Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 21
гр.Русе, 29.06.2022 г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен
съд-Русе, I-ви състав, в открито
заседание на тридесет и първи май през две хиляди двадесет и втора година, в
състав:
СЪДИЯ:
Ивайло Йосифов
при участието на секретаря Наталия Георгиева, като разгледа докладваното от
съдията адм.д. № 149 по описа за
2022 г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК
вр.чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ.
Образувано е по жалба на „Водоснабдяване и канализация“ ООД, със седалище в гр.Русе, против решение
от 16.03.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна
програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“ (ОПОС), с което, на основание чл.73, ал.
1 от ЗУСЕСИФ, за нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, на жалбоподателя
е определена финансова корекция, съгласно т. 11, б. „б" от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на
нередности), в размер на 5% от признатите от УО на ОПОС за допустими за
финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по
смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, от засегнатите договори за двете обособени
позиции, а именно договор за обособена позиция № 1 с peг. № С-2019-0021-1 от 05.03.2021
г., с изпълнител ДЗЗД „ВиК Русе 2020“, на стойност 8 193 448,95 лева
без ДДС и договор за обособена позиция № 2 с peг. № С-2019-0021-2 от 12.02.2021
г., с изпълнител ДЗЗД „ВиК Средна кула 2019“, на стойност
21 708 343,41 лева без ДДС, сключени в рамките на обществена поръчка
с предмет: „Инженеринг на обект: Реконструкция на ВиК мрежи в гр. Русе“ с две
обособени позиции: Обособена позиция № 1: Етап I – „Реконструкция на канализационни
колектори и прилежащи водопроводи“; Обособена позиция № 2: Етап II –
„Реконструкция на главни и второстепенни водопроводни клонове“. В жалбата се излагат
подробни съображения за недопустимост на развилото се административно производство
с оглед наличието на абсолютна отрицателна процесуална предпоставка по чл.27,
ал. 2, т. 1 от АПК, както и доводи за материалната незаконосъобразност на
оспореното решение. По подробно изложените в жалбата съображения жалбоподателят
моли съда да обяви нищожността на оспорения административен акт, съответно да
го обезсили поради съществувалото наличие на отрицателна процесуална
предпоставка за развитието на административното производство, респективно да го
отмени като унищожаем. Претендира
се присъждането на направените деловодни разноски, съгласно представен списък
на разноските.
Ответникът
по жалбата – главният директор на ГД „Оперативна програма „Околна среда“ и
Ръководител на УО на ОПОС 2014 – 2020 г., чрез процесуалния си представител ст.
сътрудник С.З. – служител с висше юридическо образование и правоспособност,
изразява становище за нейната неоснователност и моли съда да постанови решение,
с което тя да бъде отхвърлена. Претендира присъждане на юрисконсултско
възнаграждение, съгласно представен списък на разноските (л. 167 от преписката).
В хода на делото по същество заявява, че оспорва по основание и размер
представения списък на разноските от жалбоподателя.
Съдът, като
обсъди събраните по делото доказателства, съобрази доводите на страните и
извърши служебна проверка на законосъобразността на оспорения административен
акт, приема за установено от фактическа и правна страна следното:
Жалбата е
подадена в срок, от процесуално легитимирана страна, против подлежащ на
обжалване акт, при наличие на правен интерес, поради което е процесуално допустима.
Разгледана по същество, жалбата е основателна.
Оспореният административен акт е издаден от орган,
разполагащ с функционална и материална компетентност съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ – от ръководителя на
управляващия орган, одобрил проекта. По въпроса за компетентността на издателя
на акта липсва и спор между страните.
