Р Е Ш Е Н И Е
№ ……………/15.05.2018г., гр.Добрич
В ИМЕТО НА НАРОДА
ДОБРИЧКИЯТ
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, в открито съдебно заседание на шестнадесети април през две
хиляди и осемнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ : СИЛВИЯ САНДЕВА
При участието на секретаря ИРЕНА
ДИМИТРОВА разгледа докладваното от председателя адм.д. № 586/2017г. по описа на
ДАС и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството по делото е по
реда на чл.145 и сл. от АПК, във
вр. чл.73, ал.4 и чл.27, ал.3 и ал.5-7 от ЗУСЕСИФ и е образувано след
препращането му по компетентност на Административен съд - Добрич с определение
№ 7249/20.10.2017г. по адм. дело № 8925/2017г. по описа на Административен съд
– София – град.
Постъпила е жалба от ЕТ „Единил-С.Н.“,
ЕИК *********, със седалище и адрес на управление обл.Добрич, общ.Шабла,
с.Дуранкулак, п.к.9670, ул.“Пета“ № 26, представляван от С.Л.Н., срещу решение
№ 08/312/02718/301/04/01 на изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ гр.София с
изх. № 01-6500/976 от 07.04.2017г., с което
на основание чл.20а, ал.2 от ЗПЗП, чл.46, ал.1 и ал.2 от Наредба № 29 от
11.08.2008г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ по мярка 312 „Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия“ от
ПРСР за периода 2007-2013г. и чл.70, ал.1, т.9, във вр. чл.72, ал.1 и чл.73,
ал.1 от ЗУСЕСИФ на жалбоподателя е определена финансова корекция в размер на
63 205, 19 лева, като му е даден 14-дневен срок за доброволно плащане на
сумата. В жалбата се твърди, че решението е неправилно, необосновано,
противоречиво, постановено при нарушение на материалния закон и съществено
нарушение на процесуалните норми. Изразява се несъгласие с наложената санкция и
констатациите на административния орган, че ползвателят не е спазил
разпоредбите на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, тъй
като не е изпълнил заложените в бизнес плана прогнозни приходи от нощувки и не
е реализирал приходи от услугата пешеходен туризъм с водач за 2016 г. Твърди
се, че решението е постановено при неизяснена фактическа обстановка, без да са
обсъдени и анализирани събраните по преписката доказателства, което е довело до
неверни и необосновани правни изводи, които противоречат на материалния закон. Счита
се, че при изпълнение на задълженията си по договора ползвателят е съобразил
изцяло съдържанието на одобрения инвестиционен проект и бизнес плана към него. Сочи
се, че обект на инвестицията в бизнес плана е изграждане на къща за гости и
обзавеждане, а не реализиране на определен брой нощувки, каквито не фигурират в
сключения между страните договор. Твърди се, че целта на отпуснатата финансова
помощ е подкрепа, създаване и развитие на микропредприятия, респективно създаване
на туристически обекти с условия да се предоставят туристически услуги
(нощувки), а не осъществяването на самите туристически услуги, поради което не
може да се приеме, че ползвателят не е изпълнил задълженията си по договора.
Сочи се, че никъде в т.4.18 от договора не е предвидено такова задължение на
ползвателя и неизпълнението му не може да служи като основание за търсене на
отговорност. Твърди се, че при анализиране на обстоятелствата административният
орган не е взел предвид обстоятелството, че първоначалният бизнес план е
разработен за два обекта за селски туризъм, докато одобрените за проекта
средства са само за една къща за гости, както и че през първата 2016 година
жалбоподателят е инвестирал значителни свои средства в туристическия обект и е извършвал
редица подобрения в услуга на туристите, като е изготвил сайт на английски и е сключил
2 договора с туристически агенции, които да предлагат и продават туристическите
услуги в обекта. По отношение на нереализираната услуга пешеходен туризъм с водач
се сочи, че жалбоподателят е закупил 1 бр. АТВ с цел разходка на туристите до
по-далечни обекти, но след първия месец се е наложил ремонт и доставка на
резервни части от Италия. Твърди се, че при налагане на санкцията
изпълнителният директор на ДФЗ се е позовал на методика, която не е издадена по
надлежния законов ред. Възразява се, че жалбоподателят добросъвестно изпълнява
поетия ангажимент по договора и спазва всички изисквания, свързани с дейностите
по проекта, поради което не са налице основания за определяне на финансова
корекция в негова тежест. В писмени бележки по делото се сочи допълнително, че
неизпълнението на бизнес плана не касае пряката инвестиция, за която са
разходени получените от ползвателя средства. Постигането на определени
финансови резултати не е част от съдържанието на самата инвестиция, а
допълнителни ангажименти, поети от търговеца при кандидатстването за одобрение
на проекта. Бизнес планът не представлява неразделна част от договора и
неизпълнението на заложените в него приходи от дейността не означава, че
предприятието не е икономически жизнеспособно. В договора за БФП липсва
едностранно задължаване за осигуряване на определен брой нощувки, поради което
ползвателят не следва да отговаря за неизпълнение на задължение, което не му е
вменено. Твърди се, че съгласно чл.19, параграф 4 от Регламент ЕС 130/2013г.
изпълнението на бизнес плана следва да започне в срок от 9 месеца от датата на
решението за отпускане на помощта, поради което за една пълна финансова година
следва да се приеме 2017г., а не 2016 г., както е записано в оспорения акт.
Сочи се, че административният орган не е приложил правилно Методиката за определяне
на санкциите след плащане на проекти по ПРСР за периода 2007-2013г., тъй като при
съпоставяне на реализираните приходи за проверяваната година спрямо заложените
в бизнес плана разходи не е разпределил постигнатите показатели пропорционално
през работните месеци в годината, отчитайки характера на инвестицията и
сезонността при предоставянето на услугата. Твърди се, че не е налице нередност
по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013г., във вр. чл.69, ал.1
от ЗУСЕСИФ, тъй като липсва нарушение на общностното или националното право,
произтичащо от действие или бездействие на икономическия оператор, вреда и неправомерен
разход на бюджета на Съюза. Излагат се доводи, че в действащите правни норми и
в договора няма заложено изискване за постигане на точно определени стойности
от приходи. Приходът е икономически прогнозна стойност от функционирането на
дейността, която е извън предмета на инвестицията, и не може да послужи за
извършването на неправомерен разход, нито да има за последица нанасянето на
вреда. Твърди се, че липсват доказателства, от които да се установи реално
нанесена вреда или възможност за нанасяне на вреда върху бюджета на ЕС, която
да е в пряка и непосредствена причинна връзка с нарушението. Сочи се, че
административният орган е допуснал нарушение на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ, като
при определяне на базата на финансовата корекция е включил и отпуснатата помощ
от националното съфинансиране. Твърди се, че е налице нарушение и на чл.72,
ал.1 от ЗУСЕСИФ, тъй като нередността, въз основа на която е извършена
финансовата корекция, не е посочена в нормативен акт на Министерския съвет, а в
подзаконов нормативен акт, утвърден от изпълнителния директор на ДФЗ – РА. По
изложените съображения се иска отмяна на решението и присъждане на сторените
разноски по делото.
Ответникът
– изпълнителният директор на ДФ „Земеделие“, чрез процесуалния си представител,
оспорва основателността на жалбата по съображения, че оспореният акт е издаден при
спазване на административнопроизводствените правила и правилно приложение на
материалния закон. Иска отхвърляне на жалбата
и присъждане на юрисконсултско
възнаграждение, като едновременно с това прави възражение за прекомерност на
платеното от жалбоподателя адвокатско възнаграждение. В писмени бележки по
делото се излагат допълнителни доводи, че съгласно т.4.12 от процесния договор
ползвателят на помощта е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока
по този договор и в съответствие с одобрения бизнес план и Таблицата за
одобрените инвестиционни разходи. Тази клауза е свързана с изпълнението на
одобрената инвестиция и гарантира, че разходите от бюджета на Съюза са
използвани по предназначение, като прогнозите за приходи от тази инвестиция
имат значение при преценката на икономическата жизнеспособност и устойчивата
заетост на предприятието. Твърди се, че задълженията на ползвателя не се
изчерпват само с физическото изграждане на обекта на инвестицията, но и с
използването му по предназначение чрез постигане на предвидените в одобрения бизнес
план приходи от подпомаганата дейност, които са функция от заложените
средногодишни количества на предоставяните услуги (нощувки и пешеходен туризъм)
по прогнозната единична цена на тези услуги. Счита се, че установеното
неизпълнение на договора съставлява нередност по смисъла на европейското
законодателство, поради което правилно е определена процесната финансова корекция.
Твърди се, че е налице вреда, защото създаденото със средства на ЕС не се
използва по предназначение и изразходваните средства не са имали ефекта, за
който са предназначени, поради което правилно административният орган е изискал
тяхното връщане.
Добричкият административен съд, като взе предвид
становищата на страните и след преценка на събраните по делото доказателства,
приема за установено следното от фактическа и правна страна :
Жалбата е подадена в законоустановения срок по чл.149, ал.1 от АПК, видно
от приложеното по делото известие за доставяне, от легитимирано лице, срещу
годен за обжалване акт съгласно разпоредбата на чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ, поради
което е процесуално допустима.
Разгледана по същество, жалбата е частично основателна по следните
съображения:
Със заявление за подпомагане с идентификационен номер на проекта
08/312/02718/23.05.2013г. жалбоподателят ЕТ „Единил-С.Н.“ е кандидатствал по
мярка 312 „Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия“ по ПРСР
2007-2013г. за финансиране на проект за изграждане и обзавеждане на обект за
селски туризъм в с.Дуранкулак, община Шабла, включващ две къщи за гости, басейн
и барбекю съгласно приложен бизнес план (л.361-410).
На 27.11.2014г. между ДФ „Земеделие“ и едноличният търговец е сключен
договор № 08/312/02718 за отпускане на финансова помощ по мярка 312 „Подкрепа
за създаване и развитие на микропредприятия“ по ПРСР 2007-2013г. в размер на
203 662, 77 лева, представляваща 70 % от одобрените и реално извършени от
ползвателя разходи, свързани с осъществяването на проекта. Според договора
първоначално одобрената безвъзмездна финансова помощ е в размер на
203 662, 77 лева, от която ползвателят има право на 50 % авансово
финансиране.
С молба с вх. № 02-6500/14056 от 12.12.2014г. жалбоподателят е поискал промяна
в обекта на инвестицията от две на една къща за гости, басейн и барбекю
съгласно приложен нов бизнес план. Исканата промяна е одобрена от
административния орган, като с анекс ІІ от 08.01.2015г. страните са преуредили размера
на междинните плащания и обема на подпомаганата дейност по договора. Впоследствие
са подписани още няколко анекса между страните, като с анекс V от 08.10.2015 г.
е договорено изменение на първоначално одобрената финансова помощ от 203 662,
77 лева на 281 830, 91 лева.
Съгласно удостоверение за утвърдена категоризация № 00242 / 25 .11. 2015 г.
на община Шабла обектът по проекта е категоризиран с три звезди като къща за гости с наименование “Персия-1”.
На 15.06.2015г. търговецът е подал заявка за междинно плащане №
08/312/02718/2/01 (л.279-284, т.ІІ), по която е получил сумата от 64 515,
22 лева съгласно таблица за одобрени разходи. На 09.10.2015г. той е подал
заявка за окончателно плащане № 0831202718301, по която е получил сумата от
217 315, 69 лева, видно от уведомително писмо № 1358/314/11.01.2016г. на
дирекция “Оторизация на плащанията по ПМРСР”, отдел “ОПЧП” при ДФЗ (л.176,
т.ІІ). Съгласно писмо за оторизация на плащането № 08/312/02718/3/01N01/02.12.2015г. на дирекция “Финансова”, отдел “Финансова отчетност” при
ДФЗ (л.174-175, т.ІІ) източник на финансиране на 80 % от тази сума в размер на
173 852, 55 лева е ЕЗФРСР, а останалите 20 % в размер на 43 463, 14
лева са национално съфинансиране. Общата сума на получената безвъзмездна
финансова помощ се равнява на 281 830, 91 лева, платена съответно на
13.07.2015г. (междинно плащане) и 11.12.2015г. (окончателно плащане).
Със заповед № 330213/14.12.2016г. на началника на отдел Регионален
технически инспектор – Варна е разпоредено извършването на проверка на място на
обекта, при която е установено, че жалбоподателят не използва по предназначение
придобитите въз основа на финансирания проект активи. Съгласно констатациите в изготвения контролен лист за проверка на
място обектът на инвестиция функционира сезонно като къща за гости
(м.юли-м.септември 2016г.), но не е изпълнил заложените финансови нива в
приходната част на бизнес плана за проверяваната година (л.184, т.ІІ). Съгласно
работен лист за проверка за реализиране на заложени параметри/показатели в
бизнес плана (л.200, т.ІІ) при извършената проверка на счетоводната
документация на търговеца за финансовата 2016 г. (ОПР, дневник за продажби и
първични документи) е установено, че не е достигната заложената средногодишна
натовареност и средна цена за една нощувка, тъй като в бизнес плана за 2016г.
са прогнозирани 88 000 лева приходи от нощувки, а са реализирани общо
3 417, 43 лева. По отношение на услугата пешеходен туризъм с водач е
посочено, че съгласно бизнес плана за 2016 г. са прогнозирани 44 800 лева
от тази услуга, които не са реализирани. Сравнителните данни за количество
средногодишна натовареност, средна цена за единица услуги и приходи от продажби
на услуги са дадени в табличен вид, като в работния лист изрично е отразено, че
при попълване на таблиците е използвана информация от регистър за настанени
туристи и справки – декларации по чл.116, ал.4 от ЗТ.
С уведомително писмо с изх. № 05-2-032/332 от 31.01.2017г. началникът на
отдел “РТИ” - Варна е уведомил ползвателя за констатираните несъответствия при
извършената проверка на място, като му е изпратил копие от контролния лист и му
е дал 14-дневен срок за забележки и възражения (л.249, т.ІІ). В тази насока е и
приложеното по делото известие за доставяне (л.250, т.ІІ).
С писмо с изх. № 01-6500/976/20.02.2017г. на изпълнителния директор на ДФ
“Земеделие” жалбоподателят е уведомен на основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, че
се открива производство по налагане на финансова корекция във връзка с
констатациите от извършената проверка на място (л.251-252). В писмото е
посочено, че от представените при проверката документи за приключилата
финансова 2016 година е установено неизпълнение на заложените в бизнес плана приходи
(отчетените приходи са в размер на 2, 57 %), което съставлява нарушение на разпоредбите
на т.4.18 от договора, респективно чл.46, ал.1 от Наредба № 29 от 11.08.2008г.
за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка
“Разнообразяване към неземеделски дейности” от ПРСР 2007-2013г. Подчертано е, че
съгласно чл.46, ал.2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. и утвърдената от
изпълнителния директор на ДФЗ Методика за определяне на санкциите след плащане
по проекти по ПРСР 2007-2013г. при установеното неизпълнение, с времетраене
една пълна финансова година, ползвателят на помощта подлежи на санкция в размер
на 5% от предоставената финансова помощ плюс установения процент на
неизпълнение под 20 % спрямо заложените в бизнес плана приходи за съответната
година, като общият размер на наложената финансова корекция възлиза на
63 205, 19 лева. С писмото е даден 14-дневен срок за доброволно
възстановяване на сумата, както и за писмени възражения срещу направените
констатации.
С писмени възражения с вх.№ 0-6500/976/07.03.2017г. едноличният търговец е
оспорил наложената финансова корекция с мотиви, идентични с изложените в
жалбата до съда. Изразил е несъгласие с правната квалификация на нарушението,
тъй като съгласно т.4.18 от договора ползвателят е длъжен да предостави на
фонда необходимата информация и изискуемите документи, свързани с
осъществяването на инвестицията. Изложени са обстоятелства, че до момента
търговецът е изпълнявал и е спазвал одобрения проект в сроковете по договора,
оказвал е пълно съдействие и е предоставял всички документи, които са му били
изисквани по време на проверката и преди това. Към писмените възражения са
приложени 17 броя фактури за закупени стоки от търговеца и два броя договори с
туроператори.
С доклад за нередност № 08/312/02718/3/01/17/01 от 24.04.2017г. на работна
група от дирекция “Финансова”, отдел “Нередности и лоши вземания”, дирекция
“ОППМРСР” писмените възражения на жалбоподателя са отхвърлени като
неоснователни с мотива, че не са представени доказателства за настъпването на
форсмажорни или изключителни обстоятелства по смисъла на §1, т.27 от ДР на
Наредба № 29 от 11.08.2008г., които да доведат до невъзможност за изпълнение на
поетите с договора задължения и заложените в бизнес плана цели. В доклада е
посочено, че с неизпълнението на заложените в бизнес плана финансови показатели
са нарушени разпоредбите на т.4.12 и т.4.18 от договора и чл.16, ал.2 от
Наредба № 29 от 11.08.2008г., поради което и на основание т.4.4, б.”б” и т.8.1
от договора и чл.46, ал.1 и ал.2 от Наредба № 29 от 11.08.2008г. ползвателят на
помощта дължи връщане на изплатените суми ведно със законната лихва.
С
оспореното решение с № 08/312/02718/301/04/01 на ЕТ “Единил – С.Н.” е
определена финансова корекция в размер на 63 205, 19 лева, като е
определен 14-дневен срок за доброволно плащане на сумата. В решението са
преповторени констатациите от извършената проверка и мотивите от доклада за
нередност. Изпълнителният директор на ДФЗ е отхвърлил възражението на
жалбоподателя, че Методиката за определяне на санкции след плащане по проекти
по ПРСР 2007 – 2013г. не се основава на нормативни разпоредби, като се е
позовал на разпоредбата на чл.46, ал.2 от Наредба № 29 от 11.08.2008г., която
задължава РА да определя размера на средствата, които трябва да бъдат
възстановени от ползвателя на помощта, като взема предвид вида, степента и
продължителността на неизпълнението. Като правно основание за издаване на
решението са посочени чл.20а, ал.2 от ЗПЗП, чл.46, ал.1 и ал.2 от Наредба № 29
от 11.08.2008г., чл.73, ал.1, във вр. чл.72, ал.1 и чл.70, ал.1, т.9 от
ЗУСЕСИФ, т.4.4, б.”б” и т.8.1 от договора за безвъзмездна финансова помощ. В
решението е отбелязано, че представлява акт за нередност по смисъла на чл.14,
ал.1 от Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности
по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от ЕС и подлежи на вписване в
регистъра за нередности по чл.14, ал.3 от същата наредба.
В съответствие с писмените доказателства по делото е и заключението на
вещото лице по назначената по делото съдебно – счетоводна експертиза, което не
е оспорено от страните и е кредитирано от съда като обективно и компетентно
изготвено. Според това заключение жалбоподателят е кандидатствал за подпомагане
на проект за изграждане и обзавеждане на обект за селски туризъм, състоящ се от
две къщи за гости, басейн и барбекю. Въз основа на нов бизнес план проектът на
инвестицията е изменен от две на една къща за гости, басейн и барбекю, в
резултат на което първоначално заложените брой нощувки и брой услуги от пешеходен
туризъм и планираните приходи от тяхното предоставяне за проверяваната 2016 година
са намалени от 2500 бр. нощувки при средногодишна натовареност, с планирани
приходи в размер на общо 132 000 лева, на 1600 бр. нощувки при
средногодишна натовареност, с планирани приходи в размер на общо 88 000
лева и съответно от 4800 бр. услуги от пешеходен туризъм при средногодишна
натовареност, с планирани приходи в размер на общо 67 200 лева, на 3200
бр. услуги при средногодишна натовареност, с планирани приходи в размер на общо
44 800 лева. Предвидените в изменения бизнес план финансови параметри се
отнасят за обект, състоящ се от една къща за гости, басейн и барбекю, като
общата стойност на прогнозните приходи за 2016 година възлиза на 132 800
лева. Одобрената и изплатената субсидия в размер на 281 830, 91 лева също е
за обект от една къща за гости, басейн и барбекю, като след нейното одобрение и
изплащане няма данни за промяна на заложения брой нощувки и услуги от пешеходен
туризъм. През периода от 01.07.2016г. до 31.12.2016г. са предоставени туристически
услуги за общо 177 броя нощувки, от които са реализирани приходи в размер на
3471, 73 лева. По счетоводни данни на жалбоподателя няма предоставени и
реализирани приходи от услуги от пешеходен туризъм с водач. При реализирани
приходи от 3417, 43 лева от нощувки за 2016 г. спрямо заложените в бизнес плана
приходи в размер на общо 132 800 лева процентното изражение на изпълнението
на заложените приходи от нощувки и пешеходен туризъм е 2, 5734 % съгласно
таблица 2 от заключението. Според експертизата процентът на корекцията е правилно
определен на 22, 427 % (5%+(20-2,57%), като размерът на финансовата корекция е
изчислен върху цялата оторизирана сума от 281 830, 91 лева, от които
225 464, 728 лева, финансирани от ЕЗФРСР, и 56 366, 182 лева,
финансирани от държавния бюджет. След проверка в счетоводството на търговеца
вещото лице е дало заключение, че финансовите операции, свързани с
подпомаганите дейности, са водени в съответствие с чл.42, ал.1 от Наредба № 29
от 11.08.2008г.
Въз основа на така установената фактическа обстановка съдът
прави следните правни изводи:
Предмет на оспорване е решение за налагане на
финансова корекция, издадено при условията и по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ), обн. ДВ, бр. 101/22.12.2015г., в сила от 25.12.2015г., с който се
определя националната институционална рамка за управлението на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ).
Оспореният акт е издаден от
компетентен орган. Съгласно чл.73, ал.1
от ЗУСЕСИФ финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на управляващия
орган, одобрил проекта. По силата на §4, ал.1 от ДР на ЗУСЕСИФ за Програмата за развитие на селските райони функциите на
органи за управление, контрол и администриране по този закон се изпълняват от
Министерството на земеделието, храните и горите и от Държавен фонд
"Земеделие" - Разплащателна агенция, както
това е предвидено в Закона за подпомагане на земеделските производители и в
актовете по неговото прилагане. Съгласно чл.2, т.1 от ПМС № 121 от
31.05.2007 г. за определяне на реда за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ по оперативните програми, съфинансирани от Структурните фондове и
Кохезионния фонд на Европейския съюз за програмния период 2007 – 2013 г.
договарящият орган е управляващ орган на оперативните програми при предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ по оперативните програми. В случая изпълнителният
директор на ДФ "Земеделие" се явява ръководител на управляващия
орган, одобрил проекта, както и ръководител на Разплащателната агенция по
чл.11, ал.2, т.4 от ЗПЗП, поради което и на основание чл.20а, ал.2 от ЗПЗП
обжалваното решение за налагане финансова корекция е издадено от компетентен
орган съобразно предоставените му правомощия.
Оспореното решение има
необходимата писмена форма, съдържа минимално изискуемите реквизити по чл. 59,
ал. 2 от АПК и при издаването му не са допуснати съществени нарушения на
административно производствените правила. Производството
по налагане на финансова корекция е започнало след влизането в сила на ЗУСЕСИФ,
поради което за него са приложими процесуалните правила на този закон. Съгласно
чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ преди издаването на решението по ал. 1 управляващият орган трябва да осигури
възможност бенефициерът да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства.
Съответно в ал. 3 е предвидено, че решението по ал. 1 се издава в едномесечен
срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се
обсъждат представените от бенефициера доказателства и направените от него
възражения. От доказателствата по делото е видно, че това изискване на закона е
спазено, като преди издаването на решението за определяне на финансова корекция
ползвателят е уведомен изрично с
мотивирано писмо относно констатираните нарушения, правната им
квалификация и размера на финансовата корекция, като му е дадена възможност да
възрази и да посочи доказателства. Едноличният търговец е представил своите възражения,
като неприемането им от органа е обусловило постановяването на оспореното решение.
Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че решението е постановено при
необсъждане на всички доказателства по преписката и неизяснена фактическа
обстановка. Административният орган е взел
решението си, след като е събрал и проверил всички възможни и необходими
доказателства относно правнорелевантните по спора факти и е разгледал възраженията
на ползвателя. Обстоятелството, че изводите на органа при преценката на фактите
и доказателствата по делото не съвпадат с преценката на жалбоподателя не е
основание да се приеме, че е налице необоснованост на акта.
При издаването на акта не са
допуснати и нарушения на материалния закон, които да обуславят неговата незаконосъобразност
по същество.
В оспореното решение е
посочено, че се издава на основание чл.46, ал.1 и ал.2 от Наредба № 29 от
11.08.2008 г. за условията и
реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка „Подкрепа за
създаване и развитие на микропредприятия“ от Програмата за развитие на селските
райони за периода 2007 - 2013 г., съгласно които в случай че ползвателят на помощта не
изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на
финансовата помощ, РА може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със
законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с
ползвателя на помощта, като определя размера на средствата, които трябва да
бъдат възстановени от ползвателя на помощта, като взема предвид вида, степента
и продължителността на неизпълнението. Степента на неизпълнение по даден проект
зависи от неговите последици за дейността като цяло. Продължителността на
неизпълнението зависи от времето, през което траят последиците, или
възможността за отстраняване на тези последици по приемлив начин.
Няма спор
по делото, че предмет на процесния договор е предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по мярка 312 „Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия“ за изграждане и
обзавеждане на обект за селски туризъм, поради което именно
Наредба № 29 от 11.08.2008г. (по-нататък Наредбата) е приложимият нормативен
акт при проверката за неговото изпълнение.
Съгласно чл.16, ал.2 от
Наредбата един от задължителните реквизити към заявлението за подпомагане е
изготвен от кандидата бизнес план, който трябва да доказва икономическа
жизнеспособност и устойчива заетост, водещи до реализиране на целите по чл.2 от
Наредбата. Следователно при преценката за изпълнението на задълженията на
ползвателя следва да се съобразяват не само клаузите на договора, но и
изготвения от него бизнес план, въз основа на който е одобрен и проектът за
финансиране.
От доказателствата по делото
се установява по безспорен начин, че е налице неизпълнение на заложените в
бизнес плана финансови параметри за брой нощувки/услуги от пешеходен туризъм за
финансова 2016 година, което води до нарушение на т.4.12 и т.4.18 от договора,
съгласно които ползвателят на помощта е длъжен да извърши одобрената инвестиция
в срока по този договор и в съответствие с одобрения проект и таблицата за
одобрените инвестиционни разходи, като спазва одобрения проект за срок от 5
години от сключването на договора.
Неоснователно е възражението
на жалбоподателя, че в т.4.12. и т.4.18 от договора не е предвидено задължение
за реализиране на определен брой нощувки в обекта, предмет на инвестицията по
договора, поради което не може да носи отговорност за неизпълнение на
задължение, което не му е вменено. Логическото и систематичното тълкуването на
тези клаузи в съответствие с т.9.1., б.“г“ от договора и § 1, т.19 от ДР на
Наредбата води до извода, че бизнес планът е неразделна част от проекта за
финансиране и неизпълнението на заложения в него финансов резултат съставлява
неизпълнение на самия проект. Със сключването на договора ползвателят на помощта
се е задължил не само да изгради туристическия обект, но и да спазва
производствената и търговската програма за периода на бизнес плана за постигане
на целите, които се преследват с одобрения проект. Целите по мярка 312 за
отпускане на финансова помощ са посочени в чл.2 от Наредбата и те са свързани с насърчаване на растежа и създаване на нови работни места в
микропредприятия за неземеделски дейности в селските райони, насърчаване на
предприемачеството и развитието на интегриран туризъм в селските райони. Само
построяването на къщата за гости не може да оправдае отпускането на финансово
подпомагане от ПРСР, поради което преценката за изпълнението на одобрената
инвестиция не се изчерпва с констатациите за фактическото завършване на нейните
активи съобразно таблица №1 от бизнес плана. Съответствието на извършените
инвестиции с проекта се проверява преди плащането на финансовата помощ, но след
това за срок от пет години от сключването на договора ползвателят е длъжен да спазва
одобрения проект, като използва придобитите въз основа на него активи за
изпълнение на дейностите, предвидени в бизнес плана. В този период именно
бенефициерът дължи точно изпълнение на сключения договор, като реализира
планираните в таблица № 2 услуги и приходи от тези услуги.
