РЕШЕНИЕ
№
гр. Ловеч, 26.10.2023 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ЛОВЕЧ, ІІІ-ти административен състав, в публично заседание на осемнадесети октомври през две хиляди двадесет и трета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЙОНИТА ЦАНКОВА
при секретаря ДЕСИСЛАВА МИНЧЕВА като разгледа докладваното
от съдия ЦАНКОВА Адм.д. № 122/2023 год. и
на основание данните по делото и закона, за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е по чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27 от Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/ - загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г., във вр. с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Преди всичко и за прецизност съдът намира за необходимо да посочи следното:
На 01.07.2022 г. в Държавен вестник /ДВ/, бр. 51 от същата дата, е обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗИДЗУСЕСИФ/. Съгласно § 73 от същия, законът влиза в сила от деня на обнародването му в ДВ. С § 1 ЗИДЗУСЕСИФ се изменя наименованието на закона на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/. Съгласно § 70 от Преходните и заключителни разпоредби на ЗИДЗУСЕСИФ /ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г./, до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/, разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Доколкото решението на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 г. /УО на ОПОС/ касае средства от ЕСИФ, то при разглеждането на настоящия спор следва да бъде съобразен § 70 от ПЗР на ЗИДЗУСЕСИФ, при посочване на новото наименование на закона, в сила от 01.07.2022 г.
В чл. 2, т. 10 на Регламент № 1303/2013 г. се съдържа легална дефиниция на понятието „бенефициер“ – правен субект, който получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕФСУ не дава легална дефиниция на понятието, но го употребява в обратен смисъл – правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал термина „бенефициент“. С оглед разминаването, настоящият състав уточнява, че в мотивите си получателят на средствата ще се именува „бенефициер“, с оглед точното прилагане на Регламента.
Административното дело е образувано по жалба на Община Луковит с ЕИК: *********, адрес: гр. Луковит, обл. Ловеч, ул. „Възраждане“ № 73, представлявана от кмета – И. Д. Г., чрез адв. А.А. от САК, с посочен съдебен адрес:***, срещу Решение от 28.02.2023 г. на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 г. за налагане на финансова корекция.
С определение от 12.04.2023 г. от з.с.з. съдът е
констатирал, че представеното от ответника с административната преписка решение
за налагане на финансова корекция има само дата на издаване, но никъде не се
съдържа номер на същото, като по делото е приложено и придружителното писмо с
изх. № 2-009-0041-2-55 от 28.02.2023 г., с което решението е изпратено на
жалбоподателя. В приложената с преписката кореспонденция от ИСУН 2020 фигурира
регистрационен номер BG16M1OP002-2.009-0041-C02-M098,
но не става ясно дали това е номерът на обжалваното решение. Предвид това и с оглед прецизност при
по-нататъшното произнасяне досежно обжалвания индивидуален административен акт,
съдът е изискал от ответния административен орган в 3-дневен срок изрично да
посочи дали решение от 28.02.2023 г.,
с което на Община Луковит е наложена финансова корекция по Оперативна програма
„Околна среда“ 2014-2020 г.“ в размер на 25% от стойността на сключения договор
№ 88/21.11.2022 г. с изпълнител „СМАРТ СОФТ“ ЕООД, има нарочен регистрационен номер, като в случай, че има такъв, същият
изрично да бъде посочен от ответника.
С писмо с вх. № 1284/03.05.2023 г. в АдмС Ловеч /л. 391/
ответният административен орган, чрез процесуален представител е посочил, че
процесното решение на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма
„Околна среда 2014-2020 г.“ от 28.02.2023 г. няма нарочен номер, както и че в тази връзка решенията на
РУО на ОПОС се изпращат ведно с придружителни писма, което в настоящия случай е
писмо с изх. № 2-009-0041-2-55/28.02.2023
г.
В жалбата се твърди, че обжалваното решение е незаконосъобразно, постановено при неправилно приложение на материалния закон, допуснати процесуални нарушения и несъответствие с целта на закона. Според изложеното от жалбоподателя, не е налице визираното от органа нарушение на чл. 107, т. 3 от ЗОП във вр. с чл. 72, ал. 1 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП при провеждане на обществената поръчка с предмет „Доставка на шредери за хартия в изпълнение на демонстрационен проект № BG16M10P002-2.009-0041-C01 „Първи стъпки в компостирането в община Луковит“ по приоритетна ос 2 „Отпадъци“ на ОПОС 2014-2020 г.“, изразяваща се в това, че участникът „ПЕРУН – КББ“ ЕООД е незаконосъобразно отстранен от участие в процедурата, като УО на ОПОС е приел, че комисията не е следвало да изиска писмена обосновка за формиране на ценово предложение, без да са налице предпоставките за това. Жалбоподателят се позовава на Решение от 15.09.2022 г. по дело С-669/20 на Съда на Европейския съюз /СЕС/, по преюдициално запитване на ВАС, като счита, че при преглед на двете декриптирани ценови оферти и сравнявайки ценовите предложения на допуснатите участници, оценителната комисията е достигнала до обоснования извод, че предложението на „ПЕРУН — ККБ“ ЕООД е с 48,85 % по-благоприятно в сравнение с това на „СМАРТ СОФТ“ ЕООД, предвид което законосъобразно е взела решение да изиска допълнителна информация досежно начина на формиране на ценовата оферта. В заключение в жалбата се излагат съображения за липса на нарушение на правилата за възлагане на обществени поръчки от страна на възложителя, съответно – за липса на основание за ангажиране отговорността на Община Луковит посредством налагане на финансова корекция. Иска се отмяна на обжалваното решение за налагане на финансова корекция.
В съдебно заседание жалбоподателят не изпраща представител. В писмено становище с вх. № 2872/16.10.2023 г. в АдмС Ловеч чрез адв. А.А. от САК се прави искане за даване ход на делото и се излагат доводи по съществото на спора. Претендира се присъждане на сторените по делото разноски съобразно приложен списък /л. 441/ в общ размер на 2 556,16 лв., от които 56,16 лв. внесена държавна такса и 2500,00 лв. за адвокатско възнаграждение. Прави се и възражение за прекомерност за разноските на насрещната страна.
Ответникът – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“ – главният директор на Главна дирекция „Околна среда“ в Министерство на околната среда и водите също не изпраща представител в съдебно заседание. С писмо с вх. № 2905/18.10.2023 г. чрез упълномощен юрисконсулт се прави искане за даване ход на делото, развиват се съображения по същество, претендира се присъждане на възнаграждение за процесуално представителство в размер на 360,00 лв. и се прави възражение за прекомерност по отношение размера на претендирания адвокатски хонорар от 2 500,00 лв.
Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства и становищата на страните, намира за установено от фактическа страна следното:
На 14.12.2021 г., на основание чл. 9, ал. 5 и чл. 37, ал. 3, във връзка с ал. 2, чл. 24, ал. 1, чл. 25, ал. 1, т. 1 от ЗУСЕСИФ, между Министерството на околната среда и водите, представлявано от главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ /ГДОПОС/, в качеството на ръководител на Управляващия орган /РУО/ на ОПОС 2014-2020 г., и Община Луковит, в качеството ѝ на бенефициер, е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /л. 39 и следв./ по Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 по процедура чрез подбор № BG16RFOP002-2.024, за изпълнение на проект с № BG16М1ОР002-2.009 и наименование на проектното предложение „Първи стъпки в компостирането в община Луковит“.
В изпълнение на дейностите по проекта бенефициерът е провел процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на чл. 18, ал. 1, т. 12 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ с предмет: „Доставка на шредери за хартия в изпълнение на демонстрационен проект № BG16M1ОP002-2.009-0041-С01 „Първи стъпки в компостирането в община Луковит“ по приоритетна ос 2 „Отпадъци“ на ОПОС 2014-2020 г.“.
Видно от утвърдената
от възложителя документация за участие /л. 72/, както и от решението, с което е
открита процедурата /л. 129/, прогнозната
стойност за възлагане на обществената поръчка е определена на 24 060,00 лв. без
ДДС.
От протокол № 1 от
работата на назначената от възложителя комисия /л. 312-321/ се установява, че
са били подадени 6 заявления за участие, като до крайния срок за декриптирането
им, 5 от тях са били декриптирани от участниците. В хода на разглеждане на подадените
оферти, до отваряне на ценовите предложения са допуснати двама кандидати, както
следва: „ПЕРУН-ККБ“ ЕООД и „СМАРТ СОФТ“ ЕООД /л. 323/.
Видно от протокола за
отваряне на ценовите предложения /л. 328-329/, участникът „ПЕРУН-ККБ“ ЕООД е
предложил обща цена за изпълнение на обществената поръчка в размер на 11 970,00
лв. без ДДС, съответно 14 364,00 лв. с ДСС, при единична цена от 399,00 лв. без
ДДС, а участник „СМАРТ СОФТ“ ЕООД е представил оферта за 23 400,00 лв. без ДДС,
съответно 28 080,00 лв. с ДДС, при единична цена от 780,00 лв. без ДДС. В същия
протокол помощният орган на възложителя, позовавайки се на Решение на Съда на
Европейския съюз от 15.09.2022 г. по дело C-669/20 и предвид обстоятелството, че офертата на „ПЕРУН-ККБ“
ЕООД е с 48,85 % по-благоприятна в сравнение с тази на „СМАРТ СОФТ“ ЕООД, е
взел решение да изиска от участник „ПЕРУН-ККБ“ ЕООД обосновка за начина на
образуване на неговото предложение, като същата да бъде представена в срок от 5
дни от получаване на протокола. Съобщението е изпратено чрез централизираната
автоматизирана информационна система „Електронни обществени поръчки“ /ЦАИС ЕОП/
до участника „ПЕРУН-ККБ“ ЕООД /л. 330/.
