на околната среда. Съдът счита, че върху всеки участник
тежи задължение да участва в опазването на околната среда. С оглед на този факт
именно участникът следва да посочи мерки, които според него следва да се
приложат, за да се опази околната среда. Указанията са достатъчно точни, като
възложителят не оценява конкретните мерки, а предвиждането им. Участникът е
обвързан с подадената от него оферта, и е длъжен да изпълни посочените от него
мерки. Доколкото се оценява само наличието на мерки, но не и качеството им, още
по-малко изпълнението им, липсват възможности за субективизъм при оценяването
на офертите.
Твърдението в решението, че при еднакъв брой
обстоятелства не е ясно как ще се извърши класирането, е неоснователно. Всеки
участник получава точки по показател К2 в зависимост от броя на обстоятелствата
в неговата оферта. При равен брой точки по този показател К2 решаващ ще бъде
показателят К1, отнасящ се до предложената цена. В тази връзка съдът съобразява
Решение № 10651 от 28.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3777/2017 г., в което ясно
е посочено, че не може да се постави максимална оценка по даден показател само
на един участник, а на останалите следва да се постави по-ниска оценка. Оценява
се наличието на съответното обстоятелство. В случая по-висока сума точки ще се
даде на участник, имащ повече на брой от петте обстоятелства, при условие, че
офертата отговаря на минималните изисквания. При равенство в получените точки
по ТП на двама или повече участници класирането между тях ще стане фактически
на основата на ценовата им оферта, което не е забранено, а напротив - е логично
с оглед показателя съотношение качество/цена.
Така разписаният показател за
оценка изпълнява изискването на чл. 70 ал. 1 от ЗОП, тъй като позволява да се
определи офертата, предлагаща най-добро съотношение качество-цена. Същият не противоречи
и на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, с оглед на това, че е налице възможност да бъдат
сравнени и обективно оценени техническите предложения в офертите и участниците
разполагат с достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката. Не е налице е
обосновано и доказано нарушение на принципите на публичност, прозрачност и
равнопоставеност. По тази причина методиката за оценка не оказва разубеждаващ
ефект върху потенциалните участници.
Не е налице и посоченото
нарушение на чл.72, ал.5 от ЗУСЕСИФ - „липса на достатъчно описание на
критериите за възлагане на обществена поръчка“, доколкото и петото
обстоятелство /това за околната среда/ е обосновано, за всяко обстоятелство се
дава съответен брой точки по показателя К2, а при равен брой точки по
показателя К2 класирането ще се извърши фактически по показателя К1 -
предложената цена.
С оглед изложеното, поради
липсата на незаконосъобразно посочване на обстоятелството, свързано с опазване
на околната среда, не е налице хипотезата на т.9.2 от Приложение № 1 към
Наредбата за посочване на нередности. Съгласно същото, „Нито в публикуваното
обявление за обществена поръчка, нито в документацията за поръчката са описани
достатъчно критериите за възлагане или тяхната тежест.“ В случая ясно са
описани критериите за възлагане, тежестта на петте обстоятелства е еднаква,
като с присъждат възходящ брой точки по показателя К2 в зависимост от броя им.
При равенство в броя точки по показател К2 класирането ще се извърши по
показател К1, което означава, че на по-предно място ще се класира участникът,
предложил по-ниска цена.
Липсва нарушение на
посочените правни норми от ЗОП от страна на общината.
Елемент на фактическия състав
на нередността е нанасянето или възможността от нанасяне на вреда на общия
бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Доколкото
липсва допуснати от възложителя на обществената поръчка нарушения на
националния ЗОП, липсва нередност по смисъла на ЗУСЕСИФ и Регламент 1303/2013.
С оглед на изложеното,
решението е постановено от компетентен орган, в предписаната от закона форма,
съобразено със съществените административнопроизводствени
правила, но е в противоречие с материалния закон и целта на закона, поради
което следва да се отмени.
Жалбоподателят е направил
искане да присъждане на направените по делото разноски. При този изход на
делото искането на жалбоподателя за присъждане на разноски, претендирани преди
края на устните състезания е частично основателно.
По делото са представени доказателства за платена държавна такса в размер на
49,20лева, и депозит за експертиза - 250 лева общо 299,20 лева, в който размер искането е
основателно и ответникът по жалбата следва да бъде осъден да заплати сумата
299,20лв представляваща направени по делото разноски. Искането за присъждане
на сумата 612 лева представляваща
разноски за адвокатско възнаграждение следва да бъде оставено без уважение, тъй
като видно от договора за правна помощ представен по делото стр.178, е уговорено
същото да се плати по сметка, а по делото не са представени доказателства, че
адвокатското възнаграждение е платено по банков път .
Воден от горното и на основание чл.172, ал.2 от АПК съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ по жалба на община
Никопол Решение № РД-0-14-1330/19.12.2019г. на Ръководителя на Национален орган
по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България
2014-2020 и директор на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“
при Министерство на регионалното развитие и благоустройство.
ОСЪЖДА Министерство на
регионалното развитие и благоустройство да заплати на Община Никопол, ЕИК
*********, с адрес гр.Никопол, ул.“Александър Стамболийски“ №5, сумата 299,20
лв представляваща направени по делото разноски пред настоящата инстанция.
РЕШЕНИЕТО може да се обжалва
пред ВАС в 14 дневен срок от съобщението до страните, че е изготвено.
ПРЕПИСИ от решението да се
изпратят на страните.
СЪДИЯ:
/п/