От приетото по делото
заключение на вещото лице е видно, че едноличният търговец като ползвател по
смисъла на §1, т.15 от ДР на Наредбата е реализирал общо приходи от нощувки за
финансовата 2016 година в размер на 3417, 43 лева и приходи от пешеходен
туризъм в размер на 0, 00 лева, което представлява 2, 57 % от заложените в
бизнес плана приходи от подпомаганата дейност за тази година в общ размер на
132 800 лева. С непостигането на предвидените в бизнес плана финансови
показатели се нанася вреда на бюджета на Общността, тъй като ползвателят не
работи за постигане на целите на мярка 312 и на програмата, към която тя
принадлежи. Мярка 312 е разработена и одобрена въз
основа на текстовете на чл. 52 (а) (ii) (iii) и чл. 54-55 на Регламент (EО) № 1698/2005 на
Съвета от 20 септември 2005 г. относно подпомагане на развитието на селските
райони от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони /отм.,
действащ до 31.12.2013 г./, според които предвидените по Ос 3 помощи имат за
задача да подкрепят създаването и развитието на микропредприятия с цел
насърчаване на предприемачеството и създаване на благоприятна икономическа
среда, както и насърчаване на дейностите, свързани с туризма. С получената
финансова подкрепа едноличният търговец е изградил обект за селски туризъм, за
който е създадено микропредприятието, но при липса на развиваща се дейност от
извършената инвестиция не може да бъде постигната нормативно заложената цел за
подобряване качеството на живот, разнообразяване на селската икономика и стимулиране
на развитието на туризма. Оттук следва и извода, че осъществената с европейски
средства инвестиция не демонстрира икономически растеж в селския район, не
генерира приходи, т. е. одобреният проект не се изпълнява и спазва във вида и
обема, в който той е одобрен.
При тези данни
настоящият състав на съда счита, че административният орган правилно е приел,
че е осъществен фактическият състав на чл.46, ал.1 и ал.2 от Наредбата, тъй
като е налице неизпълнение на договорни задължения на ползвателя след изплащане
на финансовата помощ. Правилно административният орган се е позовал в решението
си и на т.4.4, б.“б“ и т.8.1. от договора, които предоставят възможност на
Фонда да поиска връщане на цялата или част от помощта, ако ползвателят на
помощта не е изпълнил някои свои нормативни или договорни задължения. Действително в заглавната
част на решението като правно основание за издаването му е посочен и чл.70,
ал.1, т.9 (сега т.10) от ЗУСЕСИФ, който е неприложим, защото съгласно чл.70,
ал.2 от ЗУСЕСИФ нередностите по т.9 от ЗУСЕСИФ се посочват в акт на
Министерския съвет, какъвто в случая не е налице, но това нарушение не е
съществено, тъй като в мотивите към акта изрично е посочено, че се издава на
основание чл.46, ал.1 и ал.2 от Наредбата, които са относимите правни разпоредби
за възстановяване на помощта. Освен това погрешното посочване на правното
основание само по себе си не може да доведе до незаконосъобразност на акта, ако
действителното правно основание може да се изведе от мотивите към акта и
административната преписка по неговото издаване. В случая е безспорно
установено, че търговецът не е изпълнил заложените в бизнес плана финансови
показатели, които представляват индикатори за изпълнението на проекта, поради
което непостигането им води до отмяна на финансовата помощ на основание чл.70,
ал.1, т.7 от ЗУСЕСИФ – неизпълнение на одобрени индикатори. Задължението за връщане на финансовата помощ в тези случаи се
поражда независимо от това дали извършената инвестиция съответства на одобрения
инвестиционен проект, доколкото задължението за спазване на одобрения проект в
петгодишния период от сключване на договора е отделно от задължението за
фактическото изграждане на финансирания обект.
Неоснователни са
възраженията на жалбоподателя, че той е изпълнявал добросъвестно задълженията
си по договора и бизнес плана и е предприел всички необходими действия за предлагане
на туристическите услуги, като се е снабдил с удостоверение за въвеждане в
експлоатация, извършил е допълнителни подобрения в обекта, закупил е 1 бр. АТВ с
цел разходка на туристите до по-далечни обекти, изработил е интернет сайт за
рекламиране на услугите и е сключил договори с лицензирани туроператорски
фирми. Задължението на ползвателя на помощта да извърши изцяло одобрената
инвестиция в съответствие с одобрения проект и да спазва одобрения проект в
петгодишния срок от сключване на договора не се изчерпва само с въвеждането на
обекта в готовност за експлоатация, а предполага неговото ефективно използване и
реализирането на приходи от това. След като предприетите от ползвателя действия
не са довели до очакваните финансови резултати, то правилно административният
орган е приел, че той не е спазил заложените в бизнес плана показатели и е
отхвърлил като неоснователни възраженията му срещу основателността на наложената
финансова корекция. Представените към възраженията фактури за извършени разходи
и договори с туроператори не оборват изводите за
неизпълнение на задълженията по договора за финансовата 2016 година, поради което правилно и законосъобразно административният орган не ги е
взел предвид при издаването на решението за определяне на финансова корекция. Към
приложените документи не фигурират доказателства за ремонт и доставка на
резервни части на 1бр. АТВ, който жалбоподателят твърди, че е закупил с цел
разходка на туристи до по-далечни обекти, но дори и да са налице такива, то те
не доказват наличието на обективни пречки за реализирането на услугата „пешеходен
туризъм с водач“, които да изключват отговорността за виновно неизпълнение на
договорните задължения и налагането на финансова корекция за това. Съгласно
чл.48, ал.1 от Наредбата единствените случаи, в които страните по договора не
отговарят за неизпълнение на задълженията, е когато неизпълнението се дължи на
форсмажорни обстоятелства по смисъла на §1, т.27 от ДР на Наредбата, които
представляват събития от извънреден характер, независещи от волята на страните,
като смърт, нетрудоспособност, тежко природно бедствие и др. Правилно е становището на органа, че към възраженията не са представени доказателства за настъпването на такива изключителни
обстоятелства или непреодолима сила, водещи до обективна невъзможност да бъдат
изпълнени задълженията по договора. Действително успешното функциониране на
туристическия обект не зависи изцяло от поведението на ползвателя, а и от
множество фактори на пазарната среда, но изготвянето на бизнес плана е дело на
самия ползвател, поради което той следва да носи отговорност за неизпълнение на
предвидените в него прогнозни стойности. С реализирането на значително по-ниски приходи от дейността в сравнение със заложените в бизнес плана параметри се засягат пряко
условията за изпълнение на инвестицията и тези, въз основа на които проектът на
търговеца е бил оценен като допустим.
С оглед на изложеното
съдът приема, че административният орган
правилно е установил основанието за налагане на финансова корекция – налице е
нередност по смисъла на §1, т.13 от ДР на Наредбата, която се изразява в
невъзможност да бъдат постигнати целите на проекта и одобрения бизнес план и
налага връщане на платените суми, защото компрометира икономическата
жизнеспособност на проекта и ощетява бюджета на ЕС. Реализираните приходи от подпомаганата дейност са по-малко от 20 % от предвидените в бизнес плана стойности, като продължителността на неизпълнението е една пълна финансова година, поради което правилно административният орган е определил финансовата корекция, прилагайки т.30 от Методика за
определяне на санкциите след плащане на проекти по ПРСР 2007-2013г., утвърдена
от изпълнителния директор на ДФЗ-РА, съгласно която за неизпълнение
на одобрения проект /непостигане на нивата на показатели, предвидени в бизнес
плана/ за една финансова година, при което реализираните приходи от
подпомаганата дейност за една финансова година са под 20% от размера на
заложените в бизнес план приходи за съответната година, се налага санкция в
размер на 5 % от предоставената финансова помощ плюс установеният процент на
неизпълнение под 20 % спрямо заложените в бизнес плана приходи за съответната
година.
Не се споделя
възражението на жалбоподателя, че неправилно административният орган се е
позовал на тази методика, защото тя е издадена от ненадлежен орган без
необходимата законова делегация за това. Методиката разписва начина (процедурата),
по който РА е задължена по силата на чл. 46, ал. 2 от Наредбата да определи
размера на санкцията. Същата е разработена в съответствие с член 30 от
Регламент (ЕС) № 65/2011 на Комисията от 27 януари 2011 година за определяне на
подробни правила за прилагане на Регламент (ЕО) № 1698/2005 на Съвета по
отношение на прилагането на процедури за контрол, както и кръстосано спазване
по отношение на мерките за подпомагане на развитието на селските райони и член
35 от Делегиран Регламент (ЕС) № 640/2014 на Комисията от 11 март 2014 година
за допълнение на Регламент (ЕС) № 1306/2013 на Европейския парламент и на
Съвета по отношение на интегрираната система за администриране и контрол и
условията за отказ или оттегляне на плащанията и административните санкции,
приложими към директните плащания, подпомагането на развитието на селските
райони и кръстосаното съответствие.
Невярно е
твърдението на жалбоподателя, че при анализиране на обстоятелствата
административният орган не е взел под внимание, че бизнес планът е разработен
за обект, състоящ се от две къщи за гости, докато одобрената инвестиция е за
обект, състоящ се от една къща за гости. От доказателствата по делото е
безспорно установено, че непосредствено след сключването на договора по искане
на бенефициера е одобрена промяна в обекта на финансиране от две на една къща
за гости, като заедно с вида и стойността на одобрената инвестиция е променена
и нейната производствена и търговската програма въз основа на нов бизнес план,
в който общият брой нощувки/услуги от пешеходен туризъм и планираните от тях приходи
за 2016 година са намалени в
съответствие с видоизменения обект. Именно този нов бизнес план е взет предвид
при преценката за обема и продължителността на неизпълнението, поради което правилно административният
орган е определил процентът на финансовата корекция на 22, 427 %, видно и от
заключението на вещото лице. Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че административният
орган не се е съобразил с изискването в Методиката за пропорционално
разпределение на постигнатите показатели при отчитане характера на инвестицията
и сезонността при предоставянето на услугите, защото това изискване важи само
когато първата година от изпълнението на одобрения проект (бизнес плана) не
покрива една пълна финансова година, а в случая проверяваната година съвпада с една
пълна финансова година. Освен това сезонността при предоставяне на услугата не
може да бъде основание за промяна в изчисленията по т.30 от Методиката, защото
тя е заложена в самия бизнес план, където средногодишната натовареност на
предоставените услуги (нощувки и пешеходен туризъм) е изчислена на базата на 8бр.,
респективно 16 бр. среднодневна натовареност и 200 броя дни годишна
натовареност, сформирана от сбора на съботно-неделния туризъм, летния сезон и
празниците.
Неоснователно е и възражението
на жалбоподателя, че за една пълна финансова година следва да се приеме 2017г.,
а не 2016г., защото съгласно чл.19, параграф 4 от Регламент ЕС 1305/2013г.
изпълнението на бизнес плана би следвало да започне 9 месеца след издаване на
уведомителното писмо за окончателното плащане на помощта. Посочената разпоредба
е неотносима към спора, защото се отнася за ПРСР за периода 2014-2020г. Освен
това тя регламентира крайният срок, в който ползвателят трябва да започне изпълнението
на бизнес плана, но не и началният момент на изпълнение на проекта. Финансовата
година по право съвпада с календарната година и обхваща периода от 01 януари до
31 декември. От доказателствата по делото е безспорно установено, че първата година
на изпълнение след крайното плащане на помощта в края на 2015 г. е календарната
2016 година, поради което правилно и законосъобразно административният орган е
приел, че тя покрива една пълна финансова година и не се налага
пропорционалното разпределение на реализираните през годината приходи.
В съответствие с изложеното
дотук следва да се приеме, че административният орган правилно е установил
правнорелевантните факти и обстоятелства по спора и въз основа на тях е
направил законосъобразни правни изводи, че са изпълнени материалноправните
предпоставки за налагане на финансова корекция на търговеца. Налице е безспорно
неизпълнение на договорни задължения, тъй като
ползвателят не е спазил одобрения проект съгласно определението, залегнало в §
1, т. 19 от ДР на Наредбата. Изложените в тази насока мотиви в оспореното
решение са правилни и законосъобразни и се споделят от настоящия състав. Изграждането
на обекта на инвестицията, без да се положат усилия за постигане на
предвидените в бизнес плана финансови параметри, е в нарушение на изискванията
по договора, доколкото изграждането на къщата за гости е само средството, чрез
което при изпълнение на дейностите ще бъдат постигнати целите. Ако туристическият
обект не развива дейност и не се използва ефективно, то няма как да бъде
постигната целта, която да оправдае финансирането с европейски средства.
С оглед на това
правилно и законосъобразно административният орган е преценил, че следва да
отмени част от финансовата помощ, като правилно е изчислил процента на
финансовата корекция, но неправилно е определил основата, върху която следва да
бъде наложена тя, вземайки предвид цялата изплатена сума за финансиране на
проекта в размер общо на 281 830, 91 лева. За да е законосъобразна наложената финансова корекция,
тя трябва да е определена единствено и само върху средствата, предоставени от
ЕСИФ, аргумент за което са разпоредбите на чл.1, ал.1, чл.70, ал.1 и чл.71,
ал.1 от ЗУСЕСИФ. В тази насока е и легалното определение на понятието
“нередност” по чл.2 (37) Регламент № 1303/2013, респективно чл.2 (7) Регламент
1083/2006, в
което не се визира нарушение, което има
или би имало за последица нанасянето на вреда на някакво друго финансиране на
проекта. Действително в сегашната редакция на чл.1, ал.2, изр. второ от ЗУСЕСИФ
(обн., ДВ, бр.85/24.10.2017г.) е посочено, че за средства от ЕСИФ се счита и
предвиденото в програмите национално съфинансиране, но това допълнение на
закона е неприложимо, защото е влязло в сила след датата на издаване на акта и има
действие занапред. В случая от доказателствата по делото е видно, че проектът
не е финансиран 100 % от средствата на ЕСИФ, а има и 20 % национално
финансиране в размер на 56 336, 182 лева, поради което налагането на
финансова корекция върху цялата оторизирана сума е в нарушение на чл.72, ал.1
от ЗУСЕСИФ. Това води до частична незаконосъобразност на акта и налага неговото
изменение, като основата, върху която следва да бъде наложена финансовата
корекция, е не стойността на целия договор, а 80 % от стойността на допустимите
разходи по договора, които възлизат на 225 464, 728 лева.
По
тези съображения жалбата е частично основателна и следва да бъде уважена в
посочения по-горе смисъл, а в останалата част следва да бъде отхвърлена като
неоснователна.
С оглед на изхода от делото частично основателна е и
претенцията на жалбоподателя за присъждане на разноски в производството. Съгласно
приложения списък разноските на жалбоподателя са общо в размер на 6 932,
51 лева, от които 632, 51 лева платена държавна такса, 6000 лева платено
адвокатско възнаграждение и 300 лева платен депозит за вещо лице. Основателно е
направеното от ответника възражение по чл.78, ал.5 от ГПК за прекомерност на
заплатения от жалбоподателя адвокатски хонорар, който надхвърля значително
минималния размер на адвокатско възнаграждение, предвиден в чл.8, ал.1, т.4 от
Наредба № 1 от 09.07.2004г., поради което и с оглед на действителната
фактическа и правна сложност на делото той следва да бъде намален до размер на 2430
лева. При това положение общият размер на подлежащите на възстановяване
разноски на жалбоподателя възлиза на 3362, 51 лева, от които на основание чл.143,
ал.1 от АПК ответникът следва да бъде осъден да заплати сумата от 672, 46 лева съразмерно
с уважената част от жалбата.
Съгласно чл.143, ал.4 от АПК, във вр. чл.78, ал.3 от ГПК,
ответникът също има право на разноски по делото съразмерно с отхвърлената част
от жалбата. От представените по делото доказателства е видно, че общият размер
на разноските на ответника възлиза на 500 лева, включващи 200 лева юрисконсултско
възнаграждение, определено в съответствие с чл.78, ал.8 от ГПК, във вр. с чл.37
от ЗПП и чл.24 от НЗПП, и 300 лева платен депозит за вещо лице, от които жалбоподателят
следва да бъде осъден да заплати сумата от 400 лева съразмерно с отхвърлената
част от жалбата.
Водим от изложеното, както и на основание чл.172, ал.2 от АПК,
Административният съд
Р Е Ш
И :
ИЗМЕНЯ
решение № 08/312/02718/301/04/01 на изпълнителния
директор на ДФ „Земеделие“ гр.София с изх. №
01-6500/976 от 07.04.2017г., В ЧАСТТА, в която като основа на
финансовата корекция е определена цялата стойност на договор № 08/312/02718 от
27.11.2014г. за предоставяне на финансова помощ по мярка 312 от ПРСР
2007-2013г., като ОПРЕДЕЛЯ за основа на финансовата корекция допустимите
разходи, финансирани със средства от ЕЗФРСР по договор № 08/312/02718 от
27.11.2014г., в размер на 225 464, 728 лева.
ОТХВЪРЛЯ жалбата на ЕТ „Единил-С.Н.“, ЕИК *********, със седалище
и адрес на управление обл.Добрич, общ.Шабла, с.Дуранкулак, п.к.9670, ул.“Пета“
№ 26, представляван от С.Л.Н., срещу решение № 08/312/02718/301/04/01 на
изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ гр.София с изх. № 01-6500/976 от 07.04.2017г. в ОСТАНАЛАТА Й ЧАСТ.
ОСЪЖДА Държавен фонд “Земеделие” – РА да заплати на ЕТ „Единил-С.Н.“,
ЕИК *********, със седалище и адрес на управление обл.Добрич, общ.Шабла,
с.Дуранкулак, п.к.9670, ул.“Пета“ № 26, представляван от С.Л.Н., сумата от 672,
46 лева, сторени разноски по делото пред първата инстанция.
ОСЪЖДА ЕТ „Единил-С.Н.“, ЕИК *********, със седалище и адрес на
управление обл.Добрич, общ.Шабла, с.Дуранкулак, п.к.9670, ул.“Пета“ № 26,
представляван от С.Л.Н., да заплати на Държавен фон “Земеделие” – РА сумата от 400
лева, сторени разноски по делото пред първата инстанция.
РЕШЕНИЕТО може да се оспорва с
касационна жалба пред Върховния административен съд на Република България в
четиринадесетдневен срок от съобщаването му на страните.
Административен съдия: