Р Е Ш Е Н И Е
N
град Русе, 19. 04. 2019 годна
В ИМЕТО НА НАРОДА
РУСЕНСКИЯТ
РАЙОНЕН СЪД, втори наказателен състав,
в публично заседание
на 07.03.2019год., в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: СВЕТЛАНА НЕЙЧЕВА
при секретаря
ВИОЛЕТА ЦВЕТКОВА,
разгледа докладваното
от съдията АНД N 299,
по описа за
2019год. на Русенски районен съд
и за да се
произнесе съобрази:
Производството
е по чл.59 и сл. от ЗАНН.
Постъпила е
жалба от „М-ФАРМА" ЕООД, ЕИК
*********, със седалище и адрес на управление: гр. Р. , ул. „П." № ***, бл. „О=***", вх. ***, с управител Я. С. М., против наказателно постановление РД-И-172/30.11.2018 г. на
Изпълнителният директор на Изпълнителна агенция по лекарствата-София, с което
на търговеца, на основание чл. 16, ал. 1, т. 2, във връзка с чл. 21 от Наредба
№ 28 на МЗ от 09.12.2008 г. за устройството, реда и организацията на работата
на аптеките и номенклатурата на лекарствените продукти издадена от МЗ, във
връзка с чл. 294 и чл. 291, ал. 1 от Закона за лекарствените продукти в
хуманната медицина за едно нарушение и на основание чл. 46, ал. З от Наредба №
4 от 4 март 2009 г. за условията и реда за предписване и отпускане на
лекарствени продукти, във вр. с чл. 218, във вр. с чл. 219, ал. 1, във вр. с
чл. 294, във вр. с чл. 291, ал. 1 от Закона за лекарствените продукти в
хуманната медицина, за три нарушения, са наложени четири административни наказания,
по вид “имуществена санкция”, всяко в размер на 3000лева. Процесуалният защитник моли за отмяна на наказателното постановление като незаконосъобразно
поради допуснати съществени процесуални нарушения, както и поради
неправилно приложение на материалния закон.
РРП не
изпращат представител, редовно призовани.
Представителят
на Наказващия орган поддържа наказателното постановление.
След преценка
на събраните по делото доказателства, съдът приема за установено от фактическа страна:
На 15.03.2018 г. св.Т.Д., началник отдел в „Медицински
изделия" в Дирекция "Надзор на пазара и инспекции" при ИАЛ, гр.
София, съвместно със служители от ТД НАП Варна и ОД на МВР-Русе, извършила
проверка на аптека на „М-ФАРМА" ЕООД .
В хода на проверката св.Д. установил, че аптеката
притежава Разрешение за дейност
№3053/2010год. След приключване на проверката на място, св.Д. съставил Констативен
протокол, в който отразил направените констатации и задължи управителя на
дружеството и ръководителя на аптеката да представят в срок до 23.03.2018 г.
справка за доставени в аптеката лекарствени продукти , заотпуснати от аптеката
лекарствени продукти на пациенти по НЗОК и свободна продажба, както и издадени
от„М-ФАРМА" ЕООД фактури към физически и юридически лица, за периода от 15.03.2017
г. до 15.03.2018 г., както и заверени копия от тях.
Наказаният търговец в указания срок представил исканите писмени
доказателства, въз основа на които и установеното по време на проверката, св.Д.
установил следните нарушения.
1.Дружеството не било осигурило в складовото помещение на
аптеката метален шкаф или бункер за съхранение на горими и леснозапалими
лекарствени продукти.Такива, различен асортимент и вместимост, били установени
в наличност в складовото помещение на аптеката, поставени на пода в
помещението. Поверяващите констатирали в приемното помещение на аптеката малък
метален шкаф за съхранение на горими и леснозапалими лекарствени продукти, но
същият позволявал съхранение само на продукти във фасовки от 100 мл или 200 мл.
Аптеката не разполага с метален шкаф или бункер за съхранение на горими и леснозапалими
лекарствени продукти в разфасовки от 1 литър, каквито проверяващите
констатирали в складовото помещение.
2,3,4. След направения анализ на поисканите и представени
фактури, св.Д. констатирал, че с
- фактура № ********** от 01.08.2017 г. и приложен към нея опис, „М-Фарма" ЕООД продало
на „Ситифарм" ЕООД, притежател на Разрешение за търговия на едро с
лекарствени продукти, лекарствен продукт с режим на отпускане „по лекарско
предписание", който бил включен в Приложение № 1 на Позитивния лекарствен
списък, предназначен за домашно лечение
на конкретни пациенти
и се отпускал срещу представено
лекарско предписание (рецепта) в аптеки.
- фактура №
********** от 16.08.2017 г. и приложен към нея опис „М-Фарма" ЕООД, продало
на „Теди 2002" ЕООД, притежател на Разрешения за търговия на дребно с
лекарствени продукти , лекарствен продукт с режим на отпускане „по лекарско
предписание", включен в Приложение №
1 на Позитивния лекарствен
списък, предназначен е за домашно
лечение на конкретни пациенти и се отпускал срещу представено лекарско
предписание (рецепта) в аптеки.
-фактура № ********** от 22.02.2018 г и приложен към нея
опис „М-Фарма" ЕООД, притежател на Разрешение за търговия на дребно с
лекарствени продукти, продало на
„Фитофарм" ЕООД, притежател на Разрешение за търговия на едро с
лекарствени продукти, лекарствен продукт с режим на отпускане „по лекарско
предписание", включен в Приложение № 1 на Позитивния лекарствен списък,
предназначен е за домашно лечение на конкретни пациенти и се отпускал срещу
представено лекарско предписание (рецепта) в аптеки.
При така
установеното свДаракчиев преценил, че като извършил продажба на лекарствени
продукти до търговците „Ситифарм" ЕООД, „Теди 2002" и ЕООД„Фитофарм", търговецът на дребно с
лекарствени продукти „М-Фарма" ЕООД нарушило реда за отпускане на
лекарствени продукти, в режим на отпускане по лекарско предписание директно на
населението.
С оглед гореизложеното, в условията на чл.40 ал.2 от ЗАНН,
св.Д. преценил, че „М-Фарма" ЕООД , осъществил състава на чл. 16, ал. 1,
т. 2, във връзка с чл. 21 от Наредба № 28 на МЗ от 09.12.2008 г. за
устройството, реда и организацията на работата на аптеките и номенклатурата на
лекарствените продукти издадена от МЗ, във връзка с чл. 294 и чл. 291, ал. 1 от
Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина за едно нарушение и на
основание чл. 46, ал. З от Наредба № 4 от 4 март 2009 г. за условията и реда за
предписване и отпускане на лекарствени продукти, във вр. с чл. 218, във вр. с
чл. 219, ал. 1, във вр. с чл. 294, във вр. с чл. 291, ал. 1 от Закона за
лекарствените продукти в хуманната медицина за три нарушения, поради което
съставил акт срещу посоченото дружество. Въз основа на този акт, Изпълнителният
директор на Изпълнителна агенция по лекарствата-София, издал обжалваното
наказателно постановление, с което на „М-Фарма" ЕООД била наложена "Имуществена
санкция" в размер на 3000. 00 лв. За всяко едно от четирите нарушения.
Съдът, като съобрази приложените към преписката писмени доказателства,
установеното с разпита на св.Д. и изложеното в жалбата, констатира:
Жалбата е частично ОСНОВАТЕЛНА.
По
пункт 1 от наказателното
постановление:
Чл. 20 от Наредба 28 от 09.12.2008 г. на МЗ
определя ръководителя на аптеката за отговорен за цялостната организация и
контрола на работата в аптеката, но разпоредбата на чл. 21 от с.з. сочи "Лицето,
получило разрешение за търговия на дребно с лекарствени продукти, да осигурява
всички необходими условия за изпълнение на задълженията по чл. 20 от
ръководителя на аптеката". В този смисъл „М-Фарма" ЕООД, като лице получило
разрешение за търговия на дребно с лекарствени продукти, е задължено да създаде
всички необходими условия, така че ръководителят на аптеката да изпълни
задълженията си по чл.20 от Наредба 28
от 09.12.2008 г. на МЗ. В този смисъл съдът отбелязва, че правилно е
определен субекта на отговорност. Едно от тези условия законодателят е
предвидил в чл. 16, ал. 1, т. 2 от Наредба 28
от 09.12.2008 г. на МЗ, а именно „Складовото помещение да бъде обзаведено
с метален шкаф или бункер за съхранение
на горими и леснозапалими лекарствени продукти”. От показанията на св.Д. се
установява, че в търговската част на аптеката имало метален шкаф за съхранение
на горими и леснозапалими лекарствени продукти, но същият бил малък и позволявал
съхранение само на продукти във фасовки от 100мл или 200мл. По тази причина в
складовото помещение констатираните кашони с леснозапалими лекарствени продукти
в фасовки от 1л. били по земята. Ето защо съдът намира, че дружеството жалбоподател, в качеството си на
търговец на дребно с лекарствени продукти, правилно е подведено под отговорност
на основание чл. 16, ал. 1, т. 2, вр. чл. 21 от Наредба 28/2008 г. на МЗ, за
това че не е осигурило необходимите условия за изпълнение от страна на
ръководителя на аптеката задължения предвидени в чл. 20 от Наредба 28 /2008 г.,
а именно не е осигурил метален шкаф или бункер за съхранение на горими и лесно
запалими лекарствени продукти. Наличният такъв в търговската част на аптеката
не може да изключи отговорността на търговецът, тъй като размерите му не
отговарят на фасовките продукти от 1л. и на практика същият е неизползваем,
което се приравнява на липса на метален шкаф или бункер .
Наказващият орган се е съобразил в пълна степен с
разпоредбата на чл. 27 ЗАНН, като е определил наказанието
за нарушението по 294 ал.1, вр.чл.291ал.1 от ЗЛПХМ в минималния размер
"имуществената санкция" от 3000 лева, предвид обстоятелството, че не
са налице данни за извършени предходни нарушения.
Въпреки
установеното нарушение съдът намира, че наказателното
постановление се явява незаконосъобразно, при това не само в тази си част,
поради това че актът, поставил началото на административнонаказателното
производство е съставен от некомпетентно лице.
Разпоредбата на чл. 295, ал. 1 ЗЛПХМ предвижда, че
нарушенията по този закон се установяват с актове,
съставени от длъжностните лица по чл. 267, ал. 3 – инспектори и експерти,
определени със заповед. Със Заповед № А/17-0555/08.08.2017 г. на Изпълнителния
директор на ИАЛ, приложена по делото, са определени длъжностните лица –
инспектори, експерти и началник- отдели, които да извършват контрол по закона,
между които и св.Т.Д., в качеството си на гл. експерт, ИАЛ.
От материалите по делото се установява, че св.Т. Д.
към момента на извършване на проверката -15.03.2018год., съобразно и Заповед
№ЗКС-0045/13.03.2018г /л.20/ бил главен експерт. Към момента на съставяне на
акта /14.16.2018год./ обаче същият, вече е на длъжност: началник – отдел
„Медицински изделия” в Дирекция „НПИ” при ИАЛ, така както изрично е вписано в
него.
Съдът отбелязва, че ясна разграничителна
линия е проведена между Длъжностите в
администрацията, посочени в чл.3 ал. 1 от Наредба за прилагане на Класификатора на
длъжностите в администрацията, съгласно който същите са :
1. ръководни;
2. експертни;
3. технически.
От приложените и коментирани по-горе заповеди св.Д.
бил оправомощен в качеството си на гл.инспектор /т.е. експертна длъжност/ да
извърши проверка и съответно да състави акт, в случай че констатира нарушение
съгласно чл. 295, ал. 1, чл. 267, ал. 3 ЗЛПХМ.
Актът обаче е съставен, когато св.Д. бил на
различна длъжност – ръководна, съгл.чл.5 ал.4 ал. 1 от Наредба за прилагане на Класификатора на
длъжностите в администрацията, / началник – отдел „Медицински изделия”
в Дирекция „НПИ” при ИАЛ /, като посочените две заповеди не му дават право да
съставя актове, заемащ тази ръководна позиция.
С оглед изложеното съдът констатира, че в тази си част
наказателното постановление се явява незаконосъобразно, издадено при съществено
процесуално нарушение – липса на компетентност на актосъставителя, поради което
следва да се отмени в тази му част.
По пункт 2, 3 и 4 от
наказателното постановление:
Съдът констатира, че при съставянето на АУАН и издаването
на НП в тази му част освен липса на компетентност на актосъставителя са
допуснати и други съществени процесуални нарушения, които в съвкупност с
нарушения на материалния закон водят до незаконосъобразност на НП и в тези му
части:
Наказващият орган е нарушил императивната разпоредба на чл. 57, ал. 1, т. 5 от ЗАНН, която изисква
да има пълно описание на нарушението, датата и мястото на извършването му,
обстоятелствата, при които е извършено. Датата и мястото на извършване на
нарушението следва да бъда изрично посочени в акта и НП, а не да се предполагат
или извеждат от други писмени доказателства по административната преписка, тъй
като това изцяло противоречи на принципите на обективност и формалност на административнонаказателния
процес. В конкретният случай актосъставителят и АНО приели за датата на нарушенията,
датата на издаване на фактурите, като съгласно ЗДДС последните задължително се издават
не по-късно от датата на възникване на данъчното събитие, като по делото
липсват доказателства за датата, на която са извършени сделките по продажба от
наказаното дружество на посочените други трима търговци.
Горното съдът извежда съобразявайки разпоредбата на чл.51
от ЗДДС - (1) Данъчното събитие при вътреобщностна доставка възниква на датата,
на която би възникнало данъчното събитие при доставка на територията на
страната, (2) Данъчното събитие при вътреобщностна доставка по чл.7, ал.4
възниква на датата, на която започва транспортът на стоките от територията на
страната, (3) Данъкът при вътреобщностната доставка става изискуем на 15-ия ден
на месеца, следващ месеца, през който е възникнало данъчното събитие съгласно
ал. 1 и 2, (4) (Доп. ДВ, бр.108 от 2006г., в сила от 01.01.2007г.) Независимо
от ал.3, данъкът става изискуем на датата на издаване на фактурата, съответно
документа по чл.168, ал.8, когато тази фактура е издадена преди 15-ия ден на
месеца, следващ месеца, през който е настъпило данъчното събитие, (5) Алинея 4
не се прилага, когато фактурата е издадена във връзка с получено плащане по
доставката преди датата на възникване на данъчното събитие, (6) (Нова - ДВ,
бр.94 от 2012г., в сила от 01.01.2013г.). При доставка с непрекъснато
изпълнение на стоки по чл.7, ал.1 - 4 с продължителност за период, по-дълъг от
един календарен месец, данъчното събитие настъпва в края на всеки календарен
месец, като за календарния месец на прекратяване на доставките данъчното
събитие настъпва на датата на прекратяване на доставките. Видно от изложеното законът предвижда различни
хипотези за възникване на данъчното събитие и изискуемост на данъка. Липсата на
конкретна дата на извършеното нарушение е липса на реквизит и е сериозно
процесуално нарушение, водещо до ограничаване правото на защита на
жалбоподателя да узнае кога е извършил нарушението.
ЗАНН задължава да се посочи датата на извършване на нарушението, посочената е датата на данъчното събитие,
която регламентира отношенията на търговеца с държавата по отношение на заплащане на ДДС и данъци. Безспорно,
непосочването на датата на извършване на нарушението или както е в конкретния
случай посочването на друга дата е съществено процесуално нарушение, тъй като
не дава възможност да бъде осъществен съдебен контрол относно обстоятелството
дали същите са издадени в рамките на сроковете, визирани в чл. 34 от ЗАНН.
Съдът
намира, че е налице и нарушение на материалния закон, което води до незаконосъобразност
на издаденото НП в тази му част, тъй като от обективна страна,
елементите от състава на нарушението, за което е ангажирана отговорността на „М-Фарма"
ЕООД не са налице. Дружеството е привлечено към
наказателна отговорност за извършено нарушение по чл. 23, ал. 3, вр. чл. 46,
ал. 3 от Наредба № 4, вр. чл. 218, вр. чл. 219, ал. 1 от ЗЛПХМ, за това, че като
търговец на дребно с лекарствени продукти, притежаващ аптека, продал лекарствени
продукти не за лечение на конкретни пациенти, а снабдил търговец на едро и друг търговец на дребно.
Според текста на чл. 23, ал. 3 от Наредбата за условията
и реда за предписване и отпускане на лекарствени продукти, то: Лекарствени
продукти, заплащани напълно или частично от НЗОК, могат да бъдат предписвани на
здравноосигурени български граждани, лица с право на здравно осигуряване,
удостоверено от друга държава - членка на ЕС, или съгласно двустранни спогодби.
Т. е. тази норма не създава права и задължения за „М-Фарма" ЕООД, защото
дружеството действа в качеството на търговец на дребно, аптека, в дейността му не
се включва предписването на лекарствени продукти, изпълнително деяние посочено
в нормата. Всъщност нито в акта, нито в наказателното постановление се твърди „М-Фарма"
ЕООД да е предписвало лекарства, като тази правнорегламентирана дейност е
нормирана в Глава III, Раздел IV от Наредбата и по дефиниция не би могла да се
осъществява от "аптека". Съгласно текста на чл. 219, ал. 1 от ЗЛПХМ: "Аптеката е
здравно заведение, в което се извършват следните дейности: съхраняване,
приготвяне, опаковане, контролиране, даване на консултации, отпускане по
лекарско и без лекарско предписание на разрешени за употреба в Република
България лекарствени продукти, на медицински изделия, на диетични храни за
специални медицински цели и храни за кърмачета и преходни храни, както и
хранителни добавки, козметични и санитарно- хигиенни средства. ". Т. е.
сред дейностите, които могат да се извършват в аптеката не е предписването на
лекарствените продукти, каквото е случая и не се установява от доказателствата
по делото, това да е направено. Досежно следващата разпоредба на чл. 46, ал. 3
от Наредбата, на коятао се е позовал АНО: "Отпускането на лекарствени
продукти, предписани по реда на глава трета, раздел IV, се извършва в аптеки,
работещи по договор с НЗОК с изключение на лекарствените продукти по чл. 30г,
които се отпускат от болничните аптеки". Неясно защо за дейността на „М-Фарма"
ЕООД е прието, че е във връзка с така цитираната норма, още повече, че в АУАН и
НП не са описани обстоятелства, които да сочат, че лекарствени продукти са
предписани по реда на глава трета, раздел IV, че процесната аптека работи по
договор с НЗОК.
Съобразно другият, посочен в цифровото изражение на
обвинението, текст – чл. 218 от ЗЛПХМ, търговията на дребно с
лекарствени продукти се извършва само в аптеки и дрогерии по реда на този
закон, с изключение на случаите по чл. 232, ал. 2. Законодателят е
очертал единствено обектите, които могат да търгуват на дребно с лекарствени
продукти, като за нарушение на тези правила от страна на наказаното дружество нито
в АУАН нито в НП са изложени каквито и да било твърдения.
Разпоредбите на чл.294 и чл.291 ал.1 от ЗЛПХМ са
бланкетни и препращаши, не съдържат конкретни правилба за поведение, относими
към фактическото обвинение, а единствено размер на санкция.
По гореизложените съображения съдът констатира, че
текстовата част на нарушението не е описано в съответствие с правните норми, по
които е квалифицирано, т.е.- налице е противоречие между фактическото и юридическо
изражение на обвинението. Посочените от административнонаказващият орган правни
норми не съдържат изрична забрана за продажба на лекарствени продукти от
търговец на дребно, какъвто е „М-Фарма" ЕООД, на друг търговец на дребно
или едро. Сочените като нарушени правни норми съдържат правила за предписване и
отпускане на лекарствени продукти, заплащани напълно или частично от НЗОК.
Административнонаказателна отговорност е недопустимо да
се ангажира с НП въз основа на противоречие между фактическото и юридическо
изражение на обвинението.
С оглед горните съображения, Съдът намира, че НП е
незаконосъобразно изцяло и като такова следва да се отмени.
Така мотивиран и на основание чл.63,ал.1 ЗАНН,
съдът
Р Е Ш И
:
ОТМЕНЯ наказателно постановление РД-И-172/30.11.2018
г. на Изпълнителният директор на Изпълнителна агенция по лекарствата-София, с
което на търговеца, на основание чл.
16, ал. 1, т. 2, във връзка с чл. 21 от Наредба № 28 на МЗ от 09.12.2008 г. за
устройството, реда и организацията на работата на аптеките и номенклатурата на
лекарствените продукти издадена от МЗ,
във връзка с чл. 294 и чл. 291, ал. 1 от Закона за лекарствените продукти в
хуманната медицина за едно нарушение и на основание чл.
46, ал. З от Наредба № 4 от 4 март 2009 г. за условията и реда за предписване и
отпускане на лекарствени продукти, във вр. с чл. 218, във вр. с чл. 219, ал. 1,
във вр. с чл. 294, във вр. с чл. 291, ал. 1 от Закона за лекарствените продукти
в хуманната медицина, за три нарушения на „М-ФАРМА" ЕООД, ЕИК *********, със седалище и
адрес на управление: гр. Р., ул. „П." № ****, бл. „О.", вх. ***, с
управител Я. С. М., са наложени четири административни наказания - имуществена санкция, всяка в размер на 3000лв.
Решението подлежи на касационно обжалване
в 14дневен срок от съобщаването му пред Русенски административен
съд.
РАЙОНЕН СЪДИЯ:.......................