С решение на МС № 792 от 17.12.2013 г. са определени
органите, отговорни за управлението, контрола, координацията и одита на ЕСИФ и
други инструменти и инициативи на ЕС през периода 2014-2020 г., като Дирекция „Кохезионна
политика за околна среда“ в МОСВ е определена за управляващ орган на Оперативна
програма „Околна среда 2014-2020 г.“. Това решение е изменено с РМС № 364 от 02.06.2014
г. като Дирекция „Кохезионна политика за околна среда“ е заменена с Главна
дирекция „Оперативна програма „Околна среда“. Според разпоредбата на чл. 33,
ал. 2 от Устройствения правилник на МОСВ, ГД ОПОС изпълнява функциите на УО на
ОПОС за програмните периоди на Кохезионната политика на ЕС и всички произтичащи
от това задължения и отговорности, съгласно регламентите на ЕС, КФ и
Структурните фондове. Разпоредбата на чл. 9, ал. 5, изр. второ от ЗУСЕСИФ от
своя страна предвижда, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган или оправомощено от него лице, като правомощия ръководител на
управляващия орган по този закон може да се упражняват и от овластено от него
лице. Видно от приложената по приобщената към делото заповед № РД-13 от 06.01.2022
г., министърът на околната среда и водите е оправомощил Галина Симеонова, в
качеството й на и.д. главен директор на ГД „Оперативна програма „Околна среда“
в МОСВ, за ръководител на УО на ОПОС 2014-2020 г. и й възложил да изпълнява
функциите на ръководител на УО, сред които и издаването на решения за
определяне на финансови корекции (л. 43 от делото). Делегирането на посочените
правомощия е допустимо, съгласно чл. 5 от Устройствения правилник на МОСВ и чл.
9, ал. 5, предл. последно от ЗУСЕСИФ.
Решението е издадено в задължителната по закон писмена
форма - чл. 59, ал.2 от АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. От формална
страна актът съдържа фактически и правни основания за неговото издаване и
съответства на изискването за неговото мотивиране по чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК.
Като фактически основания са посочени констатираните
конкретни обстоятелства, възприети от органа като нередност, изразяваща се в наличие
на ограничително и неясно изискване по отношение на критериите за подбор,
касаещи доказване на икономическото и финансово състояние на участниците при
проведената открита процедура по реда на ЗОП с предмет: „Инженеринг на обект:
Реконструкция на ВиК мрежи в гр. Русе“ с две обособени позиции: Обособена
позиция № 1: Етап I –„Реконструкция на канализационни колектори и
прилежащи водопроводи“; Обособена позиция № 2: Етап II – „Реконструкция на главни и
второстепенни водопроводни клонове“. Органът е квалифицирал тази нередност като
нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП, като я е подвел
под разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. По отношение на процентния
показател на корекциите по двата договора е приел, че той следва да се определи
съобразно т. 11, б. „б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности. Доколко тези
фактически и правни основания обхващат всички елементи от фактическия състав на
наложената финансова корекция е въпрос на материална законосъобразност на акта.
Противно на твърденията на жалбоподателя, съдът не
констатира допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените
правила.
На съда е служебно известно, а се установява и от
приложените по делото доказателства, че с решение от 14.04.2021 г. УО на ОПОС
2014-2020 (л. 45-57 от делото) е определил на жалбоподателя финансова корекция
в размер на 5% от средствата от ЕСИФ по договорите, сключени за изпълнение на
Обособена позиция № 1 и обособена позиция № 2 на обществена поръчка с предмет „Инженеринг
на обект: Реконструкция на ВиК мрежи в гр. Русе с две обособени позиции“.
Констатираното нарушение, свързано със законосъобразността на утвърдената
методика за оценка на офертите, е установено при осъществяване на последващ
контрол за законосъобразност на горепосочената обществена поръчка. Преди издаването
на това решение за определяне на финансова корекция на жалбоподателя е
изпратено уведомително писмо по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ (л. 62-66). Решението
от 14.04.2021 г. било обжалвано от жалбоподателя и съдебното оспорване
приключило с решение № 10766/26.10.2021 по адм. дело № 8116/2021 по описа на ВАС, седмо отделение, с което решението за
определяне на финансова корекция на УО на ОПОС 2014-2020 от 14.04.2021 г. било
отменено.
Във
връзка с получено от ответния административен орган писмо изх. №
04-15-1/12.01.2022 г. на Изпълнителна агенция „Одит на средствата от
Европейския съюз“ последвало извършване на повторна проверка на процесната
обществена поръчка, проведена от жалбоподателя като възложител (л. 42). При
тази повторна проверка органът констатирал нарушение при определяне на
критериите за подбор на кандидатите в обществената поръчка, свързан с тяхното
икономическо и финансово състояние. Квалифицирал това нарушение като нередност
и за нея издал оспорваното в настоящото производство решение от 16.03.2022 г.
за определяне на нова финансова корекция.
С връченото на бенефициента писмо изх. № 1-016-0001-2-103/03.02.2022
г. на жалбоподателя е предоставена възможност, в съответствие с чл. 73, ал. 2
от ЗУСЕСИФ, в 14-дневен срок да представи своите писмени възражения по
основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи
доказателства. Жалбоподателят се е възползвал от така предоставената му
възможност като е депозирал писмено възражение с негов изх. № ЗУП-112#1 от 17.02.2022 г., в което подробно
е оспорил констатациите и изводите на органа. Представеното възражение, в
съответствие с чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, е подробно обсъдено в мотивите на
решението за определяне на финансова корекция като е счетено за неоснователно
по отношение на формираните от органа изводи за незаконосъобразност на използвания
критерии за подбор досежно икономическото и финансово състояние на кандидатите
в обществената поръчка. Спазен е и едномесечният срок за издаване на решението, предвиден в последната
разпоредба.
При тези данни не може да бъде споделено възражението
на жалбоподателя, че в конкретния случай развилото се административно
производство по издаване на оспорваното решение от 16.03.2022 г. е недопустимо,
на основание чл.27, ал.2, т.1 от АПК. С нормата на чл. 27, ал. 2 от АПК
действително са уредени предпоставките (положителни и отрицателни) за
допустимост на производството пред административния орган, независимо дали то е
образувано по инициатива на страна или по служебен почин. Първата от тези
предпоставки, регламентирана в чл.27, ал.1, т.1 от АПК е отрицателна и изисква липсата
на влязъл в сила административен акт със същия предмет и страни като условие за
допустимост на административното производство. Именно тази отрицателна
предпоставка жалбоподателят счита, че в случая е налице. Това възражение не се
споделя от съда.
Вярно е, че се касае за постановяване на две
последователни решения за определяне на финансова корекция за установени
нередности при провеждането на една и съща обществена поръчка и определените с
двете решения (първото от които вече е отменено с влязъл в сила съдебен акт)
финансови корекции са наложени върху едни и същи разходи. В случая обаче става
въпрос за напълно различни нарушения по ЗОП, т.е. касае се за различни
фактически обстоятелства, на които се основават решенията за финансова
корекция. Следователно предметът на двата административни акта не е идентичен и
съответно не е налице процесуалната пречка по чл.27, ал. 2, т. 1 от АПК.
Разликата в предмета (фактическите основания), на които почиват двете решения
за определяне на финансова корекция, е причина в случая да не намират
приложение и разпоредбата на чл. 99 от АПК, касаеща възобновяване на административното
производство. Неприложимостта на процедурата по чл. 99 и сл. от АПК се обуславя
и от факта, че тази процедура е относима само за случаи, в които административният
акт не е бил оспорен пред съд, а в случая по отношение на решението от
14.04.2021 г. такова съдебно оспорване е проведено. С оглед на това съдът не
намира за нужно да обсъжда възраженията на жалбоподателя, свързани с
процедурата за възобновяване на административното производство по реда на чл.
99 и сл. от АПК, доколкото тази процедура е неприложима в настоящия случай.
Независимо от това съдът намира за нужно да посочи, че
в случая възраженията на жалбоподателя за недопустимост на последващото
административно производство за определяне на финансова корекция, очевидно се
продиктувани от разбирането, че процесната обществена поръчка вече е била
предмет на цялостен последващ контрол, при който не са били открити други
нарушения, освен нарушението, предмет на отмененото решение на УО на ОПОС от
14.04.2021 г., свързано с утвърдената от жалбоподателя методика. Извършването
на повторна проверка на същата обществена поръчка и установяване на ново
нарушение, което не е било установено при първоначалната проверка, при
положение, че са били проверявани едни и същи факти и документи, според
жалбоподателя се намира в разрез с принципа за предвидимост.
В съдебната практика (вж. решение № 9285/24.08.2021 г.
по адм.д. № 5049/2021 г. на ВАС, VІІ отд.) се приема, че при обективиран извод
за липса на нарушение на приложимото право не е налице нередност и органът не
определя финансова корекция. Приема се, че така изразената воля съставлява
индивидуален административен акт, в частта относно приетото от органа досежно
липсата на нередност за нарушение с посочената правна квалификация и фактическа
обстановка. Тъй като този акт е благоприятен за бенефициера, доколкото е влязъл
в сила, за да бъде издадено решение за определяне на финансова корекция за
същите обстоятелства, ако бъде счетено, че те все пак представляват нередност,
е необходимо този облагоприятстващ акт да бъде отменен по реда на чл.99 от АПК.
Противно на поддържаното в жалбата обаче, в настоящия случай не може да се
приеме, че в мотивите към решението от 14.04.2021 г. или дори в уведомителното
писмо по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, изпратено на жалбоподателя, преди издаването
на това решение, УО на ОПОС е формулирал под някаква форма изричен извод, че
освен нарушението, изразяващо се в незаконосъобразна методика, не са налице
други нарушения по процесната обществена поръчка. Действително, в решението от
14.04.2021 г., в частта на направените изводи, се съдържа абзац със следния
текст: „В изготвения от Управляващия орган документ по чл. 73, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ, получен при бенефициента, са изтъкнати в детайли аргументи,
кореспондиращи със съответните приложими правни разпоредби на Закона за
обществените поръчки, ЗУСЕСИФ и Наредбата за посочване на нередности …… .
Основната задача на УО на ОПОС при разглеждане на пакета от документи, съставляващи
документацията за участие по обществената поръчка, е детайлно проучване и
проверка за законосъобразност на поставените изисквания на възложителя за лично
състояние, критериите за подбор и възлагане, както и условия за изпълнение,
посредством които ще бъде определен изпълнител на обществената поръчка. При
своята работа УО на ОПОС се ръководи от приложимото национално и европейско
законодателство като всички намерения и решение се вземат при строго
съблюдаване на закона. В писмо с изх. № 1-016-0001-2-300/22.03.2021 г.,
бенефициентът е запознат в детайли с констатациите по документацията за участие
и всички приложими разпоредби въз основа на които е изразено намерението на
Управляващия орган за налагане на финансова корекция със съответните мотиви,
които продиктуват определянето на размера й.“
От цитирания пасаж от мотивите към решението не би
могло да се приеме, че УО е извършил цялостна проверка на документацията по
процесната обществена поръчка. Жалбоподателят поддържа, че щом като органът е
коментирал само едно нарушение – това, свързано с методиката за оценка на
офертите, то следователно той не бил констатирал други нарушения. Такъв извод
на УО обаче не се съдържа нито в цитирания абзац, нито в друга част на
решението или в писмото по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ до жалбоподателя. С оглед
на това, макар и житейски да може да се предположи, че административният орган
е формирал при първата проверка на обществената поръчка убеждение за липса на
други нарушения, освен нарушението, предмет на решението от 14.04.2021 г., то
такава воля не изрично изразена под каквато и да е форма. Следователно липсва
предхождащо волеизявление на административния орган по отношение на
нарушението, предмет на оспорваното в настоящото производство решение от
16.03.2022 г., което волеизявление да съставлява облагоприятстващ жалбоподателя
административен акт, в който да е формиран извод за липса на такова нарушение, и
поради това то да се явява процесуална пречка за издаване на решението за
определяне на финансова корекция от 16.03.2022 г. при положение, че липсва
проведено производство по чл.99 от АПК.
Съдебната практика е категорична, че когато става
въпрос за различни нарушения, респективно нередности, няма пречка определянето
на финансова корекция за всяко от тях да стане с отделно решение, без
ограничение в срока за издаването му, при съблюдаване на изискването за
некумулиране на отделните финансови корекции.
В случая обаче съдът констатира, че е налице
неправилно приложение на материалния закон.
В оспореното решение е прието, че е осъществен
фактическият състав по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, обосноваващ определянето
на финансова корекция, тъй като е налице допуснато нарушение на правилата за
възлагане на обществената поръчка и по-конкретно на тези по чл. 2, ал. 2 във вр.
с чл. 59, ал. 2 от ЗОП (на места в решението, изписвани като чл. 59, ал. 2 във
връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП), тъй като, според ответния административен орган,
е налице нарушение на забраната за ограничаване на конкуренцията чрез включване
на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка.
Разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ
предвижда, че финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена
изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция и за нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
По смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №
1303/2013 „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Следователно, за да бъде квалифицирано едно действие
или бездействие на бенефициента като „нередност“, е необходимо:
1/. да е налице доказано нарушение на разпоредба на
съюзното право или националното право, произтичащо от действие или бездействие
на икономически субект (оператор);
2/. да е налице вреда за бюджета на Съюза или
вероятност за настъпване на такава вреда и
3/. да има причинна връзка между нарушението и
вредата.
Посочените предпоставки, следва да са налице
кумулативно и липсата на която и да е от тях изключва наличието на нередност по
смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламенти (ЕС) № 1306/2013, съответно и по чл. 70,
ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.
В мотивите на оспорения акт органът подробно е
обосновал защо счита формулирания от жалбоподателя–възложител критерий за
подбор относно икономическото и финансово състояние на кандидатите за незаконосъобразен.
Изложените от органа съображения не се споделят от съда.
При утвърждаване на документацията за участие в
процесната обществена поръчка с предмет „Инженеринг на обект „Реконструкция на
ВиК мрежи в гр. Русе“ с две обособени позиции“ и публикуване на обявлението за
нея възложителят е поставил следното изискване към участниците относно тяхното
икономическо и финансово състояние: „1. Участникът за последните три приключили
финансови години (2016 г., 2017 г. и 2018 г.) да е реализирал минимален оборот
в сферата, попадаща в обхвата на поръчката относно проектирането, изчислен на
база годишните обороти – минимум 25% от прогнозната стойност на проектирането:
А) от първата позиция от настоящата поръчка без ДДС (равняващи се на минимум
62 989,86 лева без ДДС) и/или Б) от втората позиция от настоящата поръчка
без ДДС (равняващи се на минимум 167 313,04 лева без ДДС). При условие, че
се участва за двете обособени позиции едновременно участникът следва да има
оборот в размер общо на двете посочени суми за всяка една от двете позиции.“ и „2.
Участникът за последните три приключили финансови години (2016 г., 2017 г. и
2018 г.) да е реализирал минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на
поръчката относно строителството, изчислен на база годишните обороти – минимум
25% от прогнозната стойност на строителството: А) от първата позиция от
настоящата поръчка без ДДС (равняващи се на минимум 1 999 245,84 лева
без ДДС) и/или Б) от втората позиция от настоящата поръчка без ДДС (равняващи
се на минимум 5 304 110,28 лева без ДДС). При условие, че се участва
за двете обособени позиции едновременно участникът следва да има оборот в
размер общо на двете посочени суми за всяка една от двете позиции.“
Тезата на административния орган е, че именно
уточняващото условие по отношение на участниците, които ще подадат оферти и по
двете обособени позиции, се явява незаконосъобразно и необосновано
ограничително. Според УО участник, който отговаря на цитираното изискване за
обособената позиция, за която се изисква по-висока стойност на оборот,
автоматично отговаря на същото изискване и за обособената позиция, за която се
изисква по - ниска стойност на оборота. Изисквайки участниците в обществената
поръчка, които кандидатстват за изпълнение и на двете обособени позиции, да
докажат наличие на оборот за стойностите за всяка обособена позиция поотделно,
т.е. да докажат оборот, равен на сбора от изискуемия минимум по двете обособени
позиции, възложителят, според УО, е нарушил изискването на чл. 59, ал. 2 от
ЗОП. Тази разпоредба предвижда, че възложителите могат да използват спрямо
кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са
необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката.
Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и
сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции,
критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на
предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция.
В решението си обаче УО никъде не е посочил кое точно
от множеството изброени в цитираната норма изисквания не е съобразил
възложителят. Дали е използвал критерий за подбор, който не измежду тези,
допустими от закона, или пък използвания от него критерий за подбор не е
съобразен с предмета, или със стойността, или с обема или със сложността на
поръчката, или пък не е съобразен с предмета, стойността, обема или сложността
на съответна обособена позиция. Изводите на УО всъщност не формулират по
никакъв начин нарушение на нормата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Изводът, че
коментираното условие – критерий за подбор, под някаква форма, се явява
ограничително, кореспондира единствено с посочената от УО норма на чл. 2, ал. 2
от ЗОП, в частта й, забраняваща необоснованото ограничаване на участието на
стопанските субекти в обществените поръчки.
Съдът счита, че в случая такова ограничаване не е
налице.
Съгласно
чл.59, ал. 1 от ЗОП възложителят може да
определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор, които
се отнасят до: 1. годността (правоспособността) за упражняване на професионална
дейност; 2. икономическото и финансовото състояние; 3. техническите и
професионалните способности. Според чл. 61, ал. 1, т. 1 от ЗОП, по отношение на икономическото и финансовото
състояние на кандидатите или участниците възложителите, могат да поставят едно
или повече от следните изисквания: 1. за последните три приключили финансови
години да са реализирали минимален общ оборот, включително минимален оборот в
сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база годишните обороти.
Съгласно чл. 61, ал. 2 от ЗОП, изискваният от възложителите минимален общ
оборот по ал. 1, т. 1 трябва да е съобразен със стойността, обема и срока за
изпълнение на обществената поръчка и не може да надхвърля двукратния размер на
нейната прогнозна стойност, освен ако това не е обосновано с естеството на
строителството, услугите или доставките. В случай, че възложителят изисква
оборот, който надхвърля максимално допустимия, той мотивира това в обявлението.
Според чл. 61, ал. 3 от ЗОП, когато определена поръчка е разделена на обособени
позиции, изискването по ал. 2 се прилага по отношение на всяка отделна позиция.
От своя страна понятието „оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката“ е
дефинирано в §2, т. 67 от ДР на ЗОП като сума, равна на частта от нетните
приходи от продажби, реализирана от дейност, попадащи в обхвата на обществената
поръчка.
В случая жалбоподателя изцяло е съобразил цитираните
правни норми. Определил е критерий за икономическо и финансово състояние,
каквото право му е дадено от нормата на чл. 59, ал. 1 от ЗОП. Поставил е
изискване, участниците за
последните три приключили финансови години да са реализирали минимален оборот в
сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база годишните обороти,
което се явява допустимо изискване по чл. 61, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Макар с
поставеното условие да не е изисквано доказване на минимален общ оборот, към
който е относимо условието на чл. 61, ал. 2 от ЗОП, то определеният праг от 25%
от прогнозната стойност на проектирането, съответно строителството, е далеч под
предвидения в чл. 61, ал. 2 от ЗОП двукратен размер, който по силата на чл. 61,
ал. 3 от ЗОП е приложим по отношение на всяка отделна обособена позиция.
В случая възложителят е определил минимален
праг на т.нар. „специфичен“ оборот, т.е. оборот в сферата, попадаща в обхвата
на поръчката, за всяка обособена позиция поотделно, съобразявайки и предмета,
обема, стойността и спецификата на
поръчката по всяка обособена позиция.
Критерият за подбор, свързан с доказване на
определено икономическо и финансово състояние на участника, е предназначен да
осигури на възложителите възможността да изберат такива изпълнители на
обществените поръчки, които са икономически стабилни стопански субекти и са
финансово способни да изпълнят съответната обществена поръчка. С оглед на това
и доколкото се касае именно за финансов ресурс, то участниците следва да
докажат годността си да изпълнят всяка отделна обособена позиция, за която
кандидатстват, като изпълнят условието за минимален оборот по всяка обособена
позиция поотделно. Логиката на административния орган, че, доказвайки
по-високия изискуем оборот от двете обособени позиции участниците отговарят и
на изискването за обособената позиция, за която се изисква по-нисък оборот,
противоречи на целта, която законът преследва с допускането като критерий за
подбор да се използва икономическото и финансовото състояние на участниците. От
доказването на по-високия оборот от участника за едната обособена позиция не
може да се направи автоматичен извод, че същият е достатъчно финансово
осигурен, за да изпълни и другата обособена позиция едновременно с тази с
по-високия праг за финансова стабилност. При подаването на оферти едновременно
за двете обособени позиции участниците поемат ангажимент да изпълнят обществена
поръчка в по-голям (условно казано двоен) обем, което обосновава и изискването
те да докажат и по-висока финансова стабилност, съобразена с общия обем (на
двете обособени позиции) на обществената поръчка. Тук следва да се отбележи, че
правилно жалбоподателят прави разграничение межди критериите за икономическа и
финансова стабилност, от една страна, и тези за техническите възможности на
участниците, от друга, тъй като последните могат да бъдат осигурени от едни и
същи лица по отделните обособени позиции, доколкото техните познания и умения,
които ще бъдат вложени при изпълнение на възложените дейности, са едни и същи
по всяка от тях. Когато обаче се касае за финансов ресурс, то не може да се
приеме, че един и същ финансов ресурс може да обезпечи едновременното
изпълнение на дейностите и по двете обособени позиции.