От протокола за
отваряне представяне на обосновка и класиране на участниците /л. 331-332/ се
установява, че съобщението на назначената от възложителя комисия, с което е
изискана обосновка, е прочетено от участника на 05.10.2022 г., като в
определения срок до 12.10.2022 г. включително не е постъпила такава. Предвид
това и на основание чл. 107, т. 3 от ЗОП, участник „ПЕРУН-ККБ“ ЕООД е бил
предложен за отстраняване от възлагателната процедура.
Въз основа на приетата
работа на комисията, кметът на Община Луковит издал решение за класиране на
участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка /л. 334-335/,
като на първо място бил класиран участник „СМАРТ СОФТ“ ЕООД с ценова оферта от 23400,00 лв. Със същото
решение възложителят е отстранил останалите участници в процедурата, като по
отношение на „ПЕРУН-ККБ“ ЕООД, като мотив за отстраняване е посочено
непредставянето на изисканата по реда на чл. 72, ал. 1 от ЗОП обосновка относно
начина на формиране на ценовото му предложение, а като правно основание - чл.
107, т. 3 от ЗОП.
В резултат на проведената процедура за възлагане на
обществената поръчка е сключен договор № 88/21.11.2022 г. с избрания за изпълнител участник „СМАРТ СОФТ“ ЕООД на
стойност: 23 400,00 лв. без ДДС или 28 080,00 лв. с ДДС /л. 337-353/.
Процедурата по
администриране на нередност № 1166 е стартирала с писмо с изх. № 2-009-0041-2-55/30.01.2023 г. /л. 30-31/, с което РУО на ОПОС
2014-2020 г. е информирал бенефициера за установена нередност във връзка с
изпълнението на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ,
изразяваща се в незаконосъобразно отстраняване на участник „ПЕРУН-ККБ“ ЕООД в
нарушение на чл. 107, т. 3 от ЗОП във вр. с чл. 72, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1
от ЗОП. На бенефициера е предоставен 14-дневен срок от получаване на това писмо,
в съответствие с чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ да представи своите писмени
възражения по основателността на финансовата корекция и при необходимост да
приложи доказателства.
На 07.02.2023 г.
Община Луковит е изпратила възражение по установената нередност /л. 32-33/, в което бенефициерът е изложил подробни съображения относно
неоснователността на констатациите на РУО и липсата на основания за налагане на
финансова корекция.
На 28.02.2023 г.
ръководителят на УО на ОПОС издал обжалваното в настоящото съдебно производство
решение /л. 35-38/, с
което на бенефициера Община
Луковит, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и т. 20 от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, приета с ПМС №
57/2017 г., изменена с ПМС 35/2020 г., във връзка с чл. 5 от Наредбата, е
определена финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на
разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020
г., представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/
по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, в размер на 25 % от стойността на
сключения договор № 88 от 21.11.2022 г. с изпълнител „СМАРТ СОФТ“ ЕООД на
стойност 23 400,00 лв. без ДДС.
В мотивите на
решението за налагане на финансовата корекция са обсъдени представените от
бенефициера възражения, като РУО не е приел същите и е обосновал налагането на
процесната корекция с незаконосъобразното отстраняване на участник „ПЕРУН-ККБ“
ЕООД, доколкото според органа назначената от възложителя комисия за разглеждане
и оценка на постъпилите оферти не е следвало да изисква обосновка за
предложената от този участник цена. Според РУО на ОПОС, решението на СЕС, на
което се е позовал възложителят не обосновава прилагането от страна на
възложителя на института на чл. 72, ал. 1 от ЗОП. В решението за налагане на
финансова корекция се сочи още, че възложителят никъде не е посочил законово
основание за изискване на писмената обосновка, а единствено е посочено
основанието за отстраняване, както и че Решение от 15.09.2022 г. по дело
С-669/20 на СЕС се отнася за възлагане на някои поръчки за строителство,
доставки и услуги от възлагащи органи или възложители в областта на отбраната и
сигурността. Според РУО, от фактическата обстановка в протоколите на помощния
орган на възложителя не става ясно по какъв критерий оценителната комисия е
взела решение, че предложената цена от „ПЕРУН-ККБ“ ЕООД е с необичайно ниска
стойност, както и че за да се изиска писмена обосновка за формиране на ценово
предложение, до този етап би следвало да са достигнали поне трима участника,
като по този начин ще може да се изчисли средна стойност на офертите съобразно
чл. 72 от ЗОП.
Установеното
нарушение е подведено по т. 20 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции и процентните показатели за определяне размера на финасовите корекции по
реда на ЗУСЕСИФ, която предвижда определяне на финансова корекция в размер на 25%.
Административният акт – оспореното решение е изпратено на Община Луковит с придружително писмо с изх. № 2-009-041-2-55 от 28.02.2023 г. /л. 34/. Видно от приложената кореспонденция от Информационната система за управление и наблюдение на средствата от ЕС 2020 /ИСУН 2020/ на лист 38 от делото, обжалваното решение е изпратено на жалбоподателя на 28.02.2023 г. Съобразно правилото на чл. 22, ал. 3 от ЗУСЕФСУ, когато производствата пред управляващите органи по този закон се провеждат посредством ИСУН, съобщаването на индивидуалните административни актове, издадени в тези производства, се извършва чрез съобщение в ИСУН до съответния кандидат или бенефициент, като към съобщението е прикачен съответния акт или в него се препраща към публикувания в ИСУН акт. Актът се счита за връчен с изпращането на съобщението в ИСУН. С оглед на това, решението се счита за връчено на Община Луковит на 28.02.2023 г. Въпреки че от представеното копие от товарителницата, с която жалбата е изпратена чрез куриерска фирма, не се установява датата на изпращането ѝ, видно от поставения регистрационен индекс от деловодството на Министерството на околната среда и водите на лист 5 от делото, жалбата срещу решението за налагане на финансова корекция е постъпила на 14.03.2023 г., т.е. в рамките на 14-дневния преклузивен срок по чл. 149, ал. 1 от АПК.
Жалбата е подадена пред
местно компетентния съд, от лице с активна процесуална легитимация – адресат на
оспорения акт и за което той създава задължения. Обжалваното решение е
индивидуален административен акт по смисъла на чл. 64, ал. 3, вр. ал. 4, във
вр. с чл. 27, ал. 1 от ЗУСЕСФСУ, подлежи на оспорване по съдебен ред относно
законосъобразността му, поради което жалбата против него е процесуално
допустима.
Разгледана по
същество, предвид така установената фактическа обстановка по делото и
становищата на страните, съдът намира жалбата за основателна по следните съображения:
Съгласно изискванията
на чл. 168, ал. 1 от АПК при служебния и цялостен съдебен контрол за
законосъобразност съдът извършва пълна проверка на обжалвания административен
акт относно валидността му, спазването на процесуалноправните и
материалноправните разпоредби по издаването му и съобразен ли е с целта, която
преследва законът.
Оспореният акт е
издаден от функционално и материално компетентен орган. Съобразно чл. 73, ал. 1
от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано
решение на управляващия орган, одобрил проекта. Според разпоредбата на чл. 9,
ал. 5 от ЗУСЕФСУ, управляващите органи отговарят за цялостното програмиране,
управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, открИ.ето
и коригирането на нередности, включително за извършването на финансови
корекции. Ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията
или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено
от него лице, като правомощия на ръководител на управляващия орган по този
закон може да се упражняват и от овластено от него лице. Съгласно чл. 5 от
Устройствения правилник на Министерството на околната среда и водите, министърът
или оправомощено от него длъжностно лице управлява програми и проекти в сферата
на своята компетентност, финансирани от фондове и други финансови инструменти
на Европейския съюз /ЕС/, както и от други международни финансови институции и
донори, и осигурява ефикасното и правомерното управление на тези програми и
проекти. Съобразно чл. 33, ал. 2 от Устройствения правилник на Министерството
на околната среда и водите
/в приложимата редакция към
датата на издаване на процесното решение и преди изменението с ДВ бр. 68 от
8.08.2023 г./, Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ изпълнява
функциите на управляващ орган на Оперативна програма „Околна среда“.
С оглед на това, УО
на ОПОС 2014-2020 г. е именно в структурата на министерството и се ръководи от
министъра или оправомощено от него лице. В настоящия случай, министърът на околната
среда и водите е оправомощил главния директор на Главна дирекция „Оперативна
програма „Околна среда“ – Г.С.със Заповед № РД-913/10.10.2022 г. /л. 43/, като
ѝ е възложил да изпълнява функциите на ръководител на УО на ОПОС, при
законово предвидената възможност за делегиране на компетентност на друго лице,
поради което оспореният акт е издаден от компетентен орган.
Ето защо, не е
налице отменителното основание по чл. 146, т. 1 от АПК.
Решението е издадено
в писмена форма и съдържа необходимите законови реквизити, включително
фактически и правни основания. Решението
е подписано от неговия издател, като допълнително от страна на ответника с
писмо с вх. № 1954/03.07.2023 г. /л. 416/ са представени доказателства относно
валидността на електронния подпис на издателя на акта /л. 417-419/. В тази
връзка съдът приема, че е спазена формата при издаване на административния акт.
Отделно мотивите на административния акт могат да се излагат и отделно в
административната преписка. Не е налице отменителното основание по чл. 146, т.
2 от АПК.
Съдът не констатира
в хода на административното производство по издаване на обжалвания индивидуален
административен акт да са допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила. Спазена е процедурата, регламентирана
в чл. 73 от ЗУСЕФСУ. Бенефициерът е уведомен за съществуващо съмнение за
нарушения, за които предстои да му бъде наложена финансова корекция,
включително са описани констатираните нарушения и размера на предвидената
корекция. Даден му е двуседмичен срок да представи възражения и доказателства
срещу налагането на финансовата корекция и срещу нейния размер.
