РЕШЕНИЕ
№ 49 8 юни 2020г. град Разград
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Разградският административен съд, в откритото съдебно заседание на двадесети май през две хиляди и двадесетата година, в
следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ТАНЯ ДАМЯНОВА
при
секретаря Пламена Михайлова, като разгледа докладваното от съдията Таня
Дамянова административно дело № 27 по
описа на съда за 2020 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Предявено
е оспорване с правно основание чл.145 от АПК във връзка с чл.73, ал.4 от
ЗУСЕСИФ.
С Решение № РД-02-36-73/24.01.2020г. на
заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството- ръководител
на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж"
2014-2020, е определена финансова корекция в размер на 714 760,27 лева,
представляваща 5% от стойността на допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.023-0002-C01-S-24
от 14.01.2019г. с изпълнител „САВ-Разград“ ООД на стойност 470 175,58 лева без ДДС и 25 % от
стойността на допустимите разходи по
договори №№ BG16RFOP001-1.023-0002-C01-S-26
от 18.01.2019г. с изпълнител ДЗЗД
„Тракия инженерни системи“ на стойност 798 549,50 лева без ДДС; BG16RFOP001-1.023-0002-C01-S-27
от 28.01.2019г. с изпълнител ДЗЗД „ОП 3А
5А“ на стойност 543 309,27 лева без ДДС;
BG16RFOP001-1.023-0002-C01-S-32
от 29.01.2019г. с изпълнител ДЗЗД
„Детски градини 18“ на стойност 946 640,33 лева без ДДС.
Против
решението е постъпила жалба от Община Разград. Жалбоподателят твърди, че актът
е издаден в противоречие на материалния закон. Счита, че не са налице описаните
в решението нарушения на ЗОП. Заявява, че
възложителят не е ограничил участниците- обединения; разписаните правила
в методиката за определяне на комплексна оценка на офертите осигуряват достатъчно
информация на участниците, а към техническите предложения на ДЗЗД „Тракия инженерни системи“, ДЗЗД „Детски
градини 18“ и ДЗЗД „ОП-3А-5А“ е представена необходимата информация относно
специфичния професионален опит и участието в договори/услуги/проекти/дейности
за определен брой строителни обекти/строежи на всеки един от посочените
експерти. Поради това жалбоподателят моли за отмяната на акта и присъждане на
направените по делото разноски.
Ответникът
по оспорването- заместник-министъра на регионалното развитие и
благоустройството- ръководител на управляващия орган на Оперативна програма
"Региони в растеж" 2014-2020, чрез процесуалния си представител заявява
становище за неоснователност на жалбата, поради което моли съда да я отхвърли.
Претендира присъждането на направените по делото разноски.
Разградският
административен съд, след преценка на събраните доказателства във връзка с
доводите и становищата на страните, приема за установено следното:
Според
представения административен договор № РД-02-37-127/29.09.2017г. за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014-2020 (л.311-330 от делото), на
Община Разград е предоставена безвъзмездна финансова помощ в максимален
размер до 9 853 637,19 лева по ОПРР, приоритетна ос 1 - „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, процедура
„Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие
2014-2020“ за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-1.023-0002 “Ремонт,
обновяване на материално-техническата база и мерки за енергийна ефективност в
образователните институции на територията на град Разград“.
В
проектните дейности по посоченото предложение е включено изпълнение на СМР по
реконструкция и обновяване на 6 обекта от образователната инфраструктура - ДГ
„Райна Княгиня“, ДГ „Славейче“, ДЯ „Звездици“, ДЯ „Слънчево детство“, ОУ „Н. Й.
Вапцаров“ и ПГПЧЕ „Екзарх Йосиф“ с обща прогнозна стойност
3 399 850,59 лева без ДДС (л.311-330 от делото).
С
решение № ЗОП-18 от 22.03.2018г. на кмета на Община Разград е открита процедура
за възлагане на обществена поръчка с предмет
„Реконструкция и обновяване на 6 обекта от образователната
инфраструктура в град Разград- ДГ „Райна княгиня“, ДГ „Славейче“, ДЯ
„Звездици“, ДЯ „Слънчево детство“, ОУ „Н.Й.Вапцаров“ и ПГПЧЕ „Екзарх Йосиф“ по
обособени позиции както следва:
1.
ДГ „Райна Княгиня“ с дворно място-
реконструкция и обновяване с мерки за енергийна ефективност и съоръжения
за игра с прогнозна стойност 798 926,05 лева без ДДС;
2.
ДГ Славейче“ с дворно място- ремонт и подмяна на вътрешна отоплителна
инсталация, изграждане на инсталация за топла вода със слънчеви колектори,
изграждане на енергоспестяващо осветление, съоръжения за игра, градинско
обзавеждане с прогнозна стойност 359 546,09 лева без ДДС;
3.
ДЯ „Звездици“ с дворно място- реконструкция и обновяване с мерки за енергийна
ефективност и съоръжения с прогнозна стойност 470 754,01 лева без ДДС;
4.
ДЯ „Слънчево детство“ с дворно място- ремонт и подмяна на вътрешна отоплителна
инсталация, изграждане на инсталация за топла вода със слънчеви колектори,
изграждане на енергоспестяващо о осветление, съоръжения за игра с прогнозна
стойност 275 459,76 лева без ДДС;
5.
ОУ „Н.Й.Вапцаров“ с дворно място- реконструкция и обновяване с мерки за
енергийна ефективност, благоустрояване на дворно място и изграждане на
енергоспестяващо осветление с прогнозна стойност 548 106,64 лева без ДДС;
6.
ПГПЧЕ „Екзарх Йосиф“ (втори корпус) с дворно място- реконструкция и обновяване
с мерки за енергийна ефективност, благоустрояване на дворно място и изграждане
на енергоспестяващо осветление
с прогнозна стойност 947 058,04 лв. без ДДС.
Решението
за откриване на поръчката е публикувано
в Регистъра на Агенцията по обществени поръчки под № 00338-2018-0009. Обявлението е публикувано
в ОВ на ЕС под номер 2018/S
059-129568 (обявление за поръчка на л.299-308 от делото).
Представена е одобрената документация за
участие в процедурата по възлагане на
обществената поръчка с описания
предмет- л.1 до 198 от преписката. В раздел
ІІ „Условия за участие“, т.17.1„Условия за годност (правоспособност) за упражняване на
професионална дейност“, изрично е посочено, че всеки участник в процедурата
трябва да е регистриран за І група, ІV категория строежи в Централния професионален регистър на строителя (чл. 137,
ал.1, т.4, б.“б“ от ЗУТ) и изискването се отнася и за членовете на обединение,
които ще изпълняват строително монтажни работи, както и за подизпълнителите,
ако има такива (л.65 от преписката).
Съобразно
одобрената методика за определяне на комплексната оценка на офертите (л.84-98
от преписката), обществената поръчка се възлага въз основа на „икономически
най-изгодната оферта“, определена по критерий оптимално съотношение
качество/цена. Предвидено е, че
комплексната оценка на офертите
(КО) се формира по формулата КО=П1+П2+ПЗ,
където П1 е показател „Техническо предложение на участника за изпълнение на
поръчката“; П2 е показател „Предложен срок за изпълнение на предмета на
поръчката и П3 е оценката на „Ценово предложение за изпълнение на поръчката“.
В
показателя П1 „Техническо предложение на участника“ е включена характеристика,
относима към дейността, свързана с изпълнението на строителството, обозначена
като Х2.
В
методиката е предвидено, че в документа, касаещ техническото изпълнение на
поръчката, всеки участник следва да направи предложение за изпълнение на
предвидените СМР, в това число и относно
техническите параметри на предлаганите за влагане в строежа/обекта
материали, включително аргументирано предложение на всички операции по
строителство (иновативни характеристики и
иновативни търговски техники и
условия), функционални характеристики на обекта, достъпност, предназначение за
потребителите на обекта, естетически и екологични характеристики (където е приложимо), с които гарантира високо качество
на база представените данни в техническата спецификация и инвестиционния
проект.
Основното изискване на възложителя е
изпълнението на строежа/обекта в предварително определения срок да бъде
извършено с необходимото качество и гаранция за дълготрайна употреба на
новоизпълнените СМР и да бъде осигурена
безопасност при използването на обекта. Затова от особена важност е да
се съпоставят предлаганите технически параметри на материалите, предлаганите
естетически и функционални характеристики на обекта, екологичните и
иновативните характеристики на обекта и иновативните търговски техники и
условия (където това е приложимо).
Предвиден
е следният метод на формиране на оценката:
40
точки получават предложения, които отговарят
на минималните изисквания към съдържанието на тази част от предложението, на
техническата спецификация и на инвестиционния проект, на действащото
законодателство, на съществуващите технически изисквания и стандарти и са
съобразени с предмета на поръчката. Освен това трябва да са демонстрирани
техническите параметри на основните материали и други продукти, предложени да
бъдат вложени при изпълнението на СМР като част от предмета на поръчката спрямо
данните и информацията, посочени в техническата спецификация. Трябва да са предложени
технологиите за изпълнение на отделните СМР при пълно съобразяване и в
съответствие с данните, заложени в техническата спецификация, които гарантират
устойчивост и високо качество. Предложението трябва напълно да отговаря на техническата
спецификация и/или инвестиционния проект, като ги допълва или превъзхожда по
следния начин:
1. Предлага технически
предимства, свързани с технологичните параметри на материалите, техниката и
механизацията, технологиите на изпълнение на предмета на поръчката, обвързани с
конкретната специфика и технически характеристики на изискуемите
строително-ремонтни работи за изпълнението на настоящата поръчка и
2. Гарантира качествен ефект от
прилагането на предлаганите основни технологични параметри на основната техника
и механизация и предлаганите материали и/или технологии на работа, които ще се
вложат и ще се изпълняват при реализирането на договора и
3. За предложения, които
отговарят на предварително обявените условия на възложителя, посочени в
техническата спецификация по отношение на бъдещите функционални и/или
естетически характеристики на отделните части от строежа и представлява
добавена стойност по отношение на експлоатационните качества на изграденото.
Предложени са и са обосновани конкретни функционални характеристики, свързани с
използването на обекта и
4. За предложения, които
съдържат офертата на участника относно предназначението за всички потребители
на обекта – безпроблемна употреба, лесна достъпност до обекта, както и до
отделните му части и
5.
Когато се установи, че участникът е предложил иновативни характеристики и/или
иновативни търговски техники и условия, за които се установява от комисията, че
са адекватни на предмета на поръчката (когато са направени такива предложения
/ако е приложимо/ и
6. За предложения, в които са
предвидени конкретни мероприятия за максимално намаляване на вредното влияние
върху въздуха и влиянието на строителни и други отпадъци. В допълнение
участникът е съобразил действията си с местоположението на обекта, предложил е
мероприятия за опазване на околната среда, като е обхванал всички, изброени от
възложителя и е предложил 2 (две) или повече такива действия, които не са
задължителни, но биха повлияли качествено резултата (опазването на елементите и
характеристиките на околната среда). Последните са адекватни на конкретния
предмет на поръчката и
7. За предложения, в които се
установи, че са предложени две или повече мерки над базовите изисквания,
формулирани от възложителя по-горе и същите отчитат и се отнасят до
специфичните особености на една или повече от дейностите, свързани със СМР,
включително същите са ясни/конкретни.
Оценка 25 точки се поставя на предложения, които отговарят на минималните
изисквания към съдържанието на тази част от предложението, на техническата
спецификация и на инвестиционния проект, на действащото законодателство, на
съществуващите технически изисквания и стандарти и са съобразени с предмета на
поръчката. Предложението отговаря на техническата спецификация, но не съдържа
технически параметри относно строителните продукти и/или материали, които ще се
вложат при изпълнението на СМР и/или не съдържа предложение относно естетически
характеристики и/или относно достъпността до обекта и/или комисията установява,
че предложените операции в рамките на изпълняваните СМР не гарантират
устойчивост на мярката и/или високо качество спрямо тези, предложени в
офертите, оценени с максимален брой точки.
В методиката е предвидено, че:
И/или 25 точки се поставят ако
се установи, че предложения съдържат функционални характеристики относно експлоатационните
качества на строежа, но липсва аргументация при описанието на един или няколко
от предлаганите основни функционални параметри спрямо спецификата и посочените
за строежа или за част от него специфични технически характеристики, което не
означава, че може да се направи обоснован извод, че такива предложения не
отговарят на изискванията на възложителя и следва да бъдат предложени за
отстраняване.
И/или 25 точки получава
участникът, който е предложил мероприятия за опазване на околната среда, като е
обхванал всички, изброени от възложителя и е предложил по–малко от 2 (две)
действия, които не са задължителни и биха повлияли качествено на резултата
(опазването на елементите и характеристиките на околната среда).
И/или 25 точки се поставят ако
се установи, че предложението съдържа по-малко от две допълнителни мерки
относно осигуряване на качество, извън базовите изисквания, и/или
- предложението съдържа две и
повече допълнителни мерки, извън базовите изисквания, но само една от тях е
ясна/конкретна и отчита характерните особености на обществената поръчка.
Оценка 10 точки се поставя на предложения,
които отговарят на минималните изисквания към съдържанието на тази част от
предложението, на техническата спецификация и на инвестиционния проект, на действащото
законодателство, на съществуващите технически изисквания и стандарти и са
съобразени с предмета на поръчката. Оценката се поставя, когато се установи, че
предложението напълно отговаря на техническата спецификация и/или
инвестиционния проект като част от тях без да ги допълва или превъзхожда и
освен това участникът единствено преповтаря текстове от спецификациите или
предложението в тази си част отговаря на базовите изисквания съгласно
спецификациите, спрямо другите предложения, които надграждат изложеното в
техническите спецификации и са оценени с 40 точки.
Конкретно е предвидено
следното:
И/или 10 точки получават
предложения, които отговарят на общите изисквания на възложителя, посочени в
указанията и техническата спецификация по отношение на бъдещите функционални
характеристики на строежа, но не предлагат конкретни преимущества, свързани с
функционирането на обекта, съответните съоръжения и/или елементи от тях,
експлоатацията им и използването им.
И/или 10 точки се поставя на
предложение, съдържащо предложение за функционални характеристики и/или
естетически характеристики и/или екологични характеристики и/или достъпност до
обекта и/или технически параметри на предлаганите строителни продукти и
материали и/или мерки, целящи осигуряване на качество при изпълнение на
възлаганите СМР без посочване на конкретни примери (показатели) за тях спрямо
изискванията на настоящата методика. Гореописаното не води до несъответствие на
предложението с изискванията на възложителя, участникът може да изпълни строежа/обекта,
като част от договора и офертата му не следва да бъде предложена за
отстраняване поради несъответствие с предварително обявените условия на
поръчката (изискванията на възложителя).
С документацията за
участие в обществената поръчка е одобрен
образец № 3 „Предложение за изпълнение на поръчката“. В пункт VІІІ.т.1.Б.
„Относно професионалната компетентност на персонала, на който е възложено
строителството“, е предвидено, че освен информация за доказване на изискванията
към експертите, подлежащи на оценка, следва да се представят и документи
към настоящото предложение за изпълнение
на поръчката, доказващи образованието, правоспособността, квалификацията,
специфичен професионален опит и участието в договори/услуги/проекти/дейности за
определен брой строителни обекти/строежи на всеки един от посочените експерти.
Между
страните по делото не се спори, че решението за откриване на процедурата не е
обжалвано. Постъпили са седем искания за
разяснения във връзка с посочените условия. Постъпили са оферти от общо седем участници- по обособени
позиции 1, 3 и 6 са подадени по две оферти, по обособена позиция 5 са подадени
три оферти, а по обособени позиции 2 и 4 не са подадени оферти.
Възложителят
е назначил комисия, която е разгледала и оценила получените оферти за възлагане
на обществената поръчка.
ДЗЗД
„Тракия инженерни системи“ е представило
е-ЕЕДОП от всеки един от участниците в дружеството- л.236 и следващите от преписката. В техническото предложение по ОП
1 (л.343 и сл. от преписката) са посочени конкретните експерти, които ще
участват в изпълнението на строителството. За всеки от тях са посочени
обектите, в изпълнението на които експертът е участвал в съответното качество-
л.341-347. Към предложението са приложени копия от дипломите и трудовите книжки
на посочените в предложението специалисти. Приложени са и подписани от
самите лица декларация, автобиография
или списък, в които последните са описали обектите, при изпълнението на които
са полагали труд на съответната длъжност- л.483, 486, 501, 503, 515-516,
527-528, 530-531, 533, 536.
В предложението за изпълнение на поръчката по ОП 5, направено
от ДЗЗД „ОП - 3А - 5А“ също са посочени конкретните експерти в пункт VІІІ.1.Б и
за всеки един от тях е изготвен списък на
обектите, в изпълнението на които участвал в съответното качество (л.564
и следващите от преписката). Към предложението са приложени дипломи
свидетелства за професионална квалификация и трудови книжки на специалистите. В
изготвени и подписани от специалистите професионални автобиографии са посочени
обектите, при изпълнението на които те са участвали в съответното качество.
(л.721-722, 730-731, 733-734, 747-748, 761-762). Участникът е представил
е-ЕЕДОП от всеки един от участниците в дружеството.
В
предложението за изпълнение на поръчката по ОП 6, направено от ДЗЗД „Детски
градини 18“(л.889 и сл. от преписката) също са посочени конкретните експерти в
пункт VІІІ.1.Б и за всеки един от тях е посочен опитът им на съответната
длъжност при изпълнение на
конкретни посочени обекти. Към
предложението са приложени дипломи, свидетелства за професионална квалификация,
трудови книжки на специалистите. В автобиографии, подписани от самите експерти са посочени и обектите, при изпълнението на
които те са участвали в съответното качество (л.1029-1034, 1038-1041,
1047-1048,1052-1053, 1059-1062, 1073-1074, 1080-1083). Участникът в процедурата
е представил е-ЕЕДОП от всеки един от участниците в дружеството.
Доказателства
относно изпълнението на посочените от участниците и специалистите обекти не са
представени към нито една от посочените три оферти.
В проведеното на 26.10.2018г.
заседание комисията е констатирала, че
описаните по-горе три дружества отговарят на поставените критерии за подбор и
предварително обявените условия на
поръчката, поради което техническите им предложения са допуснати до
разглеждане.
Поради
обстоятелството, че представените оферти не отговарят на предварително обявените условия на поръчката, са отстранени
участниците „Гарант строй“ ЕООД с подадена оферта по ОП 1, ДЗЗД „ОП-3А-5А“ с подадена оферта по ОП3
и „РИС“ ООД и „Петстрой“ ЕООД, с оферта
по ОП 5. След отстраняването на посочените участници, по обособени позиции 1,
3, 5 и 6 е останало по едно предложение,
което е класирано на първо място.
Класираните
на първо място участници са следните: по обособена позиция 1- ДЗЗД „Тракия инженерни
системи“; по обособена позиция 3- „САВ-Разград“; по обособена позиция 5- ДЗЗД
„ОП-3А-5А“ и по обособена позиция 6- ДЗЗД „Детски градини 18“.
С
решение ЗОП-81/07.12.2018г. възложителят е определил за изпълнители
участниците, класирани на първо място. Срещу решението няма постъпили жалби.
По
отношение на обособени позиции 2 и 4 процедурата е завършила с решение за
прекратяване на основание чл.110, ал.1,
т.1 от ЗОП.
В
резултат на поръчката са сключени
следните договори:
По
ОП 1 - № BG16RFOP001-1.023-0002-C01-S-26
от 18.01.2019г. с изпълнител ДЗЗД
„Тракия инженерни системи“ на стойност 798 549,50 лева без ДДС;
По
ОП3 - № BG16RFOP001-1.023-0002-C01-S-24
от 14.01.2019г. с изпълнител „САВ-Разград“ ООД на стойност 470 175,58 лева без ДДС;
По
ОП 6 - № BG16RFOP001-1.023-0002-C01-S-27
от 28.01.2019г. с изпълнител ДЗЗД „ОП 3А
5А“ на стойност 543 309,27 лева без ДДС;
По
ОП 6 - № BG16RFOP001-1.023-0002-C01-S-32
от 29.01.2019г. с изпълнител ДЗЗД
„Детски градини 18“ на стойност 946 640,33 лева без ДДС.
Видно
от писмо вх.№ 99-00-6-895/31.10.2019г.,
преди верификацията на процесната процедура за обществена поръчка е
осъществен предварителен контрол. Към писмото е приложен контролен лист за
проверка на обществени поръчки, възложени след открита процедура по чл.18, ал.1, т.1 от ЗОП. При
проверката са установени 3 броя нарушения, които имат финансов ефект- референции № 15, 16 и 25. Постъпилият сигнал
е заведен в регистъра под № 1191. Посочените нарушения са следните:
1.
Поставено е ограничително изискване
всеки участник в процедурата да е регистриран за І група, ІV категория строежи
в Централния професионален регистър на строителя (чл.137, ал.1, т.4, б.“б“ от ЗУТ) като то се отнася и за членовете на обединение, които ще изпълняват
строително монтажни работи, както и за подизпълнителите, ако има такива. Изискването противоречи на чл.3, ал.3 от Закона
за камарата на строителите, съобразно който, когато физически и юридически лица се обединяват за
изпълнение на строежи или отделни видове
строително-монтажни работи, поне един от участниците в обединението трябва да е
вписан в регистъра.
2.
Утвърдената методика за оценка на
офертите е незаконосъобразна, тъй като показателят П1„Техническо предложение на
участника за изпълнение на поръчката“, компонент Х2- характеристика, относима
към дейността, свързана с изпълнение на строителството не осигурява на
потенциалните участници достатъчно информация за правилата, по които ще се
определя оценката по този показател и това е предпоставка за субективно третиране от комисията. Възложителят е допуснал офертите да бъдат
оценявани съобразно пълнотата им, а не съобразно качествата им. Освен това възложителят е допуснал при идентични обстоятелства техническото
предложение да бъде оценено както с 25, така и с 10 точки, което отново се
явява предпоставка за субективно и неравно третиране на участниците.
3.
До класиране са допуснати участници,
чиито оферти не отговарят на
изискванията на закона и на възложителя, тъй като към офертите на избраните
за изпълнители по обособени позиции 1, 5 и 6 не са приложени доказателства
относно специфичния професионален опит и участието в
договори/услуги/проекти/дейности за определен брой строителни обекти/строежи на
всеки един от посочените експерти. По отношение на тези експерти и в трите
оферти се съдържа само опис на обекти,
без да са представени доказателства за
изпълнението им.
Ръководителят
на УО на ОПРР - заместник – министър на регионалното развитие и
благоустройството, е уведомил Община Разград за получения сигнал за нередност и
за становището си, с което приема, че са допуснати три нарушения- поръчката е
проведена при наличието на ограничителен
критерий за подбор, на незаконосъобразна методика, а част от изпълнителите са неправомерно избрани. На
Община-Разград е предоставен двуседмичен срок за представяне на бележки и възражения.
В дадения срок Община- Разград е депозирала
възражение по уведомителното писмо
(изх.№ 04-00-372/09.12.2019г.).
Възложителят
счита, че поставеното изискване всички
членове на обединението да са регистрирани за І група, ІV категория
строежи в ЦПРС не представлява ограничителен критерии, тъй като в чл.3, ал.3 от
ЗКС е използвана формулировката „поне един от участниците“, което сочи, че няма
пречка и всички участници да са регистрирани за посочените строежи. Освен това сочи, че строителите, които не са
вписани в ЦПРС, не могат да изпълняват
строежи от първа до пета категория включително, което би попречило на
изпълнението на дейностите по поръчката.
По отношение на второто нарушение сочи, че
приетата методика не е незаконосъобразна. Същата поставя конкретни изисквания,
на които следва да отговаря техническото предложение, за да получи максималния
брой точки по подпоказателя Х2. Счита,
че условията за присъждане на 25 или 10
точки не са еднакви. Действително и двете условия предвиждат, че предложението трябва като минимум да
съответства на техническата
спецификация, но са поставени и други условия, на които следва да отговаря
техническото предложение.
На
последно място счита, че не е допуснато и третото нарушение- неправомерно
избрани изпълнители. Възложителят счита,
че представените от специалистите
автобиографии и декларации, в които са посочени обектите, в изпълнението на
които те са участвали, представляват документи, които доказват специфичния професионален опит и участието на
специалиста в договори/услуги/проекти/дейности за определен брой строителни
обекти/строежи.
В
приложената към делото форма за изчисление на финансова корекция №
1082/08.01.2020г. са посочени средствата от ЕСИФ за всеки един от договорите. И
при четирите сключени договора средствата, отпуснати от ЕСИФ, са 100 % от
стойността на договора. (л.46 от делото).
С обжалваното решение ръководителят на УО на ОПРР
е приключил сигнал № 1191, регистриран
в регистъра за сигнали и нередности като е
установил нередности по т.11 и
т.14 към Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. С решението е установил, че трите нарушения,
посочени в доклада, са извършени и ги е квалифицирал като такива по чл.2, ал.2 от ЗОП във връзка с чл.59, ал.6
от ЗОП; по чл.2, ал.2 от ЗОП във връзка с чл.70, ал.7, т.2 и т.3, б.“б“ от ЗОП
и чл. 33, ал.1, изр.2 от ППЗОП и чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП във връзка с чл.107,
т.2 б.“а“ от ЗОП.
Индивидуализирал
е по 5 % финансова корекция по всички договори както за първото, така и за
второто нарушение, както и 25 % финансова корекция по засегнатите от третото
нарушение договори по ОП1, ОП 5 и ОП 6. Определил е обща финансова
корекция в размер на 5% от допустимите
разходи по сключения договор по обособена
позиция 3 и 25% от стойността на
допустимите разходи по засегнатите от нарушението договори по обособени позиции 1, 5 и 6.
Определил е общия размер на финансовата
корекция- 714 760,27 лева като е посочил, че неправомерният разход е
изчислен върху стойността на всички допустими разходи по договорите с
изпълнителите в общ размер на 3 310 409,62 лева с ДДС и ще бъде
преизчислен върху реално отчетени и
допустими за верифициране разходи по
договорите с изпълнителите, финансирани със средства от ЕСИФ. Размерът
на определената финансова корекция съвпада с размера, определен във формата за изчисление.
В
решението са изложени подробни мотиви във връзка с установените нередности по
т.11 и т.14, както и относно правната квалификация на посочените три нарушения.
Обсъдени са възраженията, направени от Общината.
Решението
е подписано от заместник-министър Д. Н. с квалифициран електронен подпис. От
представеното извлечение от публичния регистър
се установява, че за периода 15.11.2019-14.11.2020г. Д. П. Н. има
валиден професионален КУКЕП с титуляр Министерство на регионалното развитие и
благоустройството. Видно от представената заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018г. (л.42
от делото) министърът на регионалното развитие и благоустройството е
упълномощил заместник-министър Д. Н. да
ръководи и организира дейността на УО на
ОПРР, включително да издава всички
индивидуални административни актове по смисъла на ЗУСЕСИФ.
Въз
основа на изложеното от фактическа страна, съдът направи следните правни
изводи: Жалбата е процесуално допустима като подадена от надлежна страна в законоустановения
срок и срещу акт, който подлежи на самостоятелен съдебен контрол.
Разгледана
по същество, жалбата е частично основателна.
Оспореното
решение на ръководителя на УО на ОПРР за налагане на финансова корекция е
издадено от компетентен орган по смисъла на чл. 73, ал.1 от ЗУСЕСИФ при
условията на делегиране. Представените
по делото доказателства установяват компетентността на подписалата решението Д.
Н.- заместник министър на регионалното развитие и благоустройството да издава
административни актове от този вид. С цитираната по-горе заповед от 26.09.2018г. министърът на регионалното развитие и благоустройството
е определил заместник-министъра за
ръководител на УО на ОПРР и му е възложил
издаването на всички индивидуални административни актове по ЗУСЕСИФ.
Решението е подписано валидно с квалифициран електронен подпис.
Оспореният акт е издаден
в изискуемата по чл. 59, ал. 2 от АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ
писмена форма. В него се съдържат фактически и правни основания и изискванията
на чл. 59, ал.2, т.4 от АПК са спазени. Като фактическо основание за издаване
на акта са посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети като
нередности при проведена обществена поръчка с предмет „Реконструкция
и обновяване на 6 обекта от образователната инфраструктура в град Разград- ДГ
„Райна княгиня“, ДГ „Славейче“, ДЯ „Звездици“, ДЯ „Слънчево детство“, ОУ
„Н.Й.Вапцаров“ и ПГПЧЕ „Екзарх Йосиф““ по шест отделни обособени позиции.
От правна страна актът е обоснован с
разпоредбите на чл. 73, ал.1 във връзка с чл.69, ал.1 и чл. 70, ал.1, т.9 и от
ЗУСЕСИФ и т.11и
т.14 към Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Спазени са
регламентираните в ЗУСЕСИФ специални правила за провеждане на процедура по
определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал.
2 ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция
ръководителят на УО е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи
в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция. На
бенефициента е осигурен 14-дневен срок за възражение след получаване на писмо
изх.№ 99-00-6-939/25.11.2019г. на ръководителя на УО на ОПРР с данни за
констатираните нарушения и предлаганите финансови корекции. Решението за
налагане на финансова корекция е издадено в срока по чл. 73, ал.3 от ЗУСЕСИФ
след получаване на възражението на
Община Разград в МРРБ. То съдържа подробни мотиви, в които са обсъдени
възраженията на бенефициента.
Основанията за
определяне на финансова корекция са установени в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ.
Дефиницията за нередност се съдържа в чл. 2 (36) на Регламент № 1303/2013-
нередност е всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането
на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Ето защо при определянето
на едно действие или бездействие на икономически субект като
"нередност" следва да се
установи следното:1. действие или бездействие на икономически оператор,
2. водещо до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с
неговото прилагане, и 3. имащо или би имало като последица нанасянето на вреда
на общия бюджет на Съюза.
Между страните по делото
няма спор по фактите относно
провеждането на процедурата за възлагане на обществената поръчка, описана
по-горе. Спорът е относно правната им интерпретация за наличие на останалите
елементи от легалното определение на нередността като предпоставка за налагане
на финансова корекция.
Общината има качеството
на икономически субект по смисъла на чл. 2
(37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от
Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество,
страна по договор за безвъзмездна финансова помощ по ОПРР, е осъществила действия
по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно
финансиране от ЕСИФ. В случая ръководителят на управляващия орган е приел,
че при провеждането на обществената поръчка са допуснати три нарушения на ЗОП-
определяне на ограничителни и непропорционални критерии, утвърждаване на незаконосъобразна методика и неправомерно
избрани изпълнители по обществената поръчка.
І. Съдът споделя изложените в решението на
ръководителя на УО мотиви, че
възложителят е поставил ограничителни и непропорционални критерии.
Съобразно принципа на чл.2, ал.2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки
възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка. Възложителите могат да използват спрямо кандидатите или
участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за
установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии
трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на
поръчката. Това е общата рамка, която определя допустимите изисквания, които
възложителят може да постави към
кандидатите или участниците.
Чл.59 доразвива принципа, залегнал в ч.2, ал.2 ЗОП. В
ал.6 на разпоредбата изрично се сочи, че
при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с
критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от
лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на
сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно
изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението
на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за
създаване на обединението.
В конкретната
хипотеза възложителят е поискал от участниците в процедурата да са регистрирани в Централния професионален регистър на
строителя за І група, ІV категория строежи. Така поставено, изискването е в
съответствие с чл.60 от ЗОП. Възложителят обаче е разширил неоправдано изискването, посочвайки,
че то се отнася и за „членовете на обединение, които ще изпълняват строително
монтажни работи“. Това изискване необосновано ограничава участието на стопански
субекти в обществената поръчка и противоречи на нормата на чл.3, ал.3 от Закона
за камарата на строителите, която изрично предвижда, че при наличие на обединение
за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи, поне
един от участниците трябва да е вписан в регистъра. При това положение,
изискването на възложителя за регистрация на всички участници противоречи на
съществуващата нормативна уредба.
Действително съобразно чл.3, ал. 4 от ЗКС участието в
обединение не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра,
самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи. Тълкуването
на тази разпоредба води до извода, че възложителят може да изисква вписване в ЦПРС по отношение само на онези участници в
обединението, които ще извършват строително – монтажни дейности съобразно с
разпределението на дейностите между участниците в обединението, отразено в договора
за обединение. Съдът приема, че е в противоречие с нормативната уредба е да се
изисква вписване в ЦПРС за всеки един от
участниците в обединението, макар да е възможно някои от тях да не участват при
изпълнението на отделни строително- монтажни, а при изпълнението на други работи.
Административният орган е направил правилен извод, че
така описаното нарушение е с финансов ефект и същото е възможно да доведе до
финансова вреда на общия бюджет на Европейския съюз, поради което е налице
нередност по смисъла на чл. 1, параграф 2 от Регламент № 2988/95 на Съвета и
чл. 2, т. 7 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета.
ІІ.
Съдът споделя правните изводи на административния орган, че възложителят е
утвърдил незаконосъобразна методика в нарушение на чл.2, ал.2
във връзка с чл.70, ал.7, т.2 и
т.3, б.“б“ от ЗОП и във връзка с чл.33, ал.1, изр.2 от ППЗОП.
Възложителят е избрал критерий за възлагане на
поръчката оптимално съотношение качество/цена. Това е един от предвидените в чл.70, ал.2 критерии, а именно
този по т.3. При избора на този критерий възложителят следва да оценява предложенията въз основа на цената или нивото
на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или
социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. Чл.70, ал.4
предвижда, че показателите, включени в критерия по
ал. 2, т. 3, могат да съдържат:
1. измерител на
качество, включително технически параметри, естетически и функционални
характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, социални, екологични
и иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия;
2. организация и
професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на
поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката
персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката, или
3. обслужване и
поддръжка, техническа помощ и условия, като: дата на изпълнение, начин и срок
на изпълнение или срок на завършване.
В конкретната хипотеза са заложени три
показателя за определяне на комплексната
оценка. Първият показател (П1) е техническото
предложение на участника, което включва в себе си два подпоказателя- Х1 и Х2. Вторият от тях касае параметрите, свързани с
изпълнение на строителството и в този смисъл следва да се квалифицира като
такъв по чл.70, ал.4, т.1 от ЗОП. В методиката възложителят е посочил какво
трябва да се съдържа в техническото предложение и е посочил, че основното му изискване е строителството да
бъде извършено с необходимото качество и гаранция за дълготрайна употреба.
Според утвърдената методика по този показател
могат да бъдат поставени съответно 40, 25
или 10 точки. Максималният брой точки-
40, се поставят в случай, че офертата отговаря напълно на техническата
спецификация и са изпълнени кумулативно още седем условия.
Първото изискване е офертата да съдържа предложение на
техническите предимства, свързани с технологичните параметри на материалите,
техниката и механизацията, но без да се посочва как ще бъдат сравнени предложените технически предимства на
различните категории- вложени материали, използвана техника и механизация.
По-напред в методиката е посочено само, че примерни технически параметри за
конкретната обществена поръчка могат да бъдат предложения за осигуряване на
по-добро качество и устойчивост на вложените материали, техники на изпълнение,
насочени към гарантиране на по-голяма безопасност при ползването на обекта. Не
е посочено как ще бъдат сравнявани
предлаганите технически предимства, ако те касаят различни
характеристики на материалите, например техническо предимство, касаещо
дълготрайност и техническо предимство, касаещо здравина на предложените
материали. Липсва посочване на кои технически предимства ще се даде
превес- на тези, които касаят материалите, или на тези които касаят
механизацията. Тези липси не са преодолени и от описаните по-горе примерни
предложения относно техническите параметри. При тази формулировка на
изискването може да се стигне до оценяване на две оферти с еднакъв брой точки
по този показател, при все, че едната от тези оферти посочва повече на брой технически предимства на материалите, техниката и механизацията.
Второто изискване е да
се гарантира „качествен ефект“ от прилагането на предлаганите основни
технологични параметри на основната
техника и предлаганите материали и/или технологии на работа. В
методиката се съдържа определение на
„качествен ефект“ (л.97 от преписката)- такъв има предложение, което демонстрира, че участникът
е предвидил възможно най- качествените
на пазара материали, оборудване, продукти и други артикули, които ще вложи при
изпълнението на строежа. При това трябва да посочи предимствата им, за да
докаже, че са най-качествените на пазара. Освен това трябва да предложи как
ще осигури качеството на изпълнението от
строителна и технологична точка.
Очевидно е, че с въвеждането на това изискване възложителят се е стремил да
гарантира възможно най-качественото изпълнение на строителството. Използваните
фрази обаче са общи, неясни и не дават отговор
нито на въпроса как евентуалните участници следва да докажат, че
предлаганите от тях материали и пр. са възможно най качествени, нито на въпроса
как комисията ще сравни офертите по този показател.
Следващото условие към офертата е предложението да дава добавена стойност по
отношение на експлоатационните качества
на изграденото. Тук отново възложителят е дал определение какво ще счита за
добавена стойност- това е предложение, което е адекватно на предмета на
поръчката, което не се изисква в техническите спецификации и/или в инвестиционния
проект, но води до по-качествен продукт от дейност или извършено СМР и до
подобряване функционалността и/или устойчивостта и/или естетическите
характеристики на обект и/или част от
строежа и/или от система/елемент или извършена дейност. Пространното
изброяване, което съдържа изключително много алтернативни варианти дава на
евентуалните участници възможност да направят най- различни по характер
предложения, но същевременно не дава никаква яснота как ще бъдат сравнени те
помежду си, нито как комисията ще оцени дадените различни предложения.
Възложителят е поставил изискване участникът
да е предложил иновативни характеристики и/или иновативни търговски техники и
условия, които са адекватни на предмета на поръчката. И тук не е уточнено кои
от предложените характеристики ще се преценят като иновативни, кой и по какъв
начин ще извърши тази преценка. Следва
да се отбележи и обстоятелството, че конкретната обществена поръчка е с предмет
строителство и не е ясно какви трябва да
са иновативните търговски техники, които ще бъдат адекватни на този предмет.
Последното посочено
условие е твърде общо формулирано: “За предложения, в които се установи, че са
предложени две или повече мерки над базовите изисквания, формулирани от
възложителя по-горе и същите отчитат и
се отнасят до специфичните особености на
една или повече от дейностите, свързани със СМР, включително същите са
ясни/конкретни“. При тази широка формулировка е напълно възможно евентуалните
участници да предложат най-различни
мерки, но липсва яснота как тези мерки ще бъдат сравнявани помежду си.
Поставянето на максималната оценка по
подпоказател Х2 отчита единствено наличието изброените по-горе кумулативни
условия, но без да предвижда ясни и
точни указания за оценяване на самото предложение за изпълнение на предвидените
СМР, които да дават възможност да бъдат сравнени и оценени направените
предложения в частта им относно изпълнение на строителството. Ето защо съдът
приема, че всъщност утвърдената методика предвижда оценяване на пълнотата и
начина на представяне на информацията в документите, което представлява
нарушение на разпоредбата на чл. 33, ал. 1 изречение второ от ППЗОП. Използваните в методиката твърде абстрактни и
неясни думи и изрази не дават на потенциалните участници достатъчно информация за условията, на които
трябва да отговарят предложенията им. По
тази причина всеки участник по своя преценка може да включи в офертата си
най-различни по вид предложения относно изброените седем условия. При това
участниците са поставени в невъзможност да разберат как конкретно
избраните от тях параметри и характеристики ще се конкурират с предложенията на другите участници, как ще
бъдат интерпретирани от комисията, на кои от тях ще се даде предимство. Именно
това се явява и предпоставка за субективна преценка от страна на комисията.
Съдът намира, че методиката е
незаконосъобразна и в частта, с която се предвиждат условията за
поставяне на оценка 25 или 10 точки по подпоказателя Х2. Поставянето и на двете
оценки е обусловено от условието предложението да отговаря на минималните
изисквания към съдържанието на техническата спецификация и на инвестиционния
проект, на действащото законодателство, на съществуващите технически изисквания
и стандарти и са съобразени с предмета на поръчката (цитираната по-горе част от
методиката). Възложителят е предвидил, че
25 точки се поставят, ако предложението не съдържа технически параметри
на строителните продукти и/или материали; и/или не съдържа предложение относно
естетически характеристики и/или относно достъпността на обекта и/или комисията
установява, че предложените операции не
гарантират устойчивост на мярката и/или
високо качество спрямо тези, предложени в офертите, оценени с максимален брой
точки. Използваната граматическа
конструкция „и/или“ въвежда както кумулативност, така и алтернативност по
отношение на изброеното. Ето защо е допустимо
предложението да не съдържа нито един от посочените по-горе реквизити и
да отговаря само на минималните
изисквания, но въпреки това то следва да бъде оценено с 25 точки.
Съобразно предвиденото по-нататък в методиката
обаче, ако предложението отговаря само
на минималните изисквания, без да ги допълва или превъзхожда, на предложението
следва да се поставят 10 точки. Ето защо правилно управляващия орган е приел,
че на едно и също предложение, което отговаря на минималните изисквания, но не
ги допълва или надгражда, може да се поставят
както 25 точки, така и 10 точки оценка по подпоказателя Х2.
Ето
защо правилно ръководителят на управляващия орган е приел, че методиката не
отговаря на изискванията на закона, съобразно които показателите за оценка
трябва да бъдат ясно, точно и еднозначно
определени, за да позволят на всички потенциални участници да разберат тяхното
точно съдържание и да ги тълкуват по един и същи начин. Освен това определените
показатели трябва да дават възможност на
възлагащия орган да извърши реална и
обективна оценка на самите предложения,
а не на тяхната пълнота.
Поради
това съдът приема, че процесната обществена поръчка е проведена при порочна методика
и в противоречие на чл.70, ал.7, т.1, т.2 и т.3б.“б“ от ЗОП и чл.33, ал.1,
изр.2 от ППЗОП. Това от една страна има разубеждаващ ефект към евентуалните
кандидати за участие в процедурата, което води до намаляване на конкуренцията,
а от друга страна до невъзможност да се извърши обективна оценка на
предложенията и да се избере икономически най-изгодната оферта.
Допуснатите от Общината две нарушения, изброени дотук, представляват
нередност, относима към т. 11 от Приложение № 1 от Наредбата – отнася се до критерии или условия, които не са
дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до
ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната
процедура за възлагане на обществена поръчка.
Ръководителят на УО правилно е приел, че конкретните нарушения
безспорно имат финансово отражение, макар да не е доказана като нанесена конкретна
вреда на средства от ЕСИФ. Следва да се приеме, че в конкретния случай такава
вреда би могла да настъпи, тъй като тези
две нарушения са в противоречие с
принципите на прозрачност и равнопоставеност, от които следва да се води всяка
обществена поръчка – чл. 2, ал.1, т.1 и т.4 ЗОП. С тези свои противоправни
действия възложителят е възпрепятствал
неопределен потенциален кръг заинтересовани от изпълнение на поръчката
икономически оператори да представят оферти, сериозно е понижил възможността за
избор на по-конкурентна оферта.
Финансовите корекции
в размер на 5% върху разходите за всяко едно от двете нарушения и по
отношение на сключените договори по ОП 1,3,5 и 6, които са засегнати от
нарушенията, са законосъобразно определени. Установените отклонения
представляват нередност, за която съгласно т.11, б.“б“ от Раздел I
"Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична
покана", към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, се предвижда определянето на 5 на сто финансова корекция.
ІІІ. По отношение на третото констатирано
нарушение- незаконосъобразно избрани изпълнители и промяна на изискванията, въведени от възложителя, основният спор между страните се свежда до
обстоятелството дали изготвените от самите специалисти декларации,
автобиографии и списъци, в които са посочени строителните обекти, доказват
техния специфичен професионален опит и участието им
договори/услуги/проекти/дейности за определен брой строителни обекти/строежи.
С решението е прието, че участниците ДЗЗД „Тракия инженерни системи“, ДЗЗД
„ОП-3А-5А“ и ДЗЗД „Детски градини 18“ избрани за изпълнители по обособени
позиции 1,5 и 6 не е следвало да бъдат допуснати до класиране, тъй като техните
технически предложения не отговарят на изискванията на възложителя.
Ръководителят на управляващия орган приема, че
тези участници не са представили необходимата информация относно специфичния професионален опит на експертите
и участието им в изпълнението на определен брой строителни обекти. В мотивите
към решението се посочва, че са представени единствено описи на обекти, без да
са представени доказателства за
изпълнението им. Изводът, че техническите предложения не отговарят на изискванията на възложителя, не се споделя от
съда.
Действително в пункт VІІІ.т.1.Б. на утвърдения
образец № 3 „Предложение за изпълнение на поръчката“ възложителят е поставил
изискването освен информация за доказване на изискванията към експертите, към
предложението да се представят и
документи, доказващи специфичния професионален опит и участието в
договори/услуги/проекти/дейности за определен брой строителни обекти/строежи на
всеки един от посочените експерти. Това изискване обаче не е преповторено никъде
в обявлението или на друго място в
одобрената документация на поръчката. Не е и конкретизирано какви трябва да бъдат тези
документи.
Наличието на необходимите човешки ресурси, още
повече такива притежаващи необходимата професионална компетентност, за да
изпълнят съответната обществена поръчка, представляват допустим критерий за
установяване на професионалните способности, съобразно чл. 63, ал. 1 от ЗОП и
за реалната възможност на участника в процедурата. Въвеждането на такъв критерий
за оценка на подадените оферти е допустимо и законосъобразно. Съобразно утвърдената методика, в показателя П1—техническо предложение на
участника за изпълнение на поръчката, е включена характеристиката Х1, относима
към организацията и професионалната
компетентност на персонала, осъществяващ дейността. Предвидено е, че екипът
следва да включва минимум технически ръководител на обекта, специалисти по част
„Архитектура“, „Конструктивна“, „В и К“, „Електро“, ОВК, ПБЗ, координатор по
безопасност и здраве, отговорник по контрола на качеството.
Следва да се отбележи, че чл.64 от ЗОП изрично
и императивно регламентира доказването на
техническите и професионалните способности на кандидатите или
участниците. Според чл.64, ал.1, т.6 в относимата към момента на провеждане на
поръчката редакция (ДВ, бр.7/2018г.) необходимо и достатъчно е участниците да
представят списък на персонала, който ще изпълнява
поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за
изпълнението, в който е посочена професионална компетентност на лицата.
Чл.67, ал.1 изрично предвижда, че при подаване на заявление за участие или
оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за
отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен
европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). В него се предоставя съответната
информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в
които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които
съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е
установен, са длъжни да предоставят информация. Съгласно чл. 59, ал. 3 ЗОП,
възложителите нямат право да изискват от кандидатите или участниците други
документи за доказване на съответствие с поставените критерии за подбор, освен
посочените в този
закон.
В протокол № 3/26.10.2018г. изрично е
отразено, че посочените по-горе три неперсонифицирани дружества са представили
ЕЕДОП от всички участници в съответното
дружество. Към офертите им са били приложени и биографии, списъци и декларации,
подписани от самите експерти. Същите представляват подписани частни документи и
съдът приема, че по този начин и трите
дружества- участници в поръчката са изпълнили изискванията на възложителя да
представят документи относно специфичния професионален опит на лицата и
участието им в изпълнението на определен брой обекти. Становището на
ръководителя на УО, че е следвало да се представят доказателства, че описаните
обекти са изпълнени, е в разрез с императивната разпоредба на чл.59, ал.3 от
ЗОП, цитирана по-горе и поради това не може да бъде споделено.
Въз основа на така изложените фактически и
правни съображения се налага изводът, че посочените участници са допуснати до
участие в процедурата без да е налице в нарушение на чл. 107, т. 2, б.
"а" от ЗОП (в редакцията преди изм. с ДВ бр. 89/2018 г.), който
задължава възложителя да отстрани участник, който е представил оферта, която не
отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Ето защо съдът приема, че при провеждане на
поръчката не са нарушени залегналите в чл. 2, ал. 1, т. 1 и т.
2 от ЗОП принципи за равнопоставеност и недопускане на дискриминация и
свободна конкуренция. Поради това следва да се приеме, че не е налице приетото
от ръководителя на УО нарушение,
което се квалифицира като
нередност по т. 14 "Критериите за подбор или техническите спецификации са
променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно- определен е за изпълнител кандидатът или
участникът, който не отговаря на
критериите за подбор и/или техническите
спецификации" от Приложение № 1 към Наредбата, които да съставляват
основание по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ да бъде извършена корекция на
допустимите разходи по сключените договори с тези двама участници. В тази част
оспореното решение следва да бъде отменено.
По изложените съображения решението на
ръководителя на управляващия орган следва да бъде отменено в частта, с която е установена
нередност по т.14 от Приложение 1 за установено нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и
2 във връзка с чл.107, т.2, б.“а“ от ЗОП и изменено в частта му за
определяне на финансова корекция в
размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по всеки един от
засегнатите от нарушението договори по
ОП 1, 5 и 6. Определеният размер на финансовата корекция следва да бъде намален
на 5 %, колкото е предвиденият от Приложение 1 размер на корекцията за
установена нередност по т.11 за извършените нарушения по чл. 2, ал.2 от ЗОП във
връзка с чл.59, ал.6 от ЗОП и чл.2, ал.2 от ЗОП във връзка с чл.70, ал.7, т.2 и т.3, буква „б“ от ЗОП и чл.33, ал.1, изр.2
от ППЗОП.
Тъй
като по делото липсва спор относно размера на засегнатите от нарушението
разходи по посочените четири договора и той възлиза на 3 310 409,62
лева с ДДС, общият размер на финансовата корекция следва да бъде изменен
от 714 760,27 лева на
165 520,48 лева.
С
оглед изхода на спора на Община Разград се
дължат 1306, 32 лева от направените 1700 лева разноски съобразно отменената
част от акта. На ответната страна – Министерство на регионалното развитие и
благоустройството се дължат 2689,30 лева от направените 11613,12 лева разноски
съобразно отхвърлената част от жалбата.
Поради това Община Разград следва да бъде
осъдена да заплати на Министерството на регионалното развитие и
благоустройството 1382,98 лева за разноски по производството.
Мотивиран
така, Разградският административен съд
РЕШИ:
ОТМЕНЯ
КАТО НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО Решение № РД-02-36-73/24.01.2020 г. на заместник-министъра
на регионалното развитие и благоустройството- ръководител на Управляващия орган
на Оперативна програма "Региони в растеж", В СЛЕДНАТА ЧАСТ:
т.1.1,
предл.2, с която е
установена нередност по т.14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови
корекции и процентните показатели за
определяне на размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ;
т.1.2, предл.3, с която
е установено извършено нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП във връзка с
чл.107, т.2, б.“а“ от ЗОП.
ИЗМЕНЯ Решение
№ РД-02-36-73/24.01.2020 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и
благоустройството- ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма
"Региони в растеж", В ЧАСТТА, с която е определена финансова корекция в размер на 25% от
стойността на допустимите разходи по договори №№ №№ BG16RFOP001-1.023-0002-C01-S-26
от 18.01.2019г. с изпълнител ДЗЗД
„Тракия инженерни системи“ на стойност 798 549,50 лева без ДДС; BG16RFOP001-1.023-0002-C01-S-27
от 28.01.2019г. с изпълнител ДЗЗД „ОП 3А
5А“ на стойност 543 309,27 лева без ДДС;
BG16RFOP001-1.023-0002-C01-S-32
от 29.01.2019г. с изпълнител ДЗЗД
„Детски градини 18“ на стойност 946 640,33 лева без ДДС като НАМАЛЯВА
определения процент на финансова корекция от 25 % на 5 %.
ИЗМЕНЯ Решение
№ РД-02-36-73/24.01.2020 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и
благоустройството- ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма
"Региони в растеж", В ЧАСТТА, с която е определена финансова
корекция, като НАМАЛЯВА изчисления общ
размер на финансова корекция от 714 760,27 лева на 165 520,48 лева.
ОТХВЪРЛЯ КАТО
НЕОСНОВАТЕЛНО оспорването на Община Разград против Решение №
РД-02-36-73/24.01.2020 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и
благоустройството- ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма
"Региони в растеж" В ОСТАНАЛАТА МУ ЧАСТ.
ОСЪЖДА
Община Разград да заплати на Министерството на регионалното развитие и
благоустройството 1382,98 лева (хиляда триста осемдесет и два лева и деветдесет
и осем стотинки) за разноски по производството.
Решението
подлежи на касационно обжалване в 14-дневен срок от съобщението му на
страните пред Върховен административен
съд.
СЪДИЯ:/п/