Решение по дело №271/2023 на Административен съд - Смолян

Производството е образувано по жалба на „СМАРТ ТРИП“ЕООД, [ЕИК] [населено място] лъка, община [област] срещу Решение за определяне на финансова корекция № РД-02-14-1045 от 09.10.2023г. на Ръководителя на националния орган на Програма трансгранично сътрудничество INTERREG V-A [държава]- [държава]“2014-2020, с която е наложена корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи по Договор №270421/27.04.21г. на стойност 165 917,03 лв. без ДДС. В жалбата се твърди, че е дадена неправилна квалификаия на нарушението като такова по чл. 70 ал.1 т. 3 ЗУСЕФСУ, тъй като мотивите на ответника са свързани с нарушаване на правилата за избор на изпълнител, тоест нарушението е по чл. 70 ал.1 т. 9 ЗУСЕФСУ. Твърди се, че нарушението е несъставомерно по см. на чл. 2 от Приложение 2 към чл. 2 ал.3 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като нарушението, касаещо наличието на данъчни и осигурителни задължения на избрания изпълнител няма отношение към принципа за ефективност и ефикасност. Твърди се, че принципът за ефикасност се преценя към момента на подаване на проектното преложение, респ.сключването на договора; този принцип се отнася до последващата оценка в хода на мотиторинговия период, а проектът е все още в процес на изпълнение. Твърди се необоснованост на твърдяната нередност по т.2 от Приложение 2 към чл.2 ал.3 от Наредбата за посочване на нередности, като се сочи, че не може да става дума за неупражнен контрол върху работата на комисията, тъй като бенефициерът е този, който може по всяко време да проверява заявените от кандидатите данни, да иска разяснения на офертите и документите към нея, а и това не е задължение, а възможност за бенефициера и дали той се е възползвал от тази възможност не подлежи на контрол. Твърди се, че нарушението не е квалифицирано по чл.8 ал.1 ПМС 160, а е квалифицирано по чл.11 ал.1 т. 3 и чл. 12 ал.1 т. 2 от ПМС 160 и чл.50 ал.1 ЗУСЕФСУ, тоест налице е несъответствие между квалификацията и фактическите обстоятелства. Посочено е, че принципът за ефективност, с който е обосновано нарушението не е свързан със законосъобразността на проведения избор, а този принцип касае последващата оценка в хода на мониторинга, а към момента на издаване на решението изпълнението не е приключило. Твърди се, че за да е налице нарушение на принципа на ефективност органът трябва да обсъди коя част от целите на проекта не е постигната, да обоснове как съотношението между използваните ресурси и предприетите действия не е най-доброто за постигане на целта, да посочи кои са неефикасните предприети дейности, да направи анализ на съотношението между разходвания ресурс и постигнатия резултат, да изследва дали строителството е извършено качествено и в срок и т.н. Тези действия не са извършени от ответника, а и той не твърди, че предприетите по проекта дейности не са годни да постигнат целите. Твърди се в жалбата, че ответникът не е описал целите в решението си; няма анализ относно спазването на принципите за ефикасност и ефективност; не е ясно кои факти са относими към нарушението на съответния принцип. Посочването на някой от трите принципа по чл.33 пар.1 „б“ и „в“ от финансовия регламент, без анализ на предпоставките за неговото приложение съставлява липса на мотиви. На следващо място, в жалбата се твърди необоснованост на размера на финансовата корекция, тъй като няма мотиви за избрания от органа размер 25%, при възможност за налагане на санкция от 10 или 5 на сто.

Иска се отмяна на решението и присъждане на разноски.

В съдебно заседание жалбоподателят редовно призован не изпраща представител. Депозирани са писмени бележки вх.№3653/30.11.2023г. /л.218 и сл./, в които се развиват съображения по същество.

Ответникът -директор и ръководител на националния орган към МРРБ редовно призован не изпраща представител в съдебно заседание. Депозирана е писмена молба вх.№3378/10.11.23г. /л.57/, в която се изразява становище по същество и се иска отхвърляне на жалбата. Представено и е допълнително писмено становище вх№ 3615/28.11.23г. /л.175 и сл./, в което се развиват подробни доводи и съображения, свързани с неоснователност на жалбата и се иска нейното отхвърляне. Претендира се юрисконсултско възнаграждение в размер на 360лв. Прави се възражение за прекомерност на възнаграждението на жалбоподателя.