Органът е уведомил
бенефициера с писмо изх. № 2-009-0041-2-55/30.01.2023 г. /л. 30-31/ относно стартирането на
процедура по чл. 73 от ЗУСЕФСУ, първоначалното становище на органа, както и за
правото му да представи възражение в процедурата по определяне на финансова
корекция. Бенефициерът се е възползвал от тази възможност и на 07.02.2023 г. е
депозирал възражение по констатациите на органа /л. 32-33/. Видно е, че
възражението е обсъдено в обжалваното в настоящото производство решение и е
прието за неоснователно. Не е налице отменителното основание по чл. 146, т. 3
от АПК.
Настоящият съдебен състав
намира, че обжалваното решение е издадено в противоречие с приложимия
материален закон и неговата цел – отменителни основания по чл. 146, т. 4 и т. 5
от АПК.
Липсва спор между
страните относно установената с обжалваното решение фактическа обстановка.
Спорно в случая е дали жалбоподателят е извършил вмененото му нарушение на чл.
107, т. 3 от ЗОП, вр. чл. 72, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП.
За да е
налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът /по
смисъла на член 2, точка 10 от Регламент № 1303/2013/ да е осъществил нередност по смисъла на член
2, точка 36 от Регламент № 1303/2013.
Съгласно чл.
2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 елементите на фактическия състав
на нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б)
което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното
право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето
на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия
бюджет.
Няма спор
между страните, че Община Луковит е
икономически оператор, който участва в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове.
След анализ на
представените по делото писмени доказателства и приложимите правни норми, съдът
намира, че не е налице посоченото нарушение на ЗОП, което може да бъде
квалифицирано като нередност, и да има или би могло да има финансово изражение
за бюджета на ЕС.
По делото няма спор, че при разглеждането на подадените оферти в обществена поръчка с предмет „Доставка на
шредери за хартия в изпълнение на демонстрационен проект №
BG16M10P002-2.009-0041-C01 „Първи стъпки в компостирането в община Луковит“ по
приоритетна ос 2 „Отпадъци“ на ОПОС 2014-2020 г.“ назначената от възложителя
комисия е констатирала, че ценовото предложение на „ПЕРУН – ККБ“ ЕООД е с 48,85
% по-благоприятно в сравнение с предложената цена на „СМАРТ СОФТ“ ЕООД, както и че вследствие на
тази констатация е изискана писмена обосновка от „ПЕРУН – ККБ“ ЕООД по реда на
чл. 72, ал. 1 от ЗОП.
Липсва и спор, че след получаване на съобщението чрез ЦАИС ЕОП с
искането за представяне на обосновка, не е постъпила такава от участника в
определения срок.
Следва да се посочи, че съобразно чл. 39а, ал. 4, т. 4 от ЗОП, възложителите
и стопанските субекти използват централизираната
електронна платформа при искане и предоставяне на разяснения. А съгласно
чл. 9к, ал. 2 и ал. 3 от Правилника за прилагане на закона за обществените
поръчки /ППЗОП/, документи и съобщения, изпратени чрез платформата, се считат
за връчени с постъпването им на потребителския профил на лицето, определено за
контакт по поръчката, което се удостоверява от платформата чрез електронен
времеви печат. Когато лицето за контакт е различно от възложителя или от
представляващия кандидата, участника и изпълнителя, за уведомен се счита и
възложителят, съответно кандидатът, участникът и изпълнителят. Потребителите на
платформата са задължени да следят профилите си в нея за наличието на съобщения
и документи.
Спорно между
страните е дали отстраняването на този участник „ПЕРУН – ККБ“ ЕООД от възлагателната процедура представлява нарушение на чл. 107, т. 3 от
ЗОП, вр. чл. 72, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП.
С разпоредбите на
чл. 2 от ЗОП са въведени принципни положения при провеждане на обществени
поръчки, като е предвидено те да се възлагат в съответствие с принципите на
Договора за функционирането на Еропейския съюз и по-специално тези за свободно
движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги
и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: 1.
равнопоставеност и недопускане на дискриминация; 2, свободна конкуренция; 3.
пропорционалност; 4. публичност и прозрачност.
Посочените
разпоредби на националното законодателство са в съответствие с принципите,
установени в чл. 160 от Регламент 2018/1046.
Съдът счита, че
липсва нарушение на чл. 107, т. 3 от ЗОП, вр. чл. 72, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 от
ЗОП, които норми РУО на
ОПОС е тълкувал в
противоречие с основните принципи за възлагане на обществени поръчки. Възлагането на една обществена поръчка е
сложен и динамичен фактически състав с формален характер, поради което
спазването на законовите изисквания в процедурата обуславя действията или
актовете на възложителя.
