Р Е Ш Е Н И Е
№ 1263/21.6.2021г.
гр. Пловдив, 21 юни 2021година
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд –
Пловдив, V състав, в публично съдебно заседание на 11, 05, 2021 година, в
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: СТОИЛ
БОТЕВ
при
секретаря В.К. , като разгледа докладваното адм. дело № 575 по описа на съда за
2021 г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и
следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. чл.73, ал.4 от Закона
за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ).
Жалбоподателят - Община Пловдив, гр.Пловдив, пл. „Стефан
Стамболов“ № 1, представлявана от кмет З.Д.
оспорва Решение № РД-02-36-219 от 09.02.2021 г. на Ръководителя на УО на ОПРР
2014 -2020 г. , с което на основание чл.73, ал.1, вр. чл.69, ал.1, чл.70, ал.1,
т.9 от ЗУСЕСИФ и чл.142 ал.1 от АПК, както и чл.143, параграф 2 и чл.2,
параграф 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, във връзка със Заповед № РД-02-36-1179
от 26.09.2018г. на Министъра на РРБ, на Община Пловдив е определена финансова
корекция – 10% от допустимите разходи по договор №
BG16RFOP001-1.003-0001-C01-U-1 от 21.08.2018г. с изпълнител „Кима Консулт“ ЕООД
на стойност 23 435.00 лв. без ДДС за обособена позиция № 1 и договор №
BG16RFOP001-1.003-0001-C01-U-2 от 21.08.2018 г. с изпълнител „Кима Консулт“
ЕООД на стойност 21 110.00 лв. без ДДС за обособена позиция № 2, като
финансовата корекция е в размер на 5 345.40 лв. с ДДС – безвъзмездна финансова
помощ, която следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания
за плащане.
Жалбоподателя твърди, че оспореното решение е незаконосъобразно.
Изразява несъгласие с извода в решението, че е налице нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП, че
не е налице възпрепятстване участието
на други лица в процедурата по чл. 49 от
ЗОП . Иска се отмяна на оспорения административен акт. Претендират се разноски.
Ответната страна - Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014-2020, представляван от главен юк. С. в становище /л.2-7/ оспорва
жалбата и претендира присъждане на юк. Възнаграждение.
Контролираща страна - ОКРЪЖНА ПРОКУРАТУРА – ПЛОВДИВ – редовно призована, не встъпва в
процеса.
Съдът, като разгледа становищата и
възраженията на страните и след преценка на събраните по делото доказателства,
намира за установено от фактическа
страна на следното:
Оспореното решение е изпратено чрез
ИСУН и отворено на 09.02.2021г. , а жалбата е подадена чрез органа на
22.02.2021г. (видно от печата поставен на жалбата), следователно жалбата е
подадена в предвидения срок от надлежна страна, адресат на оспорения
индивидуален административен акт, поради
което жалбата е допустима, а разгледана по същество е неоснователна.
От фактическа страна се установява,че
на 03.08.2018 г. между МРРБ - Управляващ орган на Оперативна програма „Региони
в растеж“ (ОПРР) 2014-2020, представляван от Д.Н., в качеството на Ръководител
на Управляващия орган по ОПРР и бенефициента община Пловдив, представлявана от
кмета И.Т. е сключен Административен договор с № РД-02-37-81/03.08.2018 г.
(лист 136-140) за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (100 %) в
максимален размер до 15 953 713,05 лева по ОПРР 2014-2020 г., Приоритетна ос 1
"Устойчиво и интегрирано градско развитие", процедура
BG16RFOP001-1.001-039 "Изпълнение на Интегрирани планове за градско
възстановяване и развитие 2014-2020" за изпълнение на проектно предложение
BG16RFOP001-1.003-0001 "Образователна инфраструктура" – изграждане и
обновяване на училища, детски градини и ясли в гр. Пловдив“ на община Пловдив,
чиято стойност съобразно т. 2. 2 от сключения договор е 18 106 266,94 лева, от
които 2 152 553,89 лева представляващи собствен принос на бенефициента. На лист
126-136 по делото са приложени общите условия към сключения договор.
По делото е приложено Решение за
откриване на процедурата №18РОП77 от дата 08.08.2018 г. на Заместник-кмет „Култура и туризъм” –
упълномощено лице по чл.7, ал.1 от ЗОП, съгласно Заповед №180А1753/31.07.2018г.
Приложено е и обявлението / л. 173/ за поръчката под рег. номер
*********, с обща прогнозна стойност на поръчката 1 432 286,09 лв. без ДДС.
Откритата обществена поръчка е с
предмет Упражняване на строителен надзор
по време на строителството на обекти в рамките на проект „Образователна
инфраструктура - изграждане и обновяване на училища, детски градини и ясли в
град Пловдив" с Обособена позиция
№1: Обекти: ДЯ „Детски Смях", ЦДГ „Перуника" и ЦДГ „Снежанка" (ОП
1) и с Обособена позиция №2: Обекти: Сградите на СОУ ..Любен
Каравелов" (ОП 2), с бенефициент
Община Пловдив, финансиран от Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020
г." и съфинансирана от Европейския
съюз, чрез Европейския фонд за
регионално развитие.
Видно от изложеното в оспореното
решение , приключен е сигнал № 1613,
регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие", Министерство
на регионалното развитие и благоустройството на Република България, във връзка с установени нарушения при
процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Упражняване на
строителен надзор по време на строителството на горните обекти.
В резултат от проведената процедура
са сключени два договора: по обособена позиция
№ 1 - договор № ВС16РРОР001-1.003-0001-СО 1-Г1-1 от дата 21.08.2018 год. с
изпълнителя Кима Консулт ЕООД на стойност 23 435,00 лева без ДДС и по обособена позиция № 2 - договор №
ВО16КРОР001-1.003-0001 -СО 1-11-2 от дата 21.08.2018 год. с изпълнителя
Кима Консулт ЕООД на стойност 21 110,00 лева без ДДС.
Сигналът със съмнение за нередност се
приключва с установяване на нередност на бенефициента - Община Пловдив, по - т.
12 „ Недостатъчно или неточно определяне на предмета на поръчката. Описанието в
обявлението за обществена поръчка и/или в документацията за поръчката е
недостатъчно или неточно и не позволява на потенциалните кандидати или
участници да определят изцяло предмета на поръчката, което ограничава участието
на лицата и нарушава конкуренцията.
Установено е извършено нарушение от
бенефициента по чл. 49, ал.1 във връзка
с чл. 2, ал. 2 и ал. 1, т. 2 от ЗОП, , като е определена и финансова корекция, представляваща 10% върху допустимите разходи
по договор № ВС 16ЯРОР001 -1.003-0001 -СО 1 -У-1 от дата 21.08.2018 год. с
изпълнителя Кима Консулт ЕООД на стойност 23 435,00 лева без ДДС за обособена
попиши № 1 и договор № ВС 16К.РОР001 -1.003-0001 -СО 1 -11-2 от дата 21.08.2018
год. с изпълнителя Кима Консулт ЕООД на стойност 21110,00 лева без ДДС за
обособена позиция № 2.
Изчислената финансова корекция е в
размер на 5 345, 40 лв. с ДДС (пет хиляди триста четиридесет и пет лева и
четиридесет стотинки), представляваща 10 % от безвъзмездната финансова помощ по
засегнатите договори по двете обособени позиции и следва да не се верифицира
при процедиране на последващи искания за плащане. Неправомерният разход е
изчислен върху стойността на всички допустими разходи по договорите с изпълнителя
в размер 53 454, 00 (петдесет и три хиляди четиристотин петдесет и четири лева)
лв. с ДДС и следва да бъде преизчислен върху реално отчетени и допустими за
верифициране разходи по договора с изпълнител, финансирани със средства от
ЕСИФ.
Размерът на финансовата корекция е
определен чрез прилагане на пропорционален метод и по реда на чл. 3, ал. 2 от
Наредбата за посочване на нередности, приета с Постановление № 57 на
Министерски съвет от 28 март 2017 г., тъй като с оглед естеството на
нарушението не е възможно да се направи точно количествено определяне на
финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна
финансова помощ по договора.
В решението са изложени подробни
мотиви / л. 17-22/, като административният орган е стигнал до извод, че
са нарушени следните разпоредби на ЕС: чл. 160 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) №
1046/2018 г. на Европейския парламент и Съвета.
Посочено е че предметът на поръчката
включва упражняване на строителен надзор по време на строителството върху
всички видове строително-монтажни работи, които се изпълняват от строителя на
съответния обект, в съответствие със законовите правомощия и задължения на
изпълнителя като лице. упражняващо строителен надзор на строеж, като задълженията
на изпълнителя при извършване на услугата са писани в Техническата спецификация
и съответстват на нормативните задължения на лицата, извършващи строителен
надзор.
Твърди се , че не е налице информация и описание на
сградите, обект на процедурата, липсва описание на техническите характеристики
на сградите, етажност, квадратура, не е
налице информация и относно вида на СМР, които ще бъдат извършвани на обектите.
Уточнено е единствено, че основният ремонт ще бъде за въвеждане на мерки за
енергийна ефективност и благоустрояване на дворните пространства на обектите.
Липсващата информация е от съществено значение за формиране на офертата на
потенциалните участници, като в документацията за участие не са налични други
документи от които да се извлече необходимата информация.
Бенефициентът е уведомен с писмо изх.
№ 99-00-6-1077 от 23.12.2020 г. за сигнала за нередност, първоначалното
становище на УО на ОПРР и предприетите мерки, както и за правото му да
представи коментари, бележки и/или допълнителни документи, е които да мотивира
искане да не се налага финансова корекция. В срока е постъпило възражение, изх.
№ 18 МН 353-(7) от дата 06.01.2021 г. год., с което по същество се оспорват
констатациите на УО на ОПРР, като се приемат за необосновани, и се излагат подробни съображения.
Счита се , че в случая не се касае до възпрепятстване необосновано участието на
други лица в процедурата по смисъла на чл.49, ал. 1 от ЗОП.
Счита, че при възлагане па
обществената поръчка, с техническата спецификация е осигурен равен достъп на
участниците , подадени са изключително голям брой оферти, 17 (седемнадесет) участника, което гарантира
принципите на равенство и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция,
пропорционалност, публичност и прозрачност. Твърди се , че техническата спецификация е подробно и изчерпателно
разписана съгласно изискването на разпоредбата на чл.49, ал.1 от ЗОП и същата
не е променила кръга на заинтересованите от участие лица, съобразявайки
разпоредбите на ЗОП, поради което и не е обусловила наличието на някаква
финансова вреда за бюджета на ЕС или Националния бюджет, поради което не е
налице нарушение обуславящо определяне на финансова корекция.
В заключение се твърди , че мотивите на УО за несъстоятелни и правно необосновани и
считат , че за да бъде наложена финансова корекция, следва да се докаже, че е
налице нарушение, че е нарушена
конкретна разпоредба, както и че от това са произлезли вреди за общностния
бюджет или неоправдани разходи - обстоятелства, за наличието на които в случая
няма данни и доказателства.
Обсъждайки възражението на общината ,
УО е решил че недостатъчно определеният предмет на обществената поръчка
ограничава кръга на потенциалните участници, тъй като оказва влияние върху
вземането на решение за участие в процедурата от заинтересовани икономически
оператори, че описаното нарушение е съществено, с финансово влияние,
съставомерно и същото се квалифицира
като „нередност".
Потвърдено е, че възложителят е
допуснал неяснота по отношение съществен елемент от техническата спецификация,
което само по себе си се явява ограничително условие, с оглед разубеждаващия си
ефект спрямо потенциалните икономически оператори. Същото е и в нарушение на
чл. 49, ал.1 във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Прието е и че нарушението има
финансово отражение - нанесена е вреда на средства от ЕСИФ при неспазване
принципите на ЗОП. В мотивите е
посочено, че нарушението произтича от действието на бенефициента - Възложител;
че са нарушени нормите на чл. 49, ал.1 , във връзка с чл. 2. ал. 2 и ал. 1. т.
2 от ЗОП, както и че нарушението има финансово отражение, т.е. нанесена е вреда на средства от ЕСИФ при
неспазване принципите на ЗОП.Посочено е , че в случая нередността се обосновава
с обективно нарушение на материалния закон, чрез което се засяга конкуренцията
и се създават предпоставки за неподаване/некласиране на икономически
най-изгодна оферта, което от своя страна води до вреда на националния или
бюджета на ЕС.
В съдебната фаза страните не
направиха искания по доказателствата и в първото по реда се съдебно заседание
съдът УКАЗА на страните до датата на следващото съдебно заседание да ангажират
относимите към правния спор доказателства, като при неангажиране на други
доказателства делото ще бъде обявено за решаване при този обем на събрани
доказателства.
Страните не представиха други
доказателства.
При така установените факти и
обстоятелства, съдът достигна до
следните правни изводи:
Процесното решение е издадено от
компетентен орган, съгласно нормата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ - Ръководителя на
Управляващия орган, одобрил проекта. Със Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018
г. Министърът на регионалното развитие и благоустройството е определил Д.Н. -
Заместник министър на регионалното развитие и благоустройството за Ръководител
на Управляващия орган по ОПРР 2007-2013 г. и по Оперативна програма
"Региони в растеж 2014-2020 година", като е възложил съответни
функции, в т. ч. и да представлява МРРБ при сключване на административни
договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП), както и да
издава заповеди и изменя заповеди за предоставяне на БФП, както и всички
индивидуални административни актове по смисъла на ЗУСЕСИФ, какъвто е и
процесният.
Решението е в писмена форма и съдържа
необходимите реквизити, включително и тези по чл.59, ал.2, т.4 от АПК –
посочени са фактическите и правните основания за издаването му.
Съдът намира, че при издаването на
оспорения административен акт, не са допуснати съществени нарушения на
административно-производствените правила. Съгласно чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ,
преди издаването на решението по ал.1 управляващият орган трябва да осигури
възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства.
Решението, съгласно ал.3, се издава в едномесечен срок от представянето на
възраженията, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента
доказателства и направените от него възражения. Видно от доказателствата по
делото, така установената процедура е била спазена - жалбоподателят е бил
уведомен за получения сигнал за нередност и му е дадена възможност да изложи
възраженията си.
По отношение на съответствието на
решението с материалния закон, съдът счита следното:
Съгласно разпоредбата на чл.70 ал.1
т.9 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена
изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ,
като съгласно ал.2, случаите на нередности, за които се извършват финансови
корекции по ал.1 т.9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв
акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), приета с ПМС №
57 от 28 март 2017 г.
За да е приложима хипотезата на чл.70
ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ, даваща основание на УО да извърши финансова корекция, е
необходимо да са налице кумулативно следните предпоставки: първо – нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера и
второ – нередността да има или да би могла да има за последица нанасянето на
вреда на средства от ЕСИФ. Наличието на тези две предпоставки следва да бъде
установено от административния орган, в развилото се производство приключило с
издаване на оспорвания акт. Легално определение на понятието
"нередност" се съдържа в разпоредбата на чл. 2 т. 36 от Регламент
(ЕС) № 1303/2013, към която препраща чл.69 ал.1 от ЗУСЕСИФ.
"Нередност" е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното
право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза.
Ответния орган е изложил подробни
мотиви в решението за наличието на финансово отражение на нарушенията, като е
посочил, че възложителят е ограничил участието на неопределен кръг
заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което сериозно
е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта.
Съдът счита , че в случая безспорно е
налице нарушение на чл. 49,, ал. 1, във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като
е налице неясна техническа спецификация - недостатъчно определяне на предмета
на обществената поръчка.
В мотивите си УО е посочил , че
предметът на поръчката включва упражняване на строителен надзор по време на
строителството върху всички видове строително-монтажни работи, които се
изпълняват от строителя на съответния обект, в съответствие със законовите
правомощия и задължения на изпълнителя като лице. упражняващо строителен надзор
на строеж. В документацията за участие и
в частност на Техническата спецификация по поръчката се установява, че не е
налице информация и описание на сградите, обект на процедурата, липсва описание
на техническите характеристики на сградите, етажност, квадратура, не е налице
информация и относно вида на СМР, които ще бъдат извършвани на обектите.
Изложеното в мотивите на решението не се опроверга в съдебното
производство.
Както по-горе се каза в първото по реда си оз.
Съдът е указал на страните да ангажират други доказателства , но това не е
сторено и от жалбоподателя , поради което съдът
няма основание и доказателства да отмени или измени процесното решение.
Съдът приема , че непълното описание на предмета на поръчката е
съществено нарушение, което може да
подейства разубеждаващо върху потенциални заинтересовани лица и влияе върху
конкурентната среда по процедурата.
От друга страна изчерпателното
посочване на предмета на обществената поръчка е изискване, което пряко
гарантира принципите на прозрачност и равенство на участниците, които изискват
предметът и критериите за възлагане на обществените поръчки да бъдат ясно
определени още от самото начало на процедурата.
Съдът счита, че законосъобразно е
определен и размера на общата корекция за двете нарушения, като е спазен и
принципа на чл.7 от Наредбата за посочване на нередности, който гласи, че при
констатирани нередности, посочени в приложение № 1, засягащи едни и същи
разходи, процентът на финансови корекции не се натрупва и се индивидуализира
финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което
в акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ се определя обща корекция за всички нарушения,
засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим
процент. В случая констатираните нередности засягат един и същи разход и
най-високият процент е 5% от стойността на засегнатия от нарушението договор.
Настоящият състав на съда намира
оспореното решение за постановено в съответствие с целта на закона, а именно
средствата от ЕСИФ да бъдат управлявани на основата на законността, доброто
финансово управление и устойчивото развитие, както и да се препятства тяхното
неправомерно изразходване.
Поради всичко изложено съдът намира,
че като издаден от компетентен орган, без противоречие с материалноправни разпоредби,
при липсата на съществени нарушения на процесуалните правила и изискванията за
форма на акта, както и в съответствие с целта на закона, оспореният в
настоящето производство акт е валиден и законосъобразен, жалбата против който
акт се явява неоснователна.
Предвид изхода на спора, в полза на
ответника следва да се присъди претендираното юк. Възнаграждение в размер на
100 /сто/лв.
Мотивиран от гореизложеното, Съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Пловдив,
гр.Пловдив, пл. „Стефан Стамболов“ № 1, представлявана
от кмет З.Д. срещу Решение № РД-02-36-219 от 09.02.2021 г. на Ръководителя на
УО на ОПРР 2014 -2020 г. , с което на основание чл.73, ал.1, вр. чл.69, ал.1,
чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и чл.142 ал.1 от АПК, както и чл.143, параграф 2 и
чл.2, параграф 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, във връзка със Заповед №
РД-02-36-1179 от 26.09.2018г. на Министъра на РРБ, на Община Пловдив е
определена финансова корекция – 10% от допустимите разходи по договор №
BG16RFOP001-1.003-0001-C01-U-1 от 21.08.2018г. с изпълнител „Кима Консулт“ ЕООД
на стойност 23 435.00 лв. без ДДС за обособена позиция № 1 и договор №
BG16RFOP001-1.003-0001-C01-U-2 от 21.08.2018 г. с изпълнител „Кима Консулт“
ЕООД на стойност 21 110.00 лв. без ДДС за обособена позиция № 2, като
финансовата корекция е в размер на 5 345.40 лв. с ДДС – безвъзмездна финансова
помощ, която следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания
за плащане.
ОСЪЖДА община Пловдив да заплати на
Министерството на регионалното развитие и благоустройство, сумата от 100 лева
(сто) за юк. възнаграждение.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с
касационна жалба пред Върховен административен съд на Република България, в
14-дневен срок от съобщението.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: