Решение по дело №43/2023 на Административен съд - Смолян

Производството е по реда на чл. 73, ал. 4, във вр. с чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба от Сдружение „З.“, [ЕИК], [населено място], [община], [област], Представлявано от Председателя на УС - Р. Т. К.-Ч., срещу: Решение на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството Д. Г., с № РД 02-14-84/20.01.2023 г. за определяне на финансова корекция по проект рег. № MIS 5070673 с наименование „Иновативна бизнес информация и услуги за подкрепа на млади предприемачи в производството на билки и еко туризма“ с акроним „Ф.“, финансиран по Програма за сътрудничество INTERREG V-А [държава]-[държава] 2014-2020, съфинансиран от националния бюджет, с Договор за субсидия № B6.3a.10 от 13.04.2021 г., референтен номер 6277, с партньор и главен бенефициер по проекта СНЦ „З.“.

С цитираното Решение е наложена финансова корекция в размер от 100% от стойността на допустимите разходи, финансирани от европейските структурни и инвестиционни фондове, в общ размер на 13 654,24 лв. с ДДС, по издадени от Х. О. - Фактура № **********/23.05.2022 г. на стойност 3 600,00 лв. с ДДС, Фактура № **********/01.08.2022 г. на стойност 6 454,24 лв. с ДДС и Фактура № **********/23.08.2022 г на стойност 3 600,00 лв. с ДДС.

В жалбата се твърди, че фактурите са приложени към подадено искане за плащане от СНЦ „З.“ по проект „Ф.“ от 10.10.2022 г., обхващащо разходите за периода 02.02.2022 г.- 09.10.2022 г., като сочи, че неправилно в обжалваното Решение се твърди, че фактурите са издадени при конфликт на интереси по смисъла на чл.61 от Регламент (ЕС) 2018/1046, чл.57 Регламент (ЕС) 966/2012. Сочи, че не е налице конфликт на интереси чрез издаване на трите процесни фактури, тъй като с тяхното издаване са осъществени разходи по проекта, които не биха могли да бъдат осъществени от друг изпълнител, освен от Х. О. и освен това с издаване на фактурите, Х. О. не е имало какъвто и да било личен, икономически, семеен, емоционален или какъвто и да било друг интерес от тези сделки, а напротив, същите са издадени във финансов ущърб на Х. О., единствено с цел да подкрепят проекта и да направят възможна неговата реализация.

Сочи се, че Х. О. не е съдружник, а учредител в СНЦ „З.“, като неправилно е прието, че след като З. Б. Ч. е едновременно управител и съдружник в капитала на Х. О. и член на Управителния съвет на СНЦ „З.“, е опорочило безпристрастното и обективно упражняване на функциите на финансов участник, тъй като едно и също лице упражнява функции, както на Възложител, така и за Изпълнител на услугите по наем на зала за пресконференцията и наем на офис на сдружението. В уведомлението е пропуснато да се посочи, че сумата по фактура Фактура № **********/01.08.2022 г. на стойност 6 454,24 лв. с ДДС, не е само за наем на зала за конференцията по проект ФЛОРЕО, но и за обяд и две кафе паузи за 70 гости.

В случая наетото помещение на Х. О. е било единствената възможност за осигуряване на помещение под наем за офис на СНЦ „З.“ и за осигуряване на зала за конференцията проведена на 08.09.2022 г., както и за изхранването на 70 човека, гости на конференцията. Твърди се, че с въпросните три фактури не само че не се постига пряк или косвен интерес за възложителят СНЦ „З.“ или за изпълнителят Х. О., но напротив - с това се обезпечава възможността да се извършат дейностите по проекта по наемане на офис и провеждане на конференция със 70 човека гости, въпреки че предвиденият бюджет по проекта за тези дейности е крайно недостатъчен. Това обезпечаване на дейностите по наемане на офис и провеждане на конференцията по проект Ф., се постигат за сметка на значителни финансови вреди за изпълнителят Х. О., претърпени в резултат на издадените три фактури.

Наказващият орган неоснователно не е възприел твърденията, че изборът на Х. О. е бил единственият възможен избор за осигуряване на помещение под наем за офис на СНЦ „З.“ и за осигуряване на зала за конференцията проведена на 08.09.2022 г., както и за изхранването на 70 човека гости на конференцията, с констатация, че СНЦ „З.“ не са представили доказателства в подкрепа на твърденията си.

Въпросът за избор на мястото за провеждане на конференцията и изхранване на гостите, е бил коментиран с партньорите по проекта, както и с финансовия мениджър и комуникаторът по проекта, в резултат на което е постигнато единодушно съгласие, че няма друга възможност, освен конференцията да се проведе именно във вилно селище „З. Х.", предвид следните съображения:

Почти всички лица-основни участници в конференцията, са пътували от далеч, а именно 17 човека, от които 3 човека от чужбина /от [държава] двама представители на гръцкия партньор по проекта Т. К., Г. Ф. и един от преводачите наети от сдружение З./, 2 човека от [област] /комуникаторът по проекта К. К. и представителят на вторият български партньор по проекта - Клъстер [област] Б. К. - Х. В./, 9 човека от [област] /обучители, ментори, финансови мениджъри, технически екип и преводачи/ и 3 човека от [област] /представители на компанията извършила СМР по проекта -„Е. Д. Г." ЕООД/. Това наложило всички тези гости да пристигнат в [населено място] един ден преди конференцията, за да имат възможност да обезпечат своето присъствие на време. Съгласно офертата на фирмата осигурила двамата преводачи и двамата техници за монтиране на техниката за конференцията /SEG/Сценио ООД/, като кабинки за симултанен превод, микрофони, тонколони и други, те също имали изискване за настаняване и изхранване на 4 членният екип ден по-рано, както и за монтиране на техниката в залата за конференцията ден по рано.

В същото време обаче, по проект Ф. е нямало предвиден бюджет за хотелско настаняване и изхранване на участниците в конференцията проведена на 08.09.2022 г., както и бюджет за транспорт на участниците и гостите от мястото на настаняване/тръгване до мястото на провеждане на конференцията, както и до местоизпълнението на СМР по проекта, чието представяне е било основен акцент на конференцията. Такъв бюджет за хотелско настаняване, е бил предвиден само за първата работна среща /първо заседание на ръководния комитет/ по проекта, проведено в Т. на 30.07.2021 г., заедно с първоначалната пресконференция по проекта.

Към датата на провеждане на втората пресконференция по проект Ф. на 08.09.2022 г., е изпълнена на 100% част СМР и по-конкретно - изграждане на голяма образователна инфраструктура с наименование „П. НА Р. Б.“.

При липса на бюджет за хотелско настаняване и изхранване, както и липсата на бюджет за транспорт на гостите от мястото на настаняване до мястото на провеждане на конференцията, местоизпълнението на изградената инфраструктура по проекта, както и обстоятелството, че СМР по проект Ф. са извършени извън населено място /в близост до [населено място]/ и в пряка близост или на пешеходно разстояние до изграденият „П. на Р. б.“ не е било възможно да се предвиди друг обект освен ресторантът към вилно селище „З. Х.“ /намиращ се непосредствено срещу „П. на Р. б.“/, който може едновременно да настани безплатно гостите, пристигнали ден по-рано за конференцията, да осигури провеждане на конференцията без разходи за транспорт на гости до зала за конференция и до изградения „П. на Р. Б.“.

Самата инфраструктура „П. на Р. Б.“ не разполагала със собствени помещения с голям капацитет за провеждане на конференцията.

Отделно от всичко гореизложено, провеждането на конференцията на място различно от мястото на настаняване на водещите участници, които изпълняват дневния ред на конференцията /лектори, ментори, преводачи, технически екип, партньори по проекта, изпълнители на СМР и други/, би създало значителен дискомфорт, както с монтирането на техниката, така и с цялостната организация на конференцията, изискваща координираното участие на техническия екип и лицата водещи конференцията, а голяма част от тях пристигнали в различно време в деня предхождащ конференцията, дори и през нощта. Това обстоятелство е лишавало от възможност лицата, водещи и организиращи конференцията, да се запознаят с обстановката в залата за конференцията, да монтират и свържат към предоставеното техническо оборудване от SEG собствените си разработки, включени в дневния ред на конференцията, които са били представени на магнитен носител и прожектирани с проектор по време на конференцията.

В същото време, не би било възможно предоставянето на залата на ресторанта към вилно селище „З. Х.“ за провеждане на конференцията, а осигуряване на обядът, храните и напитките за двете кафе-паузи за гостите на конференцията от друго заведение за хранене, поради вече изложените причини, че в [населено място] няма заведения извършващи кетъринг услуги, които да осигурят напитките и храната за гостите. Също така няма възможност гостите да ползват едно помещение за конференция, след което да го напускат три пъти по време на двете кафе паузи и обядът, за да отидат до друго помещение в друг ресторант за две кафе паузи и за обяд, и всеки път отново да се връщат до залата за конференцията, тъй като това би променило съществено графика на конференцията удължавайки го поне с три часа и това би създало пълен хаос и провал на конференцията до степен на невъзможност за нейното провеждане. Според жалбоподателя, с издаването на Фактура № **********/01.08.2022 г. на стойност 6 454,24 лв. с ДДС за предоставяне на зала за конференцията проведена на 08.09.2022 г. по проект Ф. и изхранване на 70 човека гости, включително предоставяйки храни и напитки за гостите за 2 кафе паузи, на практика е обезпечило възможността за провеждане на конференцията, която не би могла да се проведе на друго място при условията на одобрения бюджет по проекта. Твърди се, че нито Х. О., нито сдружение „З.“ са реализирали каквито и да било ползи. Напротив, Х. О. е претърпяло финансова загуба от организираните на това събитие, тъй като в резултат на провеждането му във вилно селище „З. Х.“, на 07.09.2022 г. е бил зает безвъзмездно 70% от капацитета на легловата база. Този период е все още туристически активен, тъй като не е започнала учебната година, като настанените в „З. Х.“ 17 участници в конференцията са били настанени в 12 от общо 18 помещения във вилно селище „З. Х.“ /общо 19, но едно от тях е офис/, при което с ненастаняването на други туристи са претърпени значителни загуби. Също така ресторантът към вилното селище е бил затворен за външни посетители от следобедните часове на 07.09.2022 г., когато е монтирана техниката за конференцията от екипът на SEG/Сценио ООД, до самото приключване на конференцията и демонтиране на техниката в следобедните часове на 08.09.2022 г.

Що се касае до разходите за наем на офис по двете фактури от 3 600 лв. с ДДС, или общо 7 200 лв. с ДДС за двугодишен наем на помещение - апартамент 1А, във вила 1,69 кв.м., във вилно селище „З. Х.“, се твърди, че също няма конфликт на интереси, тъй като СНЦ "З." не е имало никаква друга възможност да наеме помещение за офис в [населено място] - най-близкото населено място до местоизпълнението на проекта, нито съгласно бюджета за офис разходи по проекта, който възлиза на 296 лв. на месец, нито съгласно предлагането на помещения под наем в [населено място] или по-скоро липсата на такова предлагане. В Т. не само че не се предлагат офиси под наем, но въобще не съществуват офис сгради и офис помещения, няма и общински имоти подходящи за офис, което е видно от приложено удостоверение от [община]. Такъв месечен наем на помещение не се предлага никъде в селото. Минималната сума, за която би могла да се наеме стая в туристически обект, която да се ползва за офис в [населено място] в дългосрочен план, е 40 лв. на ден, което е видно от приложени и публично достъпни данни за цените на помещения в Т. при различни туроператори, което прави 29 200 лв. за две години, а бюджетът по проекта за наемане на офис е едва 7 200лв.

Отделно от това, съществуващите къщи за гости, семейни хотели, къщи и вили, предлагащи стаи за гости, не работят целогодишно поради липсата на възможност за отопление на сградите през есенно-зимния сезон и работят само през активният пролетно-летен сезон.

Единственият туристически обект в [населено място], който работи целогодишно без прекъсване и затваряне е вилно селище „З. Х.“, което е видно от приложени справки за местата за настаняване в [населено място], извадени от публично достъпният Н. Т. Р. към Министерство на Туризма. Видно от данните в регистъра, единственият туристически обект на територията на [населено място], който работи целогодишно е вилно селище „З. Х.“.

Ето защо, че с издаването на Фактура № **********/23.05.2022 г. на стойност 3 600,00 лв. с ДДС и Фактура № **********/23.08.2022 г. на стойност 3 600,00 лв. с ДДС, не е допусната нередност, а единствена възможност за изпълнение на дейност по наемане на офис.