В настоящия случай,
видно от протокола за отваряне на ценовите предложения /л. 328-329/, участникът
„ПЕРУН-ККБ“ ЕООД е предложил обща цена за изпълнение на обществената поръчка в
размер на 11 970,00 лв. без ДДС, съответно 14 364,00 лв. с ДСС, при единична
цена от 399,00 лв. без ДДС, а участник „СМАРТ СОФТ“ ЕООД е представил оферта за
23 400,00 лв. без ДДС, съответно 28 080,00 лв. с ДДС, при единична цена от
780,00 лв. без ДДС. В същия протокол помощният орган на възложителя, позовавайки се на Решение на Съда на
Европейския съюз от 15.09.2022 г. по дело C-669/20 и предвид обстоятелството,
че офертата на „ПЕРУН-ККБ“ ЕООД е с 48,85 % по-благоприятна в сравнение с тази
на „СМАРТ СОФТ“ ЕООД, е взел решение да изиска от участник „ПЕРУН-ККБ“ ЕООД
обосновка за начина на образуване на неговото предложение, като същата да бъде
представена в срок от 5 дни от получаване на протокола. С оглед на това, съдът
намира, че изискването на писмена обосновка по реда на чл. 72, ал. 1 от ЗОП е
достатъчно обосновано и участникът е можел да разбере причините, поради които
му се изисква такава.
Съгласно чл. 72, ал.
1 от ЗОП /в приложимата редакция доп. - ДВ, бр. 107 от 2020 г., в сила от 01.01.2021
г./, когато
предложение в офертата на участник, свързано с цена или разходи, което подлежи на
оценяване, е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията
на останалите участници по същия показател за оценка, възложителят изисква
подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване, която се представя
в 5-дневен срок от получаване на искането.
В този смисъл е и чл. 69 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския
парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за
обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО,
съгласно който възлагащите органи изискват от икономическите оператори да
обяснят предложената в офертата цена или разходи, когато
офертите изглеждат необичайно ниски спрямо строителството, доставките или
услугите.
С оглед изложеното, действията на помощния орган на възложителя са
законово обосновани, съответно — не е допуснато твърдяното от УО нарушение на
правилата за възлагане на обществени поръчки.
В съответствие с Решение от 15.09.2022 г. по дело С-669/20
на СЕС, „при съмнение, че дадена оферта е с необичайно ниска стойност, възлагащите органи са длъжни
да проверят дали това действително е така, като вземат предвид всички
релевантни елементи, свързани с обществената поръчка и с документите за нея, без в това
отношение да имат значение невъзможността за прилагане на предвидените за
целта в националното законодателство критерии и броят на подадените оферти.“.
Съобразно чл. 633
от ГПК, вр. чл. 144 от АПК, решението на Съда на Европейските общности е
задължително за всички съдилища и учреждения в Република България.
Решението на СЕС от
15.09.2022 г. по дело С-669/20 потвърждава, че в правото на Съюза не е дадено
определение на понятието „оферта с необичайно ниска цена“, както и че задача на
възлагащия орган е да „идентифицира подозрителните оферти“ и че „необичайно
ниската стойност“ на офертата трябва да се преценява спрямо съответната услуга,
като за гарантирането на реална и честна конкуренция е необходимо да се вземат
предвид всички релевантни елементи по отношение на тази услуга /пар. 34, 35 и
37 от решението/, възприемайки, че възлагащият орган трябва да идентифицира с
оглед на съвкупността от характеристиките на предмета на поръчката офертите,
които изглеждат подозрителни и поради тази причина състезателна процедура
подлежи на проверка, сравнявайки ги и с останалите подадени оферти.
Необичайно ниската
стойност на офертата трябва да се преценява спрямо съответната услуга. Видно от
документацията за участие в процедурата /л. 72/, както и от решението, с което е открита процедурата /л. 129/,
определената прогнозна стойност за възлагане на обществената поръчка възлиза на
24 060,00 лв. без ДДС.
Съдът намира за
несъстоятелни доводите на РУО, че доколкото липсват данни възложителят да е
провеждал пазарни консултации, то не е ясно как е преценил необичайно ниската
стойност на ценовото предложение на отстранения участник. Следва да се посочи,
че от една страна разпоредбата на чл. 21, ал. 2 от ЗОП относно провеждането на пазарни
консултации е диспозитивна и съгласно същата, прогнозната стойност трябва да е
актуална към датата на открИ.е на обществената поръчка, като възложителят може да изчисли прогнозната
стойност в резултат на проведени пазарни проучвания или консултации. А от друга
- при условие че надеждността на дадена оферта е съмнителна, с оглед посоченото
в решението на СЕС от 15.09.2022 г. по дело С-669/20, възлагащият орган трябва да идентифицира с
оглед на съвкупността от характеристиките на предмета на поръчката офертите,
които изглеждат подозрителни. Затова, когато възлагащият орган установи, че
дадена оферта изглежда с необичайно ниска стойност, то следва да проведе състезателно
обсъждане с оферента, резултатът от което следва да бъде писмено отразен.
Макар Решение на СЕС от 15.09.2022 г. по дело С-669/20 да е дадено по повод преюдициално
запитване по повод провеждана обществена поръчка в областта на отбраната и
сигурността, доколкото разпоредбите на чл. 49 от Директива 2009/81/ЕО на
Европейския парламент и на Съвета от 13 юли 2009 година относно координирането на процедурите за
възлагане на някои поръчки за строителство, доставки и услуги от възлагащи
органи или възложители в областта на отбраната и сигурността и за изменение на
директиви 2004/17/ЕО и 2004/18/ЕО и чл. 69 от Директива
2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за
обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО,
съдържат аналогични текстове, то
цитираното решение на СЕС следва да намира приложение и за публичните
възложители.
В т. 36 от решението
се посочва, че членове 38 и 49 от Директива 2009/81 предвиждат задължение за
възлагащия орган, първо, да идентифицира подозрителните оферти, второ, да
позволи на съответните оференти да докажат, че тези оферти са сериозни, като им
поиска уточненията, които счита за уместни, трето, да прецени релевантността на
предоставената от заинтересованите лица информация, и четвърто, да реши дали да
допусне или да отхвърли въпросните оферти. Задълженията, произтичащи от тези
членове, възникват за възлагащия орган при условие че надеждността на дадена
оферта е съмнителна. Въз основа на решението на СЕС следва, че независимо от редакцията
на чл. 72, ал. 1 от ЗОП /в редакцията към ДВ бр. 107 от 2020 г., в сила от 01.01.2021
г./, в хипотеза на само две оферти, при съмнение за необичайно ниска стойност
на дадена оферта, възлагащият орган дължи проверка в случай на съмнение при
съобразяване с всички релевантни елементи, свързани с обществената поръчка и с
документите за нея.
Съдът намира, че в
случая е налице основание за прилагане на разпоредбата чл. 72, ал. 1 от ЗОП съобразно
необичайно ниската цена, предложена от „ПЕРУН-ККБ“ ЕООД – 11 970,00 лв. без ДДС
/л. 266/, при предложена от „СМАРТ СОФТ“ ЕООД – 23 400,00 лв. без ДДС /л. 238/
и прогнозна стойност на обществената поръчка – 24 060,00 лв. без ДДС. Същата
освен че е с 48,85 % по-благоприятна в сравнение с цената на другия участник
„СМАРТ СОФТ“ ЕООД, е и значително по-ниска от определената от възложителя
прогнозна стойност на обществената поръчка.
В горния смисъл е и
практиката на Върховния административен съд - Решение № 4185 от 20.04.2023 г.
на ВАС по адм. д. № 2835/2023 г., IV о.; Решение № 272 от 11.01.2023 г. на ВАС по адм. д. №
10843/2022 г., IV о.
Настоящият съдебен състав намира, че при идентифицирането на необичайно
ниски ценови оферти възложителите може да съобразяват и други фактори освен размера на предложената
цена, но това не означава, че при наличието на съмнение относно значително
по-ниската стойност на дадено ценово предложение не следва да се изисква
обосновка за начина на формирането на предлаганата цена. При възлагането на
обществени поръчки възложителите разходват публични средства, респ. средства,
предоставяни от европейските фондове и програми, като се цели придобИ.ето на
определени доставки на стоки, услуги или строителство. В този смисъл и въз основа на цитираното решение на СЕС
следва, че в хипотеза само на две оферти, при съмнение за необичайно ниска
стойност на дадена оферта, възлагащият орган дължи проверка в случай на
съмнение при съобразяване с всички релевантни елементи, свързани с обществената
поръчка и с документите за нея. В диспозитива на посоченото решение на СЕС
изрично се посочва, че за да се убедят дали действително е налице необичайно
ниска стойност възложителите следва да вземат предвид „всички релевантни
елементи, свързани с обществената поръчка и с документите за нея“, което
изискване в случая следва да се отрази в индивидуален анализ и преценка на
възможността предлаганата по-ниска цена на предмета на доставка в процесната
обществена поръчка да отговаря на реалната такава. Именно поради тази причина
се изисква и обосновка на предложената необичайно ниска цена. Едва при
евентуалното представяне на такава, помощният орган на възложителя ще има
възможност да я обсъди и анализира и въз основа на нея да прецени дали всички
релевантни елементи, свързани с обществената поръчка съответстват на така
предложената ниска цена.
Горните изводи са в
съответствие и с последно приетите изменения на чл. 72, ал. 1, т. 2 от ЗОП, обнародвани в ДВ бр. 88 от 20.10.2023
г., в сила от 22.12.2023 г., които макар и да не могат да бъдат приложени
спрямо процесното решение на РУО на ОПОС, доколкото последното е издадено преди
приемането им, то същите са в унисон с тълкуването, дадено в Решение от 15.09.2022 г. по дело С-669/20 на
СЕС. Т.е., очевидно идеята на законодателя е, че е налице необходимост от
изискване на писмена обосновка относно начина на формиране на цената,
предложена от даден участник, когато същата е необичайно ниска спрямо
определената от възложителя прогнозна стойност на обществената поръчка.
Настоящият съдебен
състав счита, че доколкото липсва нарушение на цитираните в обжалваното решение
разпоредби на чл. 107, т. 3 от ЗОП във връзка с чл. 72, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, то не е налице нередност по смисъла на чл. 70,
ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ. Липсата на нарушение значи липса на един от трите
кумулативни елемента на фактическия състав на нередността, т. е. на основанието
на определената финансова корекция.