С атакуваното решение на дружеството е определена финансова корекция на основание чл.8 ал.1 от Наредбата в размер на 25 на сто от допустимите разходи по Договор №270421 от 27.04.2021г. с изпълнител „Гарант Строй“ ЕООД на стойност 165 917,03лв. Посочено е, че нарушението представлява нередност по см. на чл.2 т. 36 от Регламент № 1303/2013г. на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013г. Твърди се от страна на националния орган, че проектът в изпълнение на който е сключена обществената поръчка, е финансиран от Европейския фонд за регионално развитие и от националния бюджет. Посочено е, че за нередност по точка 2 от Приложение 2 към чл. 2 ал.3 Наредбата за посочване на нередности, е предвидена корекция от 100%, която може да бъде намалена на 25%, 10% или 5%, като е определен намален процент с изложени в точка 1 от решението мотиви. Нарушението според органа се изразява в това, че дружеството е провело процедура за избор на изпълнител чрез публична покана по Постановление №160 от 2016г. с предмет - преустройство на съществуваща жилищна сграда в къща за гости – ваканционна къща с местонахождение УПИ ХХ-153 /ПИ 83274.501.826/ в кв.10 [населено място] лъка, община [област]; поръчката е обявена на 08.04.2021г.; постъпила е само една оферта – от „Гарант Строй“ ЕООД; комисията е разгледала офертата и след установяване съотвествие с критериите за подбор и условията за изпълнение на поръчката, е предложила да бъде избран за изпълнител, в резултат на което е сключен договор от 27.04.2021г. на стойност 165 917, 03 лв. без ДДС. Нарушението се изразява в неправилно приложени критерии за подбор по отношение личното състояние на участника. Посочено е в решението, че според чл. 53 ал.2 ЗУСЕФСУ за изпълнител може да бъде определено лице, за което не са налице обстоятелствата за отстраняване от участие, посочени в ЗОП, като в чл. 54 ЗОП са посочени хипотезите, при които възложителят задължително отстранява кандидат или участник. Възложителят е включил хипотезите на чл. 54 ЗОП в декларацията по чл. 12 ал.1 т. 1 ПМС №160/2016г., представляваща задължителен образец, който участниците следва да приложат към офертите си и в публичната покана е посочено, че при подписване на договора изпълнителят следа да представи документи за липса на обстоятелствата, водещи до отстраняване на участника. Посочено е в решението, че „Гарант Строй“ ЕООД е представил декларация за липса на обстоятелства, водещи до отстраняване и комисията се е доверила на декларираното без да направи допълнителна проверка; към момента на сключване на договора дружеството представя документ от НАП, според който той има задължения за данъци и осигурителни вноски общо в размер на 36 068,44лв.; дружеството не е представило доказателства от НАП за разсрочване, обезпечаване или разсрочване на задълженията по чл.54 ал.1 т.3 ЗОП и чл.187б ал.1 т.1 ДОПК. Според ответника, бенефициерът незаконосъобразно е възложил изпълнените на оператор, който е с публични задължения – в нарушение на чл.11 ал.1 т.3 и чл.12 ал.1 т. 2 ПМС 160/2016г. В решението е посочено още, че възражение в законовия срок не е депозирано /л.41/; изложено е становището на Националния орган по Програмата /л.41-50/. Дадената от националния орган квалификация на нарушението по разпоредбите на ЕС е по чл.4 пар.8 от Регламент №1303/2013г., вр.чл.33 пар.1 от Регламент 2018/1046. Нарушението е квалифициирано по националното законодателство по чл.11 ал.1 т.3 и чл.12 ал.1 т.2 ПМС №160/2016г. и чл.50 ал.1 ЗУСЕФСУ и чл.70 ал.1 т. 3 ЗУСЕФСУ. Нередността е квалифицирана по т.2 от Приложение №1 към чл.2 ал.3 от Наредбата за посочване на нередности, вр.чл.70 ал.1 т. 3 ЗУСЕФСУ и чл.72 ал.5 ЗУСЕФСУ - нередност, съставляваща нарушение на принципа на добро финансово управление по чл.4 пар.8 от Регламент 1303/2013г. В решението са изложени мотиви за определяне размера на финансовата корекция /л.52, л.53/, като е посочено, че нарушението е нередност по чл.2 т.36 от Регламент 1303/2013, както и че проектът, в изпълнение на който е сключена поръчката е финансиран не само от Европейския фонд за регионално развитие, но и от националния бюджет. Посочено е, че отчитайки естеството на нарушението и на осн.чл.8 ал.1 от Наредбата следва да се определи самостоятелна корекция от 25% от стойността на допустимите разходи.

По делото е депозиран Доклад за нередност, /л.87 и сл./, според който бенефициерът е възложил изпълнението на поръчката на икономически оператор, който е имал публични задължения. В Докладна записка на МРРБ /л.91 и сл./ нарушението е потвърдено. Установява се по делото, че поръчката е обявена на 08.04.2021г. чрез публикуване на публична покана /л.148/, със срок за подаване на оферти -15.04.2021г. Според входящия регистър на получените оферти, е постъпила една оферта – от „Гарант Строй“ ООД /л.109/. Със Заповед №1/14.04.21г. /л.108/ е определена комисия. Според протокола на л.137 от делото, комисията е допуснала до участие единствения кандидат и в продължение на две заседания е направила оценка на преложението /л.139 гръб/. С решение от 21.04.2021г./л.141/ посоченото дружество е избрано за изпълнител и с него е сключен договор на 27.04.2021г. на стойност 165 917,03лв./л.142 и сл./. Документите от офертата на единствения кандидат са приложени по делото на л.110-л.136.

В публичната покана, раздел III 1.4 /л.150/ е посочено, че при подписване на договора, изпълнителят следва да представи документи за липса на обстоятелства, водещи до отстраняване на участника. В декларацията на кандидата, приложена на л.123 -гръб, е посочено, че не са налице обстоятелства, водещи до отстраняването му от участие, като изрично се сочи, че няма доказани с влязъл в сила акт на компетентен орган задължения за данъци и задължителни осигурителни вноски по чл.162 ал.2 т.1 ДОПК. Видно от двата протокола на комисията – от 14.04.2021г. /л.137 и сл./ и от 21.04.2021г. /л.141/ е, че комисията е приела декларацията, описала я в списъка на представената документация и очевидно е приела за верни обстоятелствата по декларацията. Няма данни в протоколите на комисията, последната да е проверявала верността на изложените в декларацията обстоятелства. На етап подписване на договора, е представено удостоверение от 23.04.2021г. от НАП /л.166/, видно от което „Гарант Строй“ ООД има задължения в размер на 36 068,44лв., които са по чл. 162 ал.2 т.1 ДОПК. Посочените в удостоверението публични задължения са по влезли в сила актове, като в колона първа са посочени номерата на изпълнителните дела и взискател е НАП. Съгласно чл.87 ал.6 изречение последно ДОПК в тези удостоверения не се отбелязват задължения по невлезли в сила актове, както и разсрочени, отсрочени или обезпечени задължения.

Жалбоподателят не е депозирал възражение в 14-дневен срок срещу констатациите на Националния орган относно регистрираното съмнение за нередност, като с писмо от 05.09.2023г./л.75 и сл./ му е дадена възможност за възражения. На 14.09.2023г. /л.85/ дружеството е получило сигнала за нередност, като по делото няма данни да е депозирано възражение или становище, или да са представени доказателства по писмото на НО.

Правни изводи.

Съдът счита жалбата за допустима като подадена в законовия срок - решението е получено на 17.10.2023г., което е видно от разписката на л.73 от делото, а жалбата е от 30.10.23г. Жалбата изхожда от адресата на акта, подадена е пред родово и местно-компетентния съд и е допустима.

По същество съдът счита жалбата за основателна.

Решението е издадено от материално и териториално компетентен орган, съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, която предвижда, че финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. По делото е представена Заповед РД-02-14-684/28.06.2023г. на министъра /л.58/, според която на директора на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ в МРРБ е възложено да ръководи дейността на Националния партниращ орган по Програмата ИНТЕРРЕГ V-А [държава] – [държава] 2014 - 2020 и да издава заповеди и изменения на заповеди, свързани с програмите, както и всички индивидуални административни актове по смисъла на ЗУСЕФСУ. Поради това, решението е издадено от компетентен по степен, място и материя орган. Обжалваният административен акт е издаден в предвидената от закона писмена форма и подписан с електронен подпис от издателя си, което обстоятелство не е спорно по делото. Решението е издадено при спазване на процесуалния закон, но при неправилно приложение на материалния закон.

По делото се установява, че жалбоподателят няма качеството на публичен възложител по см. на чл.5 ал.2 и 3 ЗОП, като за него при възлагане на дейности на външни лица са приложими правилата на глава 4-та от ЗУСЕФСУ /чл.49 – л.54 от закона/. Според чл.50 ал.1 от ЗУСЕФСУ, бенефициентите по чл. 49, ал. 2, т. 2 определят изпълнител след провеждане на процедура за избор с публична покана при спазване принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност, спазване на основните права и недопускане на дискриминация. Процедурата за избор е определена в чл.51-чл.53, като в чл.53 ал.2 е посочено, че за изпълнители не може да бъдат определени лица, за които са налице обстоятелствата за отстраняване от участие в процедура за възлагане. В чл.54 ЗОП са посочени хипотезите, при които възложителят отстранява участника и една от тях е когато има задължения за данъци и задължителни осигурителни вноски по см. на чл.162 ал.2 т.1 ДОПК към държавата или към общината по седалище на възложителя. В случая, възложителят и единственият участник в процедурата са със седалища в Община [област]. Възложителят е включил в документацията за участие декларация по чл.12 ал.1 т.1 ПМС 160/1.07.2016г. Това постановление е относимият нормативен акт, регламентиращ провеждането на процедурата чрез публична покана. В чл.чл.54 ЗУСЕФСУ е посочено, че правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана се определят с нормативен акт на Министерския съвет.Това е ПМС №160 от 2016г. Според чл. 12 ал.1 от ПМС 160, липсата на обстоятелствата по чл. 8, ал. 3, т. 2 се доказва от кандидатите:1. при подаване на офертата – с декларация;2. при подписване на договора за възлагане – с документи, издадени от компетентен орган. Според чл.8 ал.3 т.2, оценителите предлагат за отстраняване от участие в процедурата кандидат, за когото са налице основанията за задължително отстраняване от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка съгласно ЗОП.

В случая, участникът „Гарант Строй“ ЕООД е приложил декларация /л.123/, в която е посочено, че няма задължения по чл.162 ал.2 т.1 ДОПК. Това са задълженията за данъци, включително акцизи, както и мита, задължителни осигурителни вноски и други вноски за бюджета. Декларирано е, че не са налице обстоятелства, водещи до отстраняване от участие, като декларатор е управитялт на дружетвото, М. Б.. Налице е депозиран пред комисията документ с невярно съдържание. По делото няма доказателства бенефициентът да е проверил това обстоятелство по декларацията, доколкото според чл. 8 от ПМС 160 може по всяко време да проверява заявените от кандидатите данни, да иска разяснения и доказателства.Нормата по чл. 8 ал.1 от ПМС 160 е диспозитивна, тъй като предоставя възможност на оценителната комисия да провери данните на участниците. Правилно националният орган е преценил, че нарушението по вътрешеното право е за това, че въпреки съществуващите законови ограничения бенефициера е сключил договор със субект, който има задължения за данъци и осигурителни вноски. В случая, оценителната комисия не е предложила за отстраняване от участие в процедурата кандидат, за когото са налице основанията за задължително отстраняване от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка съгласно Закона за обществените поръчки и кандидат, който е представил невярна информация в хода на процедурата за избор на изпълнител – чл.8 ал.3 точки 2 и 5 от ПМС 160/2016г. Този пропуск е довел до сключване на договор с кандидат, който не отговаря на условията и нарушението не е по чл.8 ал.1 ПМС 160, а е такова по чл. 11 ал.1 т. 3 и чл. 12 ал.1 т. 2 ПМС 160. На етап сключване на договора са установени задължения по чл.162 ал.2 т.1 ДОПК като е представено удостоверение от 23.04.23г./л.166/ за наличие на задължения. Няма данни по делото посочените в удостоверението задължения да са разсрочени или отсрочени по реда на чл.187б ал.1 т.1 ДОПК. Наличето на публични задължения освен, че е основание за отстравяване от участие, то е и забрана за възложителя да сключи договор с този икономически оператор. Преди подписване на договора се прави проверка на основанията за отстраняване. Подписването на договора в случая е в нарушение на чл.53 ал.2 ЗУСЕФСУ, като са нарушени императивните норми на чл. 11 ал.1 т. 3 и на чл. 12 ал.1 т. 2 ПМС 160/2016г. Офертата на участника е допусната и оценена съобразно одобрените и непроменени в хода на процедурата правила и критерии, като не става дума за неправилно приложение за критериите за подбор. В случая фактическите обстоятелства са, че не са представени изискуемите по ПМС 160/2016Г.документи при сключване на договора. Затова съдът счита за неоснователни твърденията в жалбата, че нарушението било такова по т.14 от Приложение 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата.

Съдът счита обаче, че нарушението неправилно е определено като нередност по точка 2 от Приложение 2 към чл. 2 ал.3 от Наредбата за посочване на нередности във вр.с чл. 70 ал.1 т. 3 ЗУСЕФСУ. В решението няма мотиви за нарушение на принципа по чл. 4, пар.8 от Регламент 1303/2013г. вр. чл.33 пар.1 от Регламент 2018/1046 на ЕПС от 18.07.2018г., а именно за нарушение на принципа за добро финансово управление. Безспорно е, че бенефициерът не е осъществил контрол върху оценителната комисия и се е стигнало до сключване на договор с лице, което няма право да бъде изпълнител. Няма обаче мотиви в решението как това е довело до незаконосъобразно разходване на ресурси. Невярното деклариране на данни от участника, липсата на проверка от страна на бенефициера на декларираните данни, представянето на удостоверение преди подписване на договора, според което участникът има задължения, не доказват невъзможност набелязаните цели и резултати да бъдат постигнати чрез изпълнение на контретния договор. В решението няма изложени съображения относно това как е нарушено постигането на целите, кои са те и защо според националния орган нарушаването на императивни правила относно участниците, обосновава извода за нарушение на принцип на добро финансово управление. Според чл.2 т.59 от Регламент 2018/1046, „добро финансово управление" означава изпълнение на бюджета в съответствие с принципите на икономичност, ефикасност и ефективност. В случая, в решението се сочи, че са нарушени принципите на ефикасност и ефективност. Принципът на ефикасност е свързан с най-доброто съотношение между използваните ресурси, предприетите дейности и постигането на целите, а принципа на ефективност касае постигане на поставените цели посредством предприетите дейности – чл.33 от Регламент 2018/1046. Прочитът на атакувания индивидуален административен акт показва, че изложените в него фактически твърдения не обосновават крайния извод на органа за нарушение на принципите, заложени в чл. 33, § 1 Регламент 2018/1046. Органът не е посочил кое обстоятелство налага извод, че ресурсите не са предоставени в съответствие с принципите за ефикасност и ефективност. Не е обосновано как съотношението между използваните ресурси и предприетите действия не е най-доброто за постигане на целта. Не е направен анализ на степента на постигането на заложените с проекта цели. В мотивите на решението няма анализ на компонентите, които по същество формират принципите "ефикасност" и "ефективност". За да приеме нарушаване на принципа за ефикасност, административният орган е анализирал само сключването на договор с лице, за което е налице законова пречка да бъде изпълнител, тъй като има публични задължения. Няма съотнасяне на това обстоятелство към предприетите дейности по реализиране на проекта, нито към постигане на целите по проекта. Изисква се анализ на заложените в проекта цели, на извършените дейности и в резултат на съпоставката им да се формира извод относно степента на постигане на целите. С оглед на това, извода на административния орган за нарушаване на принципите на ефективност и ефикасност остава необоснован и недоказан. Само твърдението, че договорът е сключен с лице, което няма право да бъде изпълнител, не може да обоснове нередността /Реш.№ 7521 от 1.08.2022 г. на ВАС по адм. д. № 1909/2022 г./. Изложените по –горе пороци в мотивирането на акта за определяне на финансова корекция представляват достатъчно основание за неговата отмяна / Реш. № 11443 от 12.12.2022 г. на ВАС по адм. д. № 7366/2022 г./.

Изложеното налага извод, че липсва нарушение на чл. 33, § 1 Регламент 2018/1046, вр. чл. 4, § 8 Регламент 1303/2013, което да представлява основание за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ и да бъде квалифицирано като нередност по т. 2 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 Наредбата за посочване на нередности.

Атакувания акт следва да бъде отменен като материално незаконосъобразен. С оглед изхода на делото в полза на жалбоподателя следва да се присъдят разноски, които са в размер на 4 368,20лв.съобразно доказателствата и списъка на л. 221-л.226.

Водим от горното Административен съд [област]

Р Е Ш И

ОТМЕНЯ Решение за определяне на финансова корекция № РД-02-14-1045 от 09.10.2023г. на Ръководителя на националния орган на Програма трансгранично сътрудничество INTERREG V-A [държава]- [държава]“2014-2020, с което на „СМАРТ ТРИП“ЕООД, [ЕИК] [населено място] лъка, община [област] е наложена корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи по Договор №270421/27.04.21г.

ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройство да заплати на „СМАРТ ТРИП“ЕООД, [ЕИК] [населено място] лъка, община [област] разноски в размер на 4 368,20 лв.

РЕШЕНИЕТО може да бъде обжалвано пред Върховния административен съд с касационна жалба в 14-дневен срок от съобщаването.