С издаване на фактура № **********/23.05.2022 г. на стойност 3 600,00 лв. с ДДС и Фактура № **********/23.08.2022 г. на стойност 3 600,00 лв. с ДДС, и наемането за две години на апартамент 1А във вилно селище „З. Х.“ като офис на СНЦ „З.“, Х. О. не само че не е реализирало ползи, но напротив, същото е претърпяло вреди под формата на пропуснати ползи от приходи от нощувки в наетото за офис помещение, в приблизителен размер от 32 974,67 лв., което е видно от приложените хронологични ведомости за приходи от нощувки на Х. О. за 2021 г. и за 2022 г. Приходите от нощувки за тези две години са в размер от 243 998.72 лв. за 2021 г. и 382 520.08 лв. за 2022 г., или общо за двете години 626 518.80 лв., което разделено на 19 помещения, с които разполага „З. Х.“ видно от справка от Национален туристически регистър, прави приходи средно от 32 974 лв. за две години за едно помещение в „З. Х.“. Отделно от това, туристите настанени в „З. Х.“, обичайно правят оборот в ресторанта на вилното селище равен приблизително на 2/3 от стойността на нощувките, което прави още около 21 983 лв., или общо пропуснати ползи в оборот на Х. О. за две години от помещението, наето като офис от сдружение „З.“, в приблизително изчислен размер от 54 957 лв.

Излагат се доводи, че с издаване на тези три фактури не е настъпил конфликт на интереси, тъй като СНЦ „З.“ или Х. О. не е било възможно да имат какъвто и да било личен, икономически, семеен, емоционален или какъвто и да било друг интерес от тези сделки, а напротив, същите са издадени във финансов ущърб на Х. О., единствено с цел да подкрепят проекта и да направят възможна неговата реализация.

Сочи се и че изграждането и Поддръжката на Парка се осъществява и ще се осъществява изцяло от семейството и към настоящия момент състоянието на Парка е безупречно, с всеки изминал ден се радва на все по-голяма популярност и посещаемост. Налагането на поредна финансова санкция би причинило значителни щети на СНЦ „З.“ и то за изпълняване на проект в обществена полза с осигурено 100% финансиране, което е недопустимо и нецелесъобразно. Предвид изложеното се прави искане, решението да бъде отменено.

В съдебно заседание, жалбата се поддържа от представляващия Сдружение „З.“, Председателя на УС - Р. Т. К.-Ч..

Ответникът по касационната жалба –Заместник-министърът на РРБ, чрез процесуален представител в писмено становище, счита същата за неоснователна.Излага доводи, че в случай, че не е била налице друга възможност за наем на зала, жалбоподателят е следвало да съобрази това обстоятелство, още при кандидатстване. Прави искане, съдът да остави в сила обжалваното решение и претендира разноски.

Смолянският административен съд като прецени събраните по делото доказателства, доводите и възраженията на страните, намира за установено от фактическа страна следното: С договор /л.135 от делото/, за предоставяне на национално съфинансиране по програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A [държава] - [държава] 2014-2020 № РД-02-29-137/14.07.2021 г. е предоставена финансова помощ в размер на 329 335 евро, от които 279 934.75 евро финансиране от ЕФРР и 49 400.25 евро национално съфинансиране. В раздел VІІІ Конфликт на интереси, в чл.26 от договора е посочено, че при изпълнение на дейностите по проекта, партньорът и неговите служители следва да избягват конфликт на интереси, като за всеки потенциален конфликт на интереси партньорът има задължение да уведоми незабавно договарящия орган. В т.2 е посочено, че същия следва да вземе необходимите мерки и предотврати и прекрати всяка ситуация, която може да компрометира независимото и обективно изпълнение на договора. В т.3 е посочено, че същия е длъжен да не допуска конфликт на интереси при провеждането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за дейностите, включени в проекта.

В ДР на договора е дадена дефиниция на понятието „конфликт на интереси“ и според същата, такъв е налице, когато при възлагане и изпълнение на функциите по договора на което и да е лице може да възникне съмнение поради причина, свързана със семейството, емоционалния живот, политическа ли национална принадлежност, икономически или други интереси които да има с друго лице съгласно чл.57 от Регламент (ЕС) № 966/2012.

Във връзка с изпълнение на дейностите по проект „Иновативна бизнес информация и помощни услуги за млади предприемачи в производството на билки и еко туризъм” с регистрационен номер MIS 5070673, Договор N-6277, изпълняван от Сдружение „З.” бенефициерът е ползвал услуги за наем на зала и кетъринг за пресконференция и наем на офис на сдружението, предоставени от трето лице - „Х.” ООД, за които е заплатил общата сума от 13 654,24 лв. с ДДС по три фактури, Фактура №**********/23.05.2022 г. на стойност 3 600,00 лв. с ДДС за наем на офис за период от 01.07.2021 г., до 01.07.2022 г.; фактура № **********/01.08.2022 г. на стойност 6 454,24 лв. с ДДС за наем на зала и кетъринг за еднодневна конференция и фактура №**********/23.08.2022 г. на стойност 3 600,00 лв. с ДДС за наем на офис от 01.07.2022 г. до 01.04.2023 г.

За предоставените под наем помещения е направено искане за плащане на първо ниво от 10.10.2022 г. за периода от 02.02.2022 г. до 09.10.2022 г., като Сдружение „З.” е предоставило цитираните три фактури.

При извършената проверка по направеното искане от МРРБ е констатирано, че членът на Управителния съвет на бенефициера, Сдружение „З.“, З. Б. Ч. е управител и съдружник с дял от 50% от капитала на дружеството „Х.” ООД - доставчик на заплатените услуги и съответно издател на посочените по-горе фактури, а другият съдружник в дружеството - изпълнител Р. Т. К.-Ч. е съпруга на З. Б. Ч..

За така направените констатации, жалбоподателят е уведомен на основание чл.73, ал.2 от ЗЕСЕФСУ с писмо № 99-00-3-100/4/29.12.2022 г. С уведомление за съмнение за нередност му е дадена възможност да възрази срещу установеното нарушение.

Писмото е получено на 03.01.2023 г. и по същото е направено възражение на 16.01.2023 г. от представляващия сдружението, след което издадено оспореното решение.

За да издаде оспореното решение, АО е приел, че е налице конфликт на интереси по смисъла на чл. 61 от Регламент (ЕС) 2018/1046 (чл. 57 от Регламент (ЕС) № 966/2012), тъй като З. Б. Ч. е едновременно управител и съдружник в капитала на „Х.” ООД и член на управителния съвет на Сдружение „З.”. Предвид направените констатации с оспореното решение е прието, че едно и също лице упражнява функциите както за Възложителя, така и за Изпълнителя на услугите по наем на зала за пресконференция и наем на офис на сдружението.

Решението е издадено основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9, във връзка с § 5, т. 4, § 70 от Допълнителните разпоредби на Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ) /загл. изм. - ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г./ и § 1, т. 2 от Допълнителните разпоредби на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности), т. 5.3.b, буква „j” от Програмата ИНТЕРРЕГ V-A [държава] - [държава], във връзка с чл. 8, ал. 4, т. ii и т. v от Регламент (ЕС) № 1299/2013 на Европейския парламент и на Съвета относно специални разпоредби за подкрепа от Европейския фонд за регионално развитие по цел „Европейско териториално сътрудничество“ и въз основа на раздел I, т. 1, б. „б“ от Заповед № РД-02-14-789/17.08.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството.

В решението е прието, че след като собственикът на „Х.” ООД е и съдружник в Сдружение „З.” е опорочено безпристрастното и обективно упражняване на функциите на финансов участник. По повод направените възражения на бенефициера е установено, че доводите се базират на субективната преценка на бенефициера, който не представя никакви допълнителни доказателства за излаганите от него твърдения (липса на място за провеждане на събития в близост до обекта на СМР, липса на кетъринг услуги в района, липса на подходящи помещения за офис и т.н.). Няма данни да са отправяни запитвания за предоставяне на оферти за подобна дейност, на които да не е отговорено, нито доказателства за други опити да се намери алтернативен вариант за получаване на тези услуги.

Във връзка с изложеното във възражението, е отбелязано, че по проекта не са поставени специфични изисквания към мястото за провеждане на пресконференцията и към помещението за офис цели. В тази връзка, изложените от бенефициера доводи нямат отношение към обосноваване на обективни обстоятелства, наложили възлагането на дейността на свързано лице.

Прието е да не са релевантни към твърдяното нарушение и изложените доводи за неблагоприятни финансови последици от определянето на финансовата корекция, както и доводите за собствено финансиране на определени дейности по проекта. Изтъкваните от бенефициера дейности, които е самофинансирал, не са предвидени в бюджета по проекта и поради това, извършването им се явява въпрос на субективна преценка и възможност на самия бенефициер. Тези разходи не са обхвата на осъществявания контрол за законосъобразност. Нещо повече, извършването им не би могло да компенсира допуснати нередности при разходването на средствата от бюджета на проекта. Аналогичен извод е валиден и по отношение на доводите, че изпълнителят на дейностите не само, че не бил реализирал полза, но и бил на загуба от предоставянето на вилно селище „З. Х.“ за провеждане на пресконференцията и настаняването на участниците и за предоставянето на офис на проекта, като е отбелязано, че не са предоставени доказателства за реалната себестойност на тези услуги, от които да може да се направи извод за достоверност на наведените твърдения.

Посочил е в мотивите на решението, че за да се приеме, че не е налице конфликт на интереси в настоящата ситуация, бенефициерът следва да докаже по несъмнен начин, че не е засегнато безпристрастното и обективно упражняване на функциите му на финансов участник по причини, свързани със семейния и емоционалния живот, политическа или национална принадлежност, икономически интерес или всякакъв друг пряк или косвен личен интерес.

Възможността конкретни услуги да бъдат изпълнени от външни доставчици при спазване на всички принципи на доброто финансово управление, в това число и при липса на конфликт на интереси, следва да бъде осигурена още на етапа на кандидатстване и подаване на проектното предложение. В този смисъл НО не приема за релевантни доводите, че единственият обект, където е можело да бъде проведена пресконференцията по проекта и да бъде нает офис е именно вилното селище, стопанисвано от „Х.“ ООД.

В случая, от констатираните от НО факти (които бенефициерът не оспорва) се установява, че бенефициерът е възложил изпълнението на услуги, заплащани със средства от бюджета на Общността на лице, пряко свързано с член на неговия управителния орган. Същевременно, физическите лица, които имат решаващо влияние и упражняват управленски функции спрямо бенефициера и изпълнителя се намират в семейни отношения, поради което може да се направи обоснован извод за наличие на личен и икономически интерес за бенефициера да възложи извършените фактурирани дейности именно на „Х.“ ООД.

Като взе предвид, така установеното, съдът направи следните изводи: Подадената жалба е от надлежна страна и в срока по чл. 149 ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество жалбата е основателна. Като правни мотиви за издаване на обжалваното решение, заместник-министърът на РРБ е посочил осъществено нарушение на чл.70, ал.1 т.9 от ЗЕСЕФСУ, във вр.с §5, т.4 и §70 от ДР на закона, както и §1, т.2 от Допълнителните разпоредби Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности). Вместо да обоснове фактическите си констатации въз основа на соченото нарушение по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ в мотивите на решението се констатира различно нарушение, а именно по чл.70, ал.1, т.1 от закона, при което налице противоречие в мотивите на решението по повод установеното нарушение. Независимо, че фактическите констатации са еднакви се сочат за допуснати две различни нарушения, като не е ясна волята на контролиращия орган за кои от двете нарушения се отнася установената фактическа обстановка като правна квалификация. По този повод не е установено по безспорен начин вмененото нарушение въз основа на което е наложена финансова корекция.

Изложените фактически констатации като основание за налагане на корекция и основание за издаване на решението не могат да обосноват нарушение на бенефициера по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ.

Тази разпоредба касае нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ, при което според същата органът следва да изложи констатации за нарушение на глава четвърта, което има или би могло да има за последица нанасянето на вреда на ЕФСУ, а в тази връзка от събраните по делото доказателства не се установява на първо време какви точно нарушение за избор на изпълнител са допуснати и на второ място не обосновават по какъв начин би могла да е налице възможност същите да имат за последица нанасянето на вреда на ЕФ. Напротив от приложените по делото доказателства водените счетоводни документи, хронологични ведомости, се установява по безспорен начин, че с провеждането на мероприятието в процесния обект са реализирани икономии, а за фирмата изпълнител загуби с оглед възможността заетост по това време от обичайни туристи.

Посоченото, като фактически констатации според настоящия състав не обосновава нарушение по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ за определянето на финансова корекция, а по скоро нарушение на чл.70, ал.1, т.1 от ЗУСЕФСУ, което е констатирано в мотивите на решението, но не е послужило като основание за издаване на оспорения акт, при което е налице противоречие и категоричност в мотивите на органа по повод основанието за констатиране на нередност, като соченото нарушение на чл.70, ал.1, т.1 от ЗУСЕФСУ не е послужило като основание за издаване на оспореното решение.

При така изложените мотиви, не е ясно, по кое от двете основания като правна , т.9 или т.1 на чл.70, ал.1 от ЗУСЕФСУ е допуснатото нарушение, и по този повод, решението е издадено в нарушение на чл.59 от АПК.

Освен това не е обоснован и доказан общият икономически интерес, посочен в определението на чл. 57, ал. 2 от Регламент № 966/2012.

Безспорно е установено, че членът на Управителния съвет на бенефициера Сдружение „З.“ З. Б. Ч. е управител и съдружник с дял от 50% от капитала на дружеството „Х.” ООД - доставчик на заплатените услуги и съответно издател на посочените по-горе фактури, а другият съдружник в дружеството - изпълнител Р. Т. К.-Ч. е съпруга на З. Б. Ч., но това не може да обоснове непременно нередност по смисъла на цитираната разпоредба, без да е констатирана евентуална икономическа или лична изгода за бенефициера, след като СНЦ “З.“ е възложил извършените фактурирани дейности именно на „Х.“ ООД. Не е установено евентуалната икономическа изгода за участвалия финансов участник „Х.“ ООД, както и не е обосновано и доказано безпристрастното му и обективно упражняване на функциите му на финансов участник или друго лице, посочено в параграф 1.

На следващо място, според съда е допуснато и друго нарушение, като контролиращия орган Заместник-министърът на РРБ, вместо да изпълни задължението си да мотивира акта и същевременно да обоснове и установи по безспорен начин вмененото нарушение, неправилно е констатирал, че доказателствената тежест за липсата на конфликт на интереси е на бенефициента, като по този повод е извода: “За да се приеме, че не е налице конфликт на интереси в настоящата ситуация, бенефициерът следва да докаже по несъмнен начин, че не е засегнато безпристрастното и обективно упражняване на функциите му на финансов участник по причини, свързани със семейния и емоционалния живот, политическа или национална принадлежност, икономически интерес или всякакъв друг пряк или косвен личен интерес“.

Съдът намира този извод за незаконосъобразен, тъй като след като твърдението за наличие на конфликт на интереси е на ответника по жалба, то и същия е задължен да обоснове наличието не такъв, и точно негова е доказателствената тежест за това. Доказването на отрицателни факти от оспорващия може да бъде обосновано само при ясни и конкретни мотиви, обосноваващи, че с установената свързаност на лицата е засегнато безпристрастното и обективно упражняване на функциите му на финансов участник по причини, свързани със семейния и емоционалния живот, политическа или национална принадлежност, икономически интерес или всякакъв друг пряк или косвен личен интерес.

Не е установена и съответната хипотеза, определяща в случая наличието на конфликт на интереси, като не са изложени в този смисъл конкретни обстоятелства.

Съгласно легалната дефиниция по член 61 от Регламент (ЕС) 2018/1046 (чл. 57 от Регламент (ЕС) № 966/2012), Конфликт на интереси е налице в следните хипотези:

1. Финансовите участници по смисъла на глава 4 от настоящия дял и другите лица, включително националните органи на всяко равнище, участващи в изпълнението на бюджета при условията на пряко, непряко и споделено управление, включително в подготвителните действия, в одита или в контрола, не предприемат никакви действия, които могат да поставят собствените им интереси в конфликт с тези на Съюза. Те предприемат също така подходящи мерки за предотвратяване на конфликт на интереси във функциите, за които носят отговорност, и за справяне със ситуации, които обективно могат да бъдат възприети като конфликт на интереси. Безпристрастното и обективно упражняване на функциите на финансов участник или друго лице, посочено в параграф 1, е опорочено по причини, свързани със семейния и емоционалния живот, политическа или национална принадлежност, икономически интерес или всякакъв друг пряк или косвен личен интерес.

2. Когато има риск от конфликт на интереси с участието на служител на национален орган, съответното лице отнася въпроса до своя пряк ръководител. Когато подобен риск съществува за служители, за които се прилага Правилникът за персонала, съответното лице отнася въпроса до съответния оправомощен разпоредител с бюджетни кредити. Съответният пряк ръководител или оправомощеният разпоредител с бюджетни кредити потвърждава писмено дали е установен конфликт на интереси. В случай на установяване на конфликт на интереси органът по назначаването или съответният национален орган вземат необходимите мерки съответното лице да прекрати всякаква дейност по този въпрос. Съответният оправомощен разпоредител с бюджетни кредити или съответният национален орган гарантира, че се предприемат всички допълнителни подходящи действия в съответствие с приложимото право.

3. За целите на параграф 1 конфликт на интереси съществува, когато безпристрастното и обективно упражняване на функциите на финансов участник или друго лице, посочено в параграф 1, е опорочено по причини, свързани със семейния и емоционалния живот, политическа или национална принадлежност, икономически интерес или всякакъв друг пряк или косвен личен интерес.

Предвид изложеното, оспореното решение е издадено от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила, но е в нарушение на изискването за форма и в противоречие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Съгласно чл. 9, ал. 5 ЗУСЕФСУ ръководител на Управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. Правомощия на ръководител на Управляващия орган по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице. Заповед РД 02-14-799/17.08.2022 г. с която МРРБ е възложил на заместник-министър Д.Г. на управляващ орган по програмите за трансгранично сътрудничество л.107 от делото.

В случая органът е обвързал размера на финансовата корекция с т.1 на Приложение № 2, като е констатирал нередност по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ а не чл. 70, ал.1, т.1, което според съда не е основание по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ за определянето на финансова корекция.

Безспорно е установено, че между съдружника Ч. и управителя на СНЦ „З.“ е налице свързаност, но това не означава потенциална възможност за нанасяне на вреда, както и не води до непосредствено засягане на безпристрастното и обективно упражняване на функциите му на финансов участник.

За да се намира участникът в конфликт на интереси, следва твърденият конфликт не само да е установен, но и да е повлиял на протичането на процедурата, като от мотивите на органа не се сочат обстоятелства, от които да е обоснована и доказана възможността да възникне съмнение за безпристрастното и обективно изпълнение на функциите по договора, както и наличието на икономически или общ икономически интерес с изпълнителя.

Освен това, съгласно чл.25 от Договора се изисква наличие на субективен елемент, т.е. изпълнителят да може да прецени, че е налице ситуация с възможност за безпристрастно и обективно упражняване на функциите на финансов участник при избор за изпълнител при проведена обществена поръчка, а в случая няма такава установена.

Разпоредбата на чл. 57 от Регламент 966/2012, респ. и на чл. 61 от Регламент (ЕС) 2018/1046 е приложима, когато се установи опорочаване на безпристрастното и обективно упражняване на функциите на финансовия участник по причини, свързани с икономически или друг пряк или косвен личен интерес. Установените по делото обстоятелства, както и събраните по делото доказателства не сочат категорично на такова опорочаване, при което решението е издадено и в противоречие на материалния закон.

По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 1 от АПК, Смолянският административен съд,

 

РЕШИ:

 

ОТМЕНЯ Решение на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството Д. Г., с № РД 02-14-84/20.01.2023 г. за определяне на финансова корекция по проект рег. № MIS 5070673 с наименование „Иновативна бизнес информация и услуги за подкрепа на млади предприемачи в производството на билки и еко туризма“ с акроним „Ф.", финансиран по Програма за трансгранично сътрудничество INTERREG V-А [държава]-[държава] 2014-2020, съфинансиран от националния бюджет, с Договор за субсидия № B6.3a.10 от 13.04.2021 г., референтен номер 6277, с партньор и главен бенефициер по проекта СНЦ „З.“.

РЕШЕНИЕТО може да се обжалва с касационна жалба от страните, участващи в административното производство пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от получаване на съобщението.