На последно място, решението за определяне на финансова корекция не е
съобразено и с целта на закона.
Съгласно § 70 от ПЗР
на ЗИДЗУСЕСИФ /ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г./, до
приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани
от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/, разпоредбите на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по
отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на
изпълнението и контрола на тези програми. Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗУСЕФСУ /в редакцията към изм. с ДВ, бр.
52 от 2020 г./, средствата от ЕСИФ се управляват на основа на законността,
доброто финансово управление и устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната
ефективност и ефикасност, чрез партньорство и многостепенно управление, с цел
намаляване на административната тежест за бенефициента и при осигуряването на
публичност и прозрачност. Твърдяното от РУО нарушение в случая не представлява
такова, водещо до незаконосъобразно разходване на средства от европейските
структурни и инвестиционни фондове, което е да е в противоречие с целта на
ЗУСЕФСУ. Финансовата корекция като административна мярка има за цел да
възстанови фактическото положение отпреди нарушението, като върне в бюджета на
общността размера на средствата от европейските структурни и инвестиционни
фондове, който е неправомерно разходван.
По изложените
съображения съдът намира, че Решение от 28.02.2023 г. на ръководителя на
Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“
/изпратено с писмо с изх. № 2-009-0041-2-55/28.02.2023 г./, с което на Община Луковит е определена процесната
финансова корекция, е издадено
от компетентен орган, при съобразяване с предвидената от закона форма, при спазване
на административнопроизводствените правила, но в противоречие с материалноправните
разпоредби и целта на закона, поради което същото е незаконосъобразно и следва
да бъде отменено.
При този изход на
спора е основателна своевременната претенция на жалбоподателя за възстановяване
на направените по делото разноски съгласно представения списък /л. 406/, но при
съобразяване на своевременно направеното от ответника възражение за
прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение /л. 445/.
По отношение
възражението на процесуалния представител на ответника за прекомерност на
разноските за адвокатско възнаграждение, съдът съобрази разпоредбата на чл. 8,
ал. 1, вр. чл. 7, ал. 1, т. 2 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните
размери на адвокатските възнаграждения, съгласно която за процесуално
представителство, защита и съдействие по административни дела с определен
материален интерес от 1000,00 до 10 000,00 лв., възнаграждението е 400 лв. плюс
10 % за горницата над 1000 лв. В настоящия случай, материалният интерес е в
размер на наложената с обжалваното решение финансова корекция, а именно - 7 020,00 лв. /л. 69/. При това положение в
полза на жалбоподателя следва да бъдат присъдени разноски за адвокатско
възнаграждение в размер на 1 002,00 лв. с оглед възражението за прекомерност на
разноските за адвокат и чл. 8, ал. 1, вр. чл. 7, ал. 1, т. 2 от Наредба № 1 от 09.07.2004
г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.
Поради изложеното на
основание чл. 143, ал. 1 от АПК, следва се осъди Министерство на околната среда
и водите като юридическо лице, в чиято структура е административния орган,
издал отменения акт, да заплати на жалбоподателя Община Луковит реално
направените, своевременно поискани и доказани разноски в съдебното производство
в общ размер на 1 058,16 лв., от които: 56,16 лв. – внесена държавна такса и 1
002,00 лв. – договорено и реално заплатено адвокатско възнаграждение, намалено
с оглед съображенията, изложени по-горе.
На основание гореизложеното и чл. 172, ал. 2, предл. второ от АПК и чл. 143, ал. 1 от АПК, Ловешкият административен съд
Р Е Ш
И :
ОТМЕНЯ Решение от 28.02.2023 г. на ръководителя на
Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“
/изпратено с писмо с изх. № 2-009-0041-2-55/28.02.2023 г./, с което на Община Луковит, на основание чл. 70, ал. 1,
т. 9 от ЗУСЕФСУ и т. 20 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции
по реда на ЗУСЕФСУ, приета с ПМС № 57/2017 г., изменена с ПМС 35/2020 г., във
връзка с чл. 5 от Наредбата, е определена финансова корекция по пропорционалния
метод от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за
финансиране по ОПОС 2014-2020 г., представляващи средства от Европейските
структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от
ЗУСЕФСУ, в размер на 25 % от стойността на сключения договор № 88 от 21.11.2022
г. с изпълнител „СМАРТ СОФТ“ ЕООД на стойност 23 400,00 лв. без ДДС.
ОСЪЖДА Министерство на околната среда и водите, с адрес: гр. София, бул. „Кн. Мария Луиза” № 22, да заплати на Община Луковит с ЕИК: *********, адрес: гр. Луковит, обл. Ловеч, ул. „Възраждане“ № 73, направените по делото разноски в размер на 1 058,16 лв. /хиляда петдесет и осем лева и шестнадесет ст./.
Решението подлежи на касационно обжалване пред ВАС на РБ в 14-дневен срок от съобщението до страните.
Да се изпрати препис от решението на страните.
АДМ. СЪДИЯ: