Р Е Ш Е Н И Е
Номер: 78 10.06.2019
год. Град Разград
В ИМЕТО НА НАРОДА
Разградският
административен съд, в публично заседание на тринадесети май две хиляди и
деветнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
МАРИН МАРИНОВ
при
секретаря Ралица Вълчева, като разгледа
докладваното от съдията Марин Маринов
административно дело № 101 по описа за 2019, за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството
е по чл. 145 и следващите от Административно процесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
/ЗУСЕСИФ/
Образувано
е по жалба от Община Разград, срещу
Решение № РД-02-36-388 от 21.03.2019 год.
на Заместник-министъра на регионалното развитие и
благоустройство и Ръководител на управляващия орган на ОПРР 2014-2020 г., с
което ѝ е наложена финансова корекция в размер на 526 216.04 лв.
В
жалбата се твърди, че оспореният административен акт е незаконосъобразен, тъй
като оспорващият не е допуснал нарушения на Закона за обществените поръчки при
провеждане на процедурата за възлагане на обществена поръчка, както е приел
административният орган. Наред с това оспорващият твърди, че всички посочени в
решението и сигнала за нередност № 833 твърдения са субективни, бланкетни,
формалистични, неоснователни, необосновани и непотвърдени със солидни
доказателства. Излагат се подробни доводи в тази насока. В жалбата се сочи, че
не е доказано по безспорен начин нанасянето на вреда в общия бюджет на ЕС. От
съда се иска да отмени оспореното решение. При условията на евентуалност
оспорващият иска от съда да измени обжалваното решение, като намали наложената
финансова корекция от 10% на 5 %. Претендира за присъждане на направените по
делото разноски.
Ответникът
по оспорването – Заместник-министърът на регионалното развитие и
благоустройството и Ръководител на управляващия орган на Оперативна програма
„Региони в растеж 2014-2020”, чрез процесуалния си представител – адвокат П. М.,
оспорва жалбата като неоснователна и иска от съда да я отхвърли, както и да
присъди на ответника направените по делото разноски.
Съдът,
като обсъди становищата на страните, доказателствата по делото поотделно и в
тяхната съвкупност, и като направи проверка по реда на чл.168 от АПК, приема за
установено от фактическа страна следното:
Между
Община Разград, като бенефициент и Министерството на регионалното развитие и
благоустройство (МРРБ), в качеството му на управляващ орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж”
2014-2020 год., е сключен Административен договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж 2014
– 2020 г." с № РД-02-37-24 от 16.01.2017 год. /л.34-53 от адм.д. №
113/2019 г./ С него ръководителят на УО
предоставя на Община Разград безвъзмездна финансова помощ /100%/ в максимален
размер до 5948844,51 лв. за изпълнение
на проектно предложение
BG16RFOP001-1.001-039 „Паркоустрояване на зелените площи в кв. „Орел”,
гр. Разград”.
Във
връзка с изпълнение на проекта от Община Разград е проведена процедура по чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП
- „публично състезание” по реда на чл.
178 – чл. 181 от ЗОП с предмет Избор на изпълнители за
извършване на строително-монтажни работи
по проект „Паркоустрояване на зелените площи в кв. „Орел”, гр. Разград по две
обособени позиции: Позиция 1. Благоустройване и паркоустрояване на междублокови
пространства в ж.к. „Орел”, етап 1 – за
квартали 644, 645, 654, 652,653, 646, 651, 650, 647, 632, 631, 612, 613, 614,
619, 618, 617, 616, 630, 629, 624, 625, 620, 621, 622, 623, 615, гр. Разград и
Позиция 2 „Изграждане и възстановяване на зелена среда – южен парк „Орел” в кв. 615”. Обявлението за поръчка е
публикувано на 10.05.2017 година /л.54-л.60 от адм.д. 113/2019 г./
В
резултат на проведената процедура Община
Разград е сключила два договора. Първият договор №
BG16RFОP001-1.023-0001-C02-S06 от
25.05.2018 год. /67-80 от адм.д. 113/2019г./ е сключен с ДЗЗД „АБРИТУС
ГАРДЪН” със седалище и адрес Русе, ул. „Йосиф Цанков” № 16 с ЕИК *********
с предмет Благоустройване и паркоустрояване на междублокови пространства в ж.к. „Орел”, етап 1 – за квартали 644, 645,
654, 652,653, 646, 651, 650, 647, 632, 631, 612, 613, 614, 619, 618, 617, 616,
630, 629, 624, 625, 620, 621, 622, 623, 615, гр. Разград и цена за изпълнение в
размер на 3799784, 95 лв. без ДДС или 4559741,94 лв. с ДДС. Вторият договор с №
BG16RFОP001-1.023-0001-C02-S07 от
25.05.2018 год. /л. 82-л.94/ е сключен с
КОНСОРЦИУМ „АБРИТУС ГАРДЪН” със седалище
и адрес Русе, ул. „Йосиф Цанков” № 16 с
ЕИК ********* с предмет „Изграждане и възстановяване
на зелена среда – южен парк „Орел” в кв.
615” и цена на изпълнение в размер на
585348,72 ЛВ. без ДДС или
702418,46 лв. с ДДС
С писмо
изх. № 99-00-6-32/1/ от 05.02.2019 год. /л.121-138/ Ръководителят на УО на ОПРР
е уведомил кмета на Община Разград за постъпил сигнал /л.95-л.120/ със съмнение за нередности при провеждане на
горепосочената процедура по възлагане на обществената поръчка, регистриран под
№ 833 в Регистъра на сигналите за нередност при УО. В раздел II, т. 2 на писмото РУО е описал от фактическа страна
нарушенията, според подателя на сигнала, а именно:
Т. 2.1.
Поставяне на ограничителни минимални изисквания, с което е допуснато нарушение
на чл. 2, ал. 2 от ЗОП изразяващи се в:
2.1.1.
за Обособена позиция 1 – участникът следва да е вписан в ЦПРС за изпълнение на
строежи от втора група, трета категория и четвърта група, трета категория, а за
чуждестранното лице – в аналогичен регистър, съгласно законодателството на държавата членка, в която е установено;
2.1.2.
участникът в процедурата да предложи
инженерно - технически персонал за изпълнение на поръчката в т.ч.
„Технически ръководител – да отговаря на изискванията на чл. 163а от ЗУТ. да
притежава професионален опит по
специалността мин 2 год. и специфичен опит – участие в екип на такава позиция в
минимум 2 обекта;
2.1.3 Координаторът по безопасност и здраве от
предложения екип да бъде „Строителен инженер” или „строителен техник” или друга
еквивалентна специалност със завършен курс „Координатор по безопасност и здраве
или еквивалент”
2.1.4.
„Отговорникът по качество” от предложения екип да е „Строителен инженер” по
специалност „Транспортно строителство”, „Пътно строителство”, ПГС, ССС или
еквивалентна със завършен курс за контрол върху качеството на изпълнение на
строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществени
изисквания за безопасност”.
Т.2.2.
Незаконосъобразна методика със съмнение за нарушение на чл. 70, ал. 7 от
ЗОП. Според подалия сигнала за нередност, Показателят „ Организация за изпълнение на
поръчката, който е с относителна тежест 60 % в комплексната оценка от избрания
от възложителя критерий за оценка на
офертите „ Икономически най изгодна
оферта по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП, не
допринася за избор на най-доброто предложение, както и не дава възможност да
бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения за офертата. Според
утвърдената методика всяка оферта отговаряща на базовите изисквания по показателя „ Организация за изпълнение на
поръчката” получава 30 точки. Присъждането на допълнителни точки е обвързано с
„надграждане” на минималните изисквания на възложителя изразяващо се в описание
на допълнителни още по-подробни описания
на разпределението на дейности между експертите, дефиниране на
необходимите ресурси за всяка дейност и предлагане на мерки за вътрешен контрол
и организация на екипа.
Т.2.3
Според подалия сигнала класираният на първо място участник не отговаря на
критерия за подбор на възложителя. Образованието и квалификацията на посоченото
от участника лице за „Координатор по безопасност и здраве” не отговаря на
посочените в раздел III.1.3 от
обявлението изисквания на възложителя да
е „Строителен инженер” или „строителен техник” или друга еквивалентна
специалност, тъй като притежава висше
образование по специалността „Разработка на полезни изкопаеми” с придобита
квалификация „Минен инженер по разработка на полезни изкопаеми, притежаващ
сертификат за завършен курс за координатор по безопасност и здраве и за
длъжностно лице по безопасност и здраве. Изразява се съмнение за нарушение на
чл. 107, ал. 1 от ЗОП.
В
писмото си ръководителят на УО е изразил
становището си, че твърденията в сигнала за нередност са основателни.
Посочил е кои норми от общностното и национално право са нарушени от оспорващия
при проведената процедура по ЗОП. Приел е че същите са нередност по смисъла на
ЗУСЕСИФ, като е посочил съставомерните признаци на нередността. Квалифицирал е
нередностите по т. 9, т. 10 и т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСИСИФ /ДВ бр. 28/2017 год./, наричана
по-нататък за краткост Наредбата Наред с
това е изразил становище за размера на
финансовата корекция за всяка една от нередностите определен по пропорционалния
метод и е определил общ размер на финансовата корекция и основата, върху която се изчислява.
Уведомил е оспорващия, че по сигнала за нередност започва процедурата по чл. 73
от ЗУСЕСИФ и му е дал двуседмичен срок от получаване на писмото да представи
бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция, както
и доказателства, в подкрепа на твърденията си.
С писмо
изх. № АО-04-00-50-1 от 18.02.2019 год.
/л.140 – л. 157/ Община Разград е изразила становище по писмото на УО за
допуснати нередности като не приема и възразява срещу твърдението за наличието
на хипотезите за нередност по смисъла на
т. 9, т. 10 и т. 13 от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности. По същество общината
излага доводи, че твърденията в сигнала за нередности са несъстоятелни,
неоснователни и правно необосновани. Писмото е връчено на 06.02.2019 год., съгласно
обратна разписка л. 139.
На 21.03.2019
год. Заместник-министърът на регионалното развитие и
благоустройството и Ръководител на управляващия орган на Оперативна програма
„Региони в растеж 2014-2020” е издал Решение № РД-02-36-388 / л. 159 – л. 195/,
с което е определил финансова корекция
на Община Разград в размер на 526216,04 лв. лв. с ДДС, изчислена по пропорционален подход,
представляваща 10% от допустимите разходи по договори №
BG16RFОP001-1.023-0001-C02-S06 от
25.05.2018 год. с изпълнител ДЗЗД
„АБРИТУС ГАРДЪН” с ЕИК *********
на стойност 3 799 784, 95 лв. без ДДС по ОП 1 и №
BG16RFОP001-1.023-0001-C02-S07 с
изпълнител ДЗЗД „АБРИТУС ГАРДЪН” с ЕИК ********* на
стойност 585348,72 ЛВ. без ДДС.
В
мотивите на решението РУО е приел, че Община Разград като възложител на
обществена поръчка в обявлението за поръчката и документацията:
1. Е
въвел ограничителни изисквания по отношение на участниците в процесната
обществена поръчка, а именно:
1.1. По
отношение на участниците в процедурата по Обособена позиция 1 да са вписани в
ЦПРС за изпълнение на строежи от втора група, трета категория и четвърта група,
трета категория. Изложил е подробни мотиви в тази насока в т.ч. и
обстоятелството, че според Разрешението за строеж, издадено от главния архитект на Община Разград обектът по
ОП 1 от процедурата е определен
като IV категория строеж. Приел е че
така е нарушен чл. 160 от Регламент /ЕС, ЕВРАТОМ/ № 1046/2018 на Европейския
парламент и Съвета и чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Квалифицирал
е нарушението като нередност по т. 9 и т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от наредбата за посочване на нередности.
Определил е за тази нередност финансова корекция от 5% от стойността на
допустимите разходи по договор № BG16RFОP001-1.023-0001-C02-S06
от 25.05.2018 год. с изпълнител ДЗЗД „АБРИТУС ГАРДЪН” с ЕИК ********* на
стойност 3 799 784, 95 лв. без ДДС.
1.2. Да
разполагат с технически ръководител, който да отговаря на изискванията на чл.
163а от Закона за устройство на територията.РУО счита, че залагането на такова
условие на етап подаване на оферти се явява ограничително. Според РУО по този
начин възложителят необосновано е ограничил участието в процедурата на
участници, които имат в състава си технически правоспособно лице по смисъла на
чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ, но не е назначено на трудов договор, тъй като съгласно
чл. 163а, ал. 1 от ЗУТ строителят е длъжен да назначи по трудов договор
технически правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство на
строежите.
1.3. Да
предложат „Координатор по безопасност и здраве”, който да е „Строителен
инженер” или „Строителен техник” или друга еквивалентна специалност. Според РУО
това изискване противоречи на разпоредбата на чл. 5 от Наредба № 2 от
22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на
труд при извършване на строителни и монтажни работи /Д.В. бр. 37/2004 г./,
която допуска по-широк кръг освен Строителен инженер и Строителен техник да
изпълняват функциите на КБЗ.
1.4.
Предложеният Отговорник по качеството да е
Строителен инженер по специалност „Транспортно строителство”, „Пътно
строителство”, ПГСС, ССС или еквивалентна със завършен курс за контрол върху
качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в
строежите строителни продукти със съществени изисквания за безопасност. Според РУО използвайки израза
„или еквивалентна” не може да се приеме като „еквивалентна професионална
квалификация”, тъй като с оглед на мястото
на израза в изречението – след изброените специалности, предполага че
става въпрос, за еквивалентна на
посочените от възложителя специалности.
По този начин се ограничава възможността за участие на потенциални изпълнител в
процесната поръчка, които притежават лица, назначени по трудов договор с придобита изискуема професионална
квалификация, но с друго по степен образование и професионална квалификация.
РУО е
квалифицирал деянията по т. 1.2, т. 1.3 и т. 1.4 като нарушение на чл. 160 от Регламент / ЕС, ЕВРАТОМ/ №
1046/2018 на Европейския парламент и Съвета и чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59,
ал. 2 от ЗОП. Квалифицирал е нарушението като нередност по т. 9 и т. 10 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от наредбата за посочване на нередности. Определил е за тази нередност финансова
корекция от 5% от стойността на допустимите разходи по договор №
BG16RFОP001-1.023-0001-C02-S06 от
25.05.2018 год. с изпълнител ДЗЗД
„АБРИТУС ГАРДЪН” с ЕИК *********
на стойност 3 799 784,95 лв. без ДДС и договор № BG16RFОP001-1.023-0001-C02-S07
с изпълнител ДЗЗД „АБРИТУС ГАРДЪН” с ЕИК
********* на стойност 585348,72 ЛВ. без ДДС.
2. Е
използвал незаконосъобразна методика за оценката на офертите по критерий
„Икономически най-изгодна оферта”
Показателят
„Организация за изпълнение на поръчката, който е с относителна тежест 60 % в комплексната
оценка от избрания от възложителя критерий
за оценка на офертите „Икономически
най-изгодна оферта по чл. 70, ал. 2, т. 3 от
ЗОП, не допринася за избор на
най-доброто предложение, както и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения за офертата. Според утвърдената методика
всяка оферта отговаряща на базовите изисквания
по показателя „Организация за изпълнение на поръчката” получава 30
точки. Присъждането на допълнителни точки е обвързано с „надграждане” на
минималните изисквания на възложителя изразяващо се в описание на допълнителни
още по-подробни описания на
разпределението на дейности между експертите, дефиниране на необходимите
ресурси за всяка дейност и предлагане на мерки за вътрешен контрол и
организация на екипа. Според РУО във всички случаи, когато възложителят не предвижда оценяване на конкретни параметри на
предмета на поръчката, а на описание на мерки, подходи и други, възложителят
определя неправомерни показатели за оценяване.
Ето защо утвърдената процесна методика
за оценка по показателя „Организация за изпълнение на поръчката”, който е с
относителна тежест 60 % не допринася за избор на на-добро предложение, както и
не дава възможност да бъдат сравнени и
оценени обективно техническите предложения в офертите.
РУО е
приел, че по този начин е нарушен чл.
160 от Регламент / ЕС, ЕВРАТОМ/ № 1046/2018 на Европейския парламент и Съвета и
чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 б. „б” от ЗОП и чл. 33, ал.
1, изречение 2 от ППЗОП. Квалифицирал е нарушението като нередност по т. 9 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от наредбата за посочване на нередности. Определил е за тази нередност финансова
корекция от 5% от стойността на допустимите разходи по договор № BG16RFОP001-1.023-0001-C02-S06 от 25.05.2018 год. с изпълнител ДЗЗД „АБРИТУС ГАРДЪН” с ЕИК ******** на
стойност 3 799 784,95 лв. без ДДС и договор № BG16RFОP001-1.023-0001-C02-S07 с
изпълнител ДЗЗД „АБРИТУС ГАРДЪН” с ЕИК *********
на стойност 585348,72 ЛВ. без ДДС.
3. Е
класирал на първо място участник, който не отговаря на критериите за подбор на
възложителя. Образованието и квалификацията на посоченото от класирания на
първо място участник лице за „Координатор по безопасност и здраве” не отговаря
на посочените в обявата критерии. Според изискването, посочено в раздел III.1.3
от обявлението лицето изпълняващ функциите „Координатор по безопасност и
здраве” следва да е „Строителен инженер” или „строителен техник” или с друга
еквивалентна специалност, а посоченото
от класирания на първо място участник лице притежава висше образование по
специалността „Разработка на полезни изкопаеми” с придобита квалификация „Минен
инженер по разработка на полезни изкопаеми”.
РУО е
приел, че по този начин е нарушен чл.
160 от Регламент / ЕС, ЕВРАТОМ/ № 1046/2018 на Европейския парламент и Съвета и
чл. 2, ал. 1, т. 1във вр. с чл. 107, т. 2 б. „а” от ЗОП. Квалифицирал е
нарушението като нередност по т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
наредбата за посочване на нередности. Определил е за тази нередност финансова
корекция от 10 % от стойността на допустимите разходи по договор №
BG16RFОP001-1.023-0001-C02-S06 от
25.05.2018 год. с изпълнител ДЗЗД „АБРИТУС
ГАРДЪН” с ЕИК *********
на стойност 3 799 784,95 лв. без ДДС и договор №
BG16RFОP001-1.023-0001-C02-S07 с изпълнител
ДЗЗД „АБРИТУС ГАРДЪН” с ЕИК ********* на
стойност 585348,72 лв. без ДДС.
РУО е
обсъдил възраженията на Община Разград, изложил е подробни мотиви защо приема
нарушенията за нередност по параграф 36
на чл. 2 на Регламент /ЕС/ № 1303/2013, както и за начина на
определяне на финансовата корекция.
След
като е определил размера на финансовата корекция за всяка една нередност по
пропорционалния подход, е определил обща
финансова корекция за всички нередности в размер на 10 върху допустимите
разходи по договори № BG16RFОP001-1.023-0001-C02-S06 от 25.05.2018 год. с изпълнител ДЗЗД „АБРИТУС ГАРДЪН” с ЕИК ********* на
стойност 3 799 784, 95 лв. без ДДС по ОП 1 и №
BG16RFОP001-1.023-0001-C02-S07 с
изпълнител ДЗЗД „АБРИТУС ГАРДЪН” с ЕИК *********
на стойност 585348,72 лв. без ДДС.
Решението
е връчено на оспорващия на 25.03.2019 год., съгласно обратна разписка /л.196 от
адм.д. 11382019/, а жалбата срещу него е подадена чрез лицензиран пощенски
оператор на 08.04.2019 год. съгласно разписка л.29 от делото.
Въз
основа на изложеното от фактическа страна, Разградският административен съд
намира следното от правна страна:
Жалбата
като подадена от надлежна страна, срещу акт, подлежащ на съдебен контрол и в
предвидения от закона срок, е процесуално допустима.
Оспореното
решение е издадено от компетентен орган, с оглед приложената по делото Заповед
№ РД-02-36-1179 от 26.09.2018 год. /л. 33 от адм.д. № 113/2019/, с която
Министърът на регионалното развитие и благоустройството е определил Заместник-министъра
на регионалното развитие и
благоустройство Деница Николова за ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма „Регионално развитие” 2007-2013 и на Оперативна програма
„Региони в растеж” 2014-2020 год.
Същото
съответства на изискванията за форма, посочени в чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и в чл. 59, ал. 2 от АПК реквизити, в т.ч.
правни и фактически основания за неговото издаване.
При
издаване на решението не са допуснати съществени нарушения на
административно-производствените правила.
В чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ е уредена процедурата по определяне на
финансовата корекция по основание и размер. Преди издаването на решението по
ал. 1 управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да
представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици,
своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция
и при необходимост да приложи доказателства. Решението по ал. 1 се издава в
едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви
се обсъждат представените от бенефициента /"бенефициерът"/
доказателства и направените от него възражения. По делото е установено, че
оспорващият е уведомен за започване на процедурата и му е предоставена възможност в двуседмичен срок
от датата на уведомяване да представи писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция, както и да приложи необходимите доказателства.
Същият надлежно се е възползвал от това право и възраженията му са обсъдени при
издаването на оспорения административен акт.
По
отношение на материалната законосъобразност на оспореното решение съдът намира
следното:
Съгласно
разпоредбата на чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ чрез извършването на финансови
корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства
от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи
по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички
разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с
приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.
Съгласно чл. 70, ал. 1,т. 9 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средства от
ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова
корекция за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
В
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСИСИФ /ДВ бр. 28/2017 год./, приета на
основание чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ са посочени нередности, които представляват
основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона
за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ);
Определението
за нередност се съдържа в параграф 36 на
чл. 2 на Регламент /ЕС/ № 1303/2013- нередност е всяко нарушение
на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази
разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза
чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Ето защо при
определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като
"нередност" следва да се
установи следното: 1. действие или бездействие на икономически оператор,
2. водещо до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с
неговото прилагане, и 3. имащо или би имало като последица нанасянето на вреда
на общия бюджет на Съюза.
Между
страните по делото няма спор по фактите
относно провеждането на процедурата за
възлагане на обществената поръчка, посочена по-горе. Спорът е правен и се
отнася до това има ли нарушения при провеждане на процедурата по ЗОП и налице
ли са останалите елементи от легалното
определение на нередността като предпоставка за налагане на финансова корекция.
Община
Разград има качеството на икономически оператор по смисъла на чл. 2 (37) от Регламент
/ЕО/ № 1303/2013 г. Тя е юридическо
лице, което участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и
инвестиционни фондове. Именно в това свое качество, като страна по договор за безвъзмездна
финансова помощ по ОПРР, е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка
за разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕСИФ. В случая ръководителят на УО е приел, че при
провеждането на обществената поръчка са допуснати три групи нарушения на ЗОП - определяне на ограничителни и
непропорционални критерии по четири точки, утвърждаване на незаконосъобразна методика и класиране на първо място на участник, който
не отговаря на критериите за подбор на възложителя.
Съдът
споделя изводите на ръководителя на УО,
че възложителят е поставил ограничителни
и непропорционални критерии за участие
само по отношение на някои от условията.
Съобразно
принципа на чл.2, ал.2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки
възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка. Чл.59, ал.1 и 2 доразвиват този принцип и посочват, че
възложителят може да определи по отношение на кандидатите или участниците
критерии за подбор, които се отнасят до: 1. годността (правоспособността) за
упражняване на професионална дейност; 2. икономическото и финансовото
състояние; 3. техническите и професионалните способности. Възложителите могат
да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по
този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят
поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността,
обема и сложността на поръчката. Това е общата рамка, която определя
допустимите изисквания, които възложителят може да постави към кандидатите или участниците.
В случая
в т. III.1.1 от Обявлението за поръчката
като условие за участие е посочено, че участникът следва да е вписан ЦПРС за
изпълнение на строежи от втора група, трета категория и четвърта група, трета
категория.
Закона
за камарата на строителите определя изискванията към лицата, извършващи
строителство, съгласно чл. 1 от закона. В чл. 14 от ЗКС е определена
компетентността на строителите по категории строежи, според вписването им в
регистъра. Съгласно разпоредбата на чл.
14, ал. 5 от ЗКС строителите, вписани в регистъра за изпълнението на строежи от
трета, четвърта и пета категория и получили удостоверение за тях, могат да
изпълняват само посочените категории строежи. Категориите строеж са
регламентирани в чл. 137, ал. 1 от Закона за устройство на територията и
Наредба № 1 от 30.07.2003 год. за номенклатурата на видовете строежи /ДВ
бр.72/2003 г./.
Между
страните няма спор, че обектът по ОП 1 от процесната обществена поръчка,
съгласно издаденото Разрешение за строеж от Главния архитект на Община Разград
е от IV категория. Разрешенията за строеж се издават от Главния архитект на
общината, съгласно чл. 148, ал. 2 от ЗУТ, като в него се вписват всички
фактически и правни основания за издаването му, съгласно чл. 148, ал. 9 т. 1 от ЗУТ, сред които фактически основания е и
категорията на строежа.
След
като обектът по ОП 1 е строеж от IV
категория според разрешителното за строеж, а възложителят е въвел
изискването участникът в процедурата за
тази ОП да е регистриран в ЦПРС за изпълнение на строежи от втора група, трета
категория и четвърта група, трета категория, то необосновано е ограничил кандидатите и участниците в
процедурата, като е изключил лицата, които са вписани в ЦПРС за изпълнението на
строежи от четвърта категория, които съобразно цитираните по-горе правни норми
са компетентни да изпълняват строежи от IV категория. Това изискване не е
съобразено с предмета, обема и сложността на поръчката и се явява нарушение на
чл. 59, ал. 2 от ЗОП и е довело до ограничаване на конкуренцията в нарушение на
чл. 2, ал. 2 и на принципа за свободна конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 2 от
ЗОП. Това нарушение е относимо към т. 9 от Приложение № 1 от Наредбата –
неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в
обявлението за поръчката или в документацията за участие.
В т.
III.1.3. „Технически и професионални възможности” от обявата на поръчката /л.57 в т. 2/ са посочени изискванията към
персонала за изпълнение на поръчката, с които участникът трябва да разполага,
сред които:
-
„Технически ръководител”, който да отговаря на изискванията на чл. 163а от
Закона за устройство на територията;
-
„Координаторът по безопасност и здраве” който
да е „Строителен инженер” или „строителен техник” или друга еквивалентна
специалност със завършен курс „Координатор по безопасност и здраве или
еквивалент”
-„Отговорникът
по качество”, който да е „Строителен инженер” по специалност „Транспортно
строителство”, „Пътно строителство”, ПГС, ССС или еквивалентна със завършен
курс за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за
съответствие на влаганите в строежите
строителни продукти със съществени изисквания за безопасност”.
По
отношение на „Техническия ръководител:
В
разпоредбата на чл. 163а, ал.1 от ЗУТ е регламентирано задължението на
Строителят да назначи по трудов договор технически правоспособни лица, които да
извършват техническо ръководство на строежите.
Изискванията
на които трябва да отговарят технически правоспособните лица, които да
извършват техническо ръководство на строежите са регламентирани в чл. 163а, ал.
2, ал. 3 и ал. 4 от ЗУТ. В специалната
разпоредба на чл. 163а, ал. 4, изречение първо от ЗУТ са посочени изискванията,
на които трябва да отговаря „техническият ръководител”.
Съдът
счита, че като е посочил изискването техническия ръководител от персонала на
участника в процедурата да отговаря на чл. 163а от ЗУТ, възложителят не е
поставил ограничителен или непропорционален критерий, тъй като именно в тази
разпоредба са регламентирани изискванията, на които трябва да отговарят
техническите ръководители. Очевидно в обявата не се е имало предвид разпоредбата
на чл. 163а, ал. 1 от ЗУТ, тъй като на
първо място тази разпоредба не
регламентира изисквания, на които да отговаря „Техническия ръководител” , а
регламентира задължение на строителя по смисъла на чл. 163а, ал. 1 от ЗУТ. На
второ място - възложителят изрично е
употребил в обявата израза „изискванията на чл. 163а от ЗУТ”, а не на
„условията на чл. 163а от ЗУТ” Отделен е въпросът, че обективно няма как
кандидатът за участие в процедурата да назначи по трудов договор технически
правоспособно лице за строителен техник на обекта, посочен в обявата за
обществена поръчка, след като той все още не е строител на този обект.
Ето защо
съдът счита, че изискванията, посочени в обявата, на които трябва да отговаря
техническия ръководител посочен от участника в процедурата не са ограничителни
и необосновани и не нарушават чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, а тълкуването на поставеното изискване
и правния извод на Ръководителя на УО, че е налице
нарушение на ЗОП, са неправилни.
По
отношение на „Координаторът по безопасност и здраве”.
Съгласно
чл. 3 от Наредба № 3 от 27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните
лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението
на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на
тези рискове (Наредба № 3), издадена на основание чл. 24, ал. 2 от ЗЗБУТ,
органите за безопасност и здраве при работа, назначени или определени от
работодателя, трябва да са специалисти с подходящо образование и квалификация,
съобразно характера на дейността, да притежават необходимата теоретична и
практическа подготовка, приложими в предприятието, и да отговарят на
изискванията, определени в други нормативни актове. Доколкото Наредба № 3 е
общият нормативен акт, който регламентира изискванията към органите по безопасност
и здраве във всички предприятия, специфичните изисквания и правила за тези лица
по отношение дейности в строителството се съдържат в Наредба № 2 от 22.03.2004
г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при
извършване на строителни и монтажни работи (Наредба № 2). Съгласно чл. 5, ал. 2
от Наредба № 2 координаторите по безопасност и здраве трябва да са
правоспособни лица с квалификация,
професионален опит и техническа компетентност в областта на
проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР,
доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др. Видно от посочената
разпоредба, изискванията по отношение на квалификацията и техническата
компетентност се посочени общо – те следва да са в областта на проектирането,
строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, без да
съществува изискване да са придобити по определена специалност. Следователно
нормативно изискване за лицето, което ще осъществява функции на координатор по
безопасност и здраве, да бъде само такова с професионална квалификация
"строителен инженер" или "строителен техник" не е изрично
установено в приложимата правна уредба.
Безспорно
е, че установените от възложителя изисквания са свързани с предмета на
поръчката, касаещ СМР и осигуряват изпълнението на функцията по координатор по
безопасност и здраве от компетентно и квалифицирано лице. След като обаче
нормативната уредба дава възможност и допуска тези функции да бъдат изпълнявани
и от други специалисти в областта на архитектурата, проектирането,
строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР (чл. 5, ал. 2 от
Наредба № 2), поставеното от възложителя изискване към Координатора по
безопасност и здраве да бъде строителен инженер или технически ръководител, се явява ограничително и в нарушение на чл.
чл. 59, ал. 2 от ЗОП и е довело до ограничаване на конкуренцията в нарушение на
чл. 2, ал. 2 и на принципа за свободна конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 2 от
ЗОП.
Обстоятелството,
че възложителят е употребил след това
израза или друга еквивалентна специалност не променя горният извод.
Еквивалентен според Съвременния тълковен речник на българския език, трето
издание на “Gaberoff” означава
равностоен, равнозначен. С оглед значението на този израз така
формулираното изискване изключва дори технически правоспособни лица по смисъла
на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ, например архитекти, лица по специалност „Техника”,
придобита след четиригодишен курс по обучение. Отделен е въпросът, че няма нормативно изискване координаторите по
безопасност да са лица от кръга очертан с разпоредбата на чл. 169а, ал. 2 от ЗУТ.
По
отношение на „Отговорникът по качество”,
В
действащото законодателството не са
предвидени специални изисквания относно специалността, образованието и
квалификацията на лицата, на които е възложено да осъществяват контрол върху
качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в
строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност, с
каквито следва да разполага всеки строител по силата на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" от
Закона за камарата на строителите (ЗКС). Право да осъществяват контрол на
строителството имат лицата, които са придобили съответната професионална
квалификация по смисъла на § 1, т. 5 от Закона за професионалното образование и
обучение (ЗПОО). Квалификацията се придобива въз основа на проведено обучение,
което не е нормативно ограничено от исканото от касатора професионална
квалификация "строителен инженер". Сочената от касатора професионална
квалификация не е нормативно установено изискване и за заемане на длъжността
контрол върху качеството на изпълнение на строителството. При липсата на
ограничения в нормативната уредба оспорващият неправилно е приел конкретни
изисквания за специалността на лицата. Ето защо с поставянето на посоченото
изискване по отношение на вида
специалности, които следва да са завършили лицата, наети от кандидатите
за длъжността експерт по безопасност и здраве, Община Разград необосновано е
ограничила участието на лица в процедурата, като е установила неправомерни
критерии за подбор, което е нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. И в този случай
възложителят е изключил от допустимите специалности дори лицата от кръга, очертан с разпоредбата на
чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ,1 макар че няма нормативно изискване „Отговорникът по
качество” да е лице от този кръг.
Нарушенията
свързани с изискванията към персонала на участника в процедурата за изпълнение
на поръчката касаещи „Координаторът по безопасност и здраве” „Отговорникът по
качество” са относими към т. 9 от Приложение № 1 от Наредбата за посочване на
нередности – неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане,
посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие.
Съдът
споделя правните изводи на административния орган, че оспорващия е използвал
незаконосъобразна методика за оценка на офертите в процесната обществена
поръчка.
Възложителят
е избрал критерий за възлагане по чл.70,
ал.2, т. 3 от ЗУСЕСИФ - оптимално съотношение качество/цена. При избора на тази
критерий възложителят следва да оценява
предложенията въз основа на цената или нивото на разходите, както и на
показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с
предмета на обществената поръчка. Чл.70, ал.4 от ЗУСЕСИФ предвижда, че
показателите, включени в критерия по ал. 2, т. 3, могат да съдържат:
1.
измерител на качество, включително технически параметри, естетически и
функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители,
социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни търговски техники
и условия;
2.
организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено
изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на
поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на
поръчката, или
3.
обслужване и поддръжка, техническа помощ и условия, като: дата на изпълнение,
начин и срок на изпълнение или срок на завършване.
Наред с
това, според чл. 70, ал. 7, възложителят трябва да посочва такава методика за
комплексна оценка, която да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение,
предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка
и техническите спецификации; да дава възможност да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения в офертите и
да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за
правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател.
С поред чл. 70, ал. 7, т. 3 б. „б” от ЗУСЕСИФ, когато показателите са
качествени, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното
оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
В
конкретната хипотеза са заложени три показателя за определяне на комплексната
оценка. Първият показател е „Организация на изпълнение на поръчката” с
максимален брой точки 100 и относителна тежест в комплексната оценка 60%.
Вторият показател – „Ценово предложение” с максимален брой точки 100 и
относителна тежест 30 % и трети показател – „Срок за изпълнение” с максимален
брой точки 100 и относителна тежест – 10 %.
В т. 3.1
от методиката за оценяване/ л.64 от адм.д. №113/2019 г./ е посочено, че в предложението за изпълнение на
поръчката участникът следва да предложи организация за изпълнение на СМР, която
счита за най-подходящи, в съответствие с обхвата на поръчката и заложените цели
и резултати и следва да обхваща всички дейности, необходими за изпълнението
предмета на поръчката, отчитайки спецификата и местоположението му, както и
необходимостта от подготвителни дейности. Всички строително-монтажни дейности,
следва да се опишат в тяхната технологична последователност и взаимна
обвързаност и как се разпределят отделните дейности между ключовите експерти,
методите за осъществяване на комуникацията с Възложителя, координация и съгласуване
на дейностите и други организационни аспекти, които са необходими за
качественото и срочно изпълнение на възложеното строителство. Организацията за
изпълнение следва да отговаря на изискванията на възложителя, посочени в
техническата документация и спецификация, на действащото законодателство, на
съществуващите технически изисквания и стандарти, и да е съобразена с предмета
на поръчката и проектната документация. Освен това следва да се представят
предвижданите организация и мобилизация на използваните от участника ресурси,
обвързани с конкретния подход за изпълнение на предмета на поръчката.
Участникът
следва да представи линеен график за изпълнение на поръчката. Графикът следва
да представя строителната програма на участника, като прецизира съответните
дейности и да е съобразен с технологичната последователност на строителните
процеси. Линейният график за изпълнение на строителните работи следва да
отразява всички посочени в КСС дейности/позиции. Линейният график за изпълнение
на поръчката трябва да бъде съобразен с Инвестиционните работни проекти,
техническата спецификация и действащата нормативна уредба в Р България.
Организацията
за изпълнение на поръчката и линейния график следва да обосновават предложения
от участника срок за изпълнение на поръчката. В противен случай участникът ще
бъде отстранен.
Методиката
предвижда характеристики, „надграждащи” предложението по показателя „Организация за изпълнение на
поръчката“, за които се дават допълнителни
точки както следва:
1. За
всяка от дейностите е показано разпределението, броят и квалификацията на
необходимите строителни лица за всяка една операция (за целите на настоящия
показател под „операция“ се разбира обособена част от дефинирана дейност, която
може да бъде самостоятелно възлагана и чието изпълнение може да се проследи
еднозначно, т.е. има ясно дефинирани начало и край и измерими резултати).
Посочена е норма време за изпълнение на всяка една операция. За всяка операция
са дефинирани необходимите технически ресурси за нейното изпълнение (брой и вид
на необходимата механизация, материали, срещи със заинтересовани страни и др.)
и задълженията на отговорния/те за изпълнението й експерт/и. Предложено е
паралелно изпълнение на две или повече дейности/операции с цел оптимизиране на
ресурси и време за изпълнение, като предложението е придружено с организация на
процесите, които се предвиждат (същите трябва да са съобразени с нормативните и
технологичните условия за съответните СМР).
Наличието
на горепосочените обстоятелства в предложението за изпълнение на поръчката ще
бъде оценено с 30 точки.
2. За
изпълнението на СМР на обекта са дефинирани действия за реакция при отказ/
инциденти със строителни машини и оборудване (включително план за действия по
заместване и ремонт на унищожено или повредено оборудване). Освен това, за
периода на изпълнение на СМР е аргументиран подход за доставка на материалите,
както и входящият контрол от страна на експерти, отговарящи за мониторинга на
качеството при получаване на материали, оборудване и други стоки на обектите.
Предложени са мерки за вътрешен контрол на работата на строителния екип, с
които да се гарантира качествено изпълнение на строителните процеси. Предвидени
са мерки при изпълнението, касаещи социални характеристики, а именно намаляване
на негативното въздействие от изпълнението върху кръга засегнати лица.
Наличието
на горепосочените обстоятелства в предложението за изпълнение на поръчката ще
бъде оценено с 20 точки.
3.
Посочени са технически и технологични параметри, които превъзхождат изискванията
н възложителя, в чийто обхват и съдържание обосновано са предложени елементи с
възможностите да се постигне по-високо качество/ в технически и икономически
аспект/ на резултата и на предлаганите за влагане материали. „Обосновано” за
целите на настоящата методика означава обяснение за приложимостта и полезността
на предложените елементи, които водят до по-високо качество при изпълнение на
поръчката, а „Икономически аспект” се разбира се разбира: по-ниски
експлоатационни разходи, по-дълъг гаранционен срок и др. благоприятни
икономически обстоятелства за Възложителя.
Наличието
на горното обстоятелство в предложението ще бъде оценено с 20 точки.
Според
методиката, предложение, което отговаря на минималните изисквания ще получи 30
точки, а за наличието на всяка една надграждаща характеристика допълнително се
присъждат посочените за нея точки.
Като се
направи сравнение между минималните изисквания към техническото предложение и
„надграждащите“ минималните изисквания обстоятелства, може да се направи извода, че „Надграждащите”
изисквания са всъщност изисквания участникът да направи по-детайлно описание на
минималните изисквания.
От
описания начин за оценяване се установява, че съгласно утвърдената методика ще
бъде оценявано с по-голям брой точки предложение на участник, в което дейностите
по извършване на поръчката, са описани по-подробно и детайлно (на ниво отделна
операция, времето за изпълнението ѝ, необходимия ресурса и задължения на отговорника за изпълнението,
организацията на доставката на материали и входящ контрол) в сравнение с
описанието на организацията на работа според минималните изисквания. Така по-голям брой точки ще бъдат присъдени
за по-подробно и детайлно описание на работния процес по извършване на СМР. От
така описаните допълнителни обстоятелства всъщност се установява, че помощният
орган на възложителя ще оценява предложенията на кандидатите именно с оглед
пълнотата и начина на представяне на информацията относно организацията на
изпълнението на дейностите, но не и доколко те са в съответствие с техническите
и качествени изисквания на възложителя и дали и как надвишават минималните
изисквания на възложителя към техническото предложение.
Според
настоящият състав, за да е налице „надграждане” на минималните изисквания, то
обстоятелствата, които е следвало да се посочат от възложителя трябва да има
различен предмет, като не повтаря описателно минималните изисквания, за които се присъждат 30 точки. В
случая обаче това не е така.
Приложената
методика не залага критерии за оценяване на качеството на самото предложение за
изпълнение на предвидените дейности, а обуславя възможността то да бъде ценено
в зависимост от пълнотата и начина на представяне на информация, което е в нарушение на разпоредбата на чл. 33, ал. 1,
изр. 2 от ППЗОП.
Не става
ясно така посочените „надграждащи”
изисквания, какво по-високо качество ще дадат на показателя Организация за
изпълнение на поръчката от минималните изисквания на възложителя. Как и с какво ще повиши качеството на офертата
обстоятелството, че участника ще опише разпределението на дейностите по
експерти, ще посочи необходимите ресурси и т.н.
Ето защо
съдът счита, че приложената методика не залага критерии за оценяване на
качеството на самото предложение за изпълнение на предвидените дейности, а
обуславя възможността то да бъде ценено в зависимост от пълнотата и начина на
представяне на информация, което е в
нарушение на разпоредбата на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП.
С оглед
на тези обстоятелства съдът приема, че процесната обществена поръчка е
проведена при порочна методика, в противоречие на чл.70, ал.7, т.1, т.2 и
т.3б.“б“ от ЗОП и чл.33, ал.1, изр.2 от ППЗОП. Това от една страна има
разубеждаващ ефект към евентуалните кандидати за участие в процедурата, което
води до намаляване на конкуренцията, а от друга страна до невъзможност да се
извърши обективна оценка на предложенията и да се избере икономически
най-изгодната оферта. Допуснатото от
Общината нарушение на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП представлява нередност, относима
към т. 9 от Приложение № 1 от Наредбата – неправомерни критерии за подбор и/или
критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията
за участие.
Съдът
споделя и извода на ръководителя на УО, че възложителят е класирал на първо
място участник, който не отговаря на критериите за подбор .
Между
страните няма спор, че в офертите на избрания изпълнител ДЗЗД „АБРИТУС
ГАРДЪН” с ЕИК *********,
както и в представените списъци преди сключване на договорите за обществени
поръчки по ОП 1 и ОП 2 за „Координатор по безопасност и здраве” е
посочено лице, притежаващо висше образование по специалността „Разработка на
полезни изкопаеми” с придобита квалификация „Минен инженер по разработка на
полезни изкопаеми“.
Спорът е
дали тази квалификация отговаря на поставеното от възложителя в обявата и
документацията на поръчката изискване „Координатор по безопасност и здраве” да
е „Строителен инженер” или „строителен техник” или друга еквивалентна
специалност.
В
жалбата си и писмените бележки оспорващият не е изразил становище по отношение на приетото от РУО. В писмения си
отговор на писмото на РУО за постъпилия
сигнал за нередност /л.154-л.156/ обаче излага твърдения, че притежаваната от посоченото лице
специалност и квалификация е еквивалентна на „Строителен инженер” или „строителен
техник”. Наред с това сочи, че след като
РУО приема, че това изискване за Координатор по безопасност и здраве” е
незаконосъобразно, то допускането до
класиране и класирането на участник, който е предложил за „Координатор по
безопасност и здраве” лице, което е с различна от изискваната квалификация, не
следва да се третира като нарушение.
Съдът не
споделя твърденията на оспорващата страна. Според Националната класификация на професиите и
длъжностите има 22 вида строителни инженери с общ код 2142 и подкодове от 6001
до 6022, докато минните инженери са седем с общ код 2146 и подкодове от 6008 до
6014. Очевидно е че това са различни
професии, които изискват различна професионална квалификация. По отношение на професията „строителен
техник” има единадесет вида строителни техници” с общ код по НКПД 3112 и
подкодове от 3001 до 3011., но те са в различна професионална област от минните инженери и минните техници. Това се
потвърждава и от Класификацията на областите на образование и обучение.
Съгласно
Класификацията на областите на образование и обучение и Правилника за нейното
прилагане, утвърден със Заповед № РД-07-239 на НСИ, обн., ДВ, бр. 91 от
9.11.2007 г., версия 2015 год. / ДВ бр. 46/2016 год./ детайлната област на образователна програма „Минно дело и добив
на полезни изкопаеми” обхваща изучаването на оценяване, планиране, разработване
и управление на добива на минерали, суров нефт и природен газ е с код
0724 и попада в тясната област
образователна програма „Добив и
производствени технологии” с код 072.
Детайлната
област на образователна програма „Строителство и строително инженерство”
обхваща както следва: Детайлната област строителство обхваща изучаването на
науката, технологията и методите за монтаж, изграждане и поддържане на
обществени, търговски, промишлени и жилищни сгради и съоръжения и техните
инсталации, както и на транспортната инфраструктура. Строителното инженерство
обхваща изучаването на планиране, проектиране, контрол и управление на
изграждането на широка гама сгради и съоръжения, включително системи за
транспорт, водоснабдяване, канализация и т.н. Тя е с код 0732 и попада в тясната област образователна програма
„Архитектура и строителство” с код 073.
Ето защо
твърдението на оспорващия, че специалността „Разработка на полезни изкопаеми” с
придобита квалификация „Минен инженер по разработка на полезни изкопаеми” е
аналогична на професионалната
квалификация „Строителен инженер” или „строителен техник”, е неоснователно.
Като е
допуснала до участие в процедурата и е класирала участник, чието предложение не отговаря на изискванията
на възложителя, посочено в т. III.1.3.
от обявата, Община Разград е нарушила чл. 107, т. 2 б. „а” от
ЗОП. В случая е без значение, че
приетото от възложителя изискване по отношение на „Координатор по безопасност и
здраве” е незаконосъобразно. След като възложителят е обявил в обявата за поръчката определено
условие като критерий за участие в процедурата, то е следвало да приложи този
критерий при допускане на участниците в процедурата и ако предложението на
даден кандидат не отговаря на изискването да го отстрани. По този начин той ще
третира еднакво всички кандидати и участници в процедурата. Като не е сторил
това е допуснал посоченото нарушение на ЗОП. Това нарушение е довело до
ограничаване на конкуренцията и
евентуално избиране на по-изгодна оферта.
То следва да се подведе под квалификацията на т. 13 от Приложение № 1 от
Наредбата - Критериите за подбор са изменени по време на етапа на подбора,
което води до допускане на участници/ кандидати, които не би трябвало да бъдат
допуснати при спазване на обявените критерии за подбор. РУО правилно е
определил основата, върху която следва да се определи финансовата корекция.
Независимо,
че съдът не приема за нарушение изискването на възложителя посочено в т.
III.1.3. „Технически и професионални възможности” от обявата на поръчката Технически ръководител”, да
отговаря на изискванията на чл. 163а от ЗУТ, оспореното решение е материално
законосъобразно.
Налице са
пет деяния на икономически оператор, които са нарушение на ЗОП, за които
законодателят е предвидил че могат или биха могли да има като последица нанасянето на вреда на
общия бюджет на Съюза. Първите четири съставляват нередност по т. 9, а петото по т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
за посочване на нередности, в които се предвижда определянето на 25, 10 или 5 на
сто финансова корекция. Предвид спецификата на установен от УО нарушение, той
правилно е приел, че не е възможно да се определи точен размер на загубата на
публични средства и е приложил чл. 5 от Наредбата, като е приложил процентен показател спрямо засегнатите от
нарушенията разходи. При установяване на
финансовото отражение на нарушението, административният орган е взел предвид
възпиращият ефект на нередността, изразил се в невъзможността да се избере
икономически най-изгодната оферта и ограничаване на конкуренция сред
кандидатите на обществената поръчка. Няма как да се установи колко други
кандидати биха участвали в конкурса и какви условия биха оферирали, за да се
определи точно разликата между употребените средства при и без нарушението. За
случаи като настоящия, когато финансовото изражение на вредата не може да бъде
точно определено законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод
за определяне на размера на вредата. Като е изчислил размера на корекцията по
реда на Наредбата за посочване на нередности при правилно определена основа
ответникът е приложил стриктно материалния закон – и в тази му част.
Правилно е определен и размерът на
финансовата корекция, след като не се твърди, че има грешка в изчисленията и
като се има предвид, че в случая са приети за допуснати пет нарушения, като за
първите четири е определена корекция от 5 %, а за последното от 10 %, като е
отчел степента и сериозността на нарушението, което е и законосъобразно с оглед
вида на нарушението и липсата на пряка вреда за общностния бюджет. Правилно е
приложена формулата по чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, като са взети
предвид и броя на нарушенията, а също така забраната за кумулиране на финансови
корекции, като е определил една обща финансова корекция в размер на 10 %. В
тази връзка, административният орган подробно е мотивирал своето решение, като
е отчел всички релевантни за това обстоятелства. За всяка една нередност
органът е изложил подробни мотиви относно начина на определяне на размера на
съответната корекция. За да определи ФК ответникът е взел предвид всички факти
и обстоятелства, касаещи провеждането на обществената поръчка.
По изложените съображения, съдът
намира, че не са налице основанията по чл.146 от АПК за да се отмени оспореното
решение на РУО, поради което подадената жалба като неоснователна и недоказана
следва да се отхвърли.
И двете
страни са направили своевременно искане за присъждане на направените разноски.
С оглед изхода на спора и на основание чл.143, ал.4 от АПК основателно се явява искането на ответника,
но по делото липсват доказателства
сторените от него разноски. Процесуалният представител на ответника е
представил списък на разноските, договор за правна помощ от 30.04.2019 год., в
който е отбелязано, че уговореното възнаграждение от 9350,59 лв. с ДДС ще бъде заплатено в 15-дневен срок от
подписване на договора, след представяне на фактура и фактура от 02.05.2019 год., но липсва платежен
документ. Нито в договора, нито във фактурата
е отбелязано изрично, че уговорената сума ще бъде платена или е платена
в брой, поради което съдът намира, че не е доказано по безспорен начин, че
ответникът реално е изплатил договорената сума за адвокатско възнаграждение в
хода на делото. Ето защо искането на ответника като недоказано следва да бъде
оставено без уважение.
Мотивиран
така, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ
оспорването от Община Разград, срещу Решение № РД-02-36-388 от 21.03.2019
год. на Заместник министъра на
регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., с което е определил финансова корекция на Община Разград
в размер на 526216,04 лв. лв. с ДДС,
изчислена по пропорционален подход, представляваща 10% от допустимите
разходи по договори № BG16RFОP001-1.023-0001-C02-S06 от 25.05.2018 год. с изпълнител ДЗЗД „АБРИТУС ГАРДЪН” с ЕИК ********* на
стойност 3 799 784, 95 лв. без ДДС по Обособена позиция 1 и №
BG16RFОP001-1.023-0001-C02-S07 с изпълнител ДЗЗД „АБРИТУС ГАРДЪН” с ЕИК *********
на стойност 585348,72 лв. без ДДС по Обособена позиция 2.
Решението
подлежи на касационно обжалване в 14-дневен срок от съобщението му на
страните пред Върховен административен
съд.
Съдия:/п/