С оглед на това формулираният от
жалбоподателя критерий за подбор и в частност указанието относно участниците,
кандидатстващи по двете обособени позиции на обществената поръчка едновременно,
не е в противоречие с изискванията на закона и не може да се счете за
необосновано ограничително условие, още повече, че, както вече се посочи,
поставеният от възложителя минимален праг е много под допустимия по закон и то
при една значителна стойност на обществената поръчка, т.е. по този начин се
гарантира участието на максимално широк кръг лица, които да докажат практически
минимална финансова стабилност спрямо обема и стойността на поръчката, за
изпълнението на която кандидатстват.
В обобщение на изложеното съдът намира, че в
конкретния случай не е налице твърдяното от административния орган нарушение на
националното законодателство, което е първият елемент от фактическия състав на
нередността. В тази връзка е безпредметно обсъждането на възраженията на
жалбоподателя, свързани с изчислението на определената от административния
орган финансова корекция. Решението от 16.03.2022 г. на УО на ОПОС 2014-2020 за
определяне на финансова корекция на дружеството жалбоподател се явява
незаконосъобразно – издадено в нарушение на материалния закон, поради което
следва да бъде отменено.
С оглед изхода на делото и на основание чл. 143, ал. 1
от АПК, в полза на жалбоподателя следва да бъдат присъдени направените в хода
на делото разноски, съгласно представения списък (л. 58), а именно 1 700
лв. – заплатена държавна такса и 1500 лева – заплатено адвокатско възнаграждение.
Във връзка със заплатеното адвокатско възнаграждение от жалбоподателя са представени
договор за правна защита и съдействие от 26.05.2022 г. (л. 28) и платежно
нареждане от 27.05.2022 г. (л. 59). В хода на устните състезания процесуалният
представител на ответната страна е заявил, че оспорва „по основание и размер
представения списък на разноските на другата страна“. Във връзка със заявеното
оспорване обаче не се сочат никакви доводи или възражения. Съдът намира, че
заплатените и претендирани от жалбоподателя за възстановяване разноски са
доказани по основание като посочения в списъка на разноските размер
кореспондира напълно с представените доказателства. Дори и оспорването от
ответника да се свежда до възражение за прекомерност на адвокатското
възнаграждение, заплатено от жалбоподателя, то това възражение е неоснователно.
Размерът на определената финансова корекция формира материалния интерес от
оспорването. В случая в оспореното решение той не е посочен като абсолютна
сума, освен по отношение на разходите, извършени и верифицирани до момента по
договора за обособена позиция № 2. За тези разходи административния орган е
посочил, че жалбоподателят следва да възстанови сумата от 86 781,87 лв.
Предвид стойностите на двата договора по двете обособени позиции съдът
установи, че дори и след приспадане на собствения принос на жалбоподателя в
изпълнението на проекта, определените 5% финансова корекция възлизат на над
1 400 000 лв. При тези данни договореното адвокатско възнаграждение
се явява далеч под минималните размери, определени в чл.8, ал.1, т. 4 и т. 5 от
Наредба № 1/2004 г. за минималния размер на адвокатските възнаграждения, поради
което очевидно е, че заплатеното от жалбоподателя адвокатско възнаграждение не
е прекомерно по смисъла на чл.78, ал.5 от ГПК вр.чл.144 от АПК и не подлежи на
намаляване. За заплащането на дължимите на жалбоподателя разноски, съобразно
правилото на § 1, т. 6 от ДР на АПК, следва да бъде осъдено Министерството на
околната среда и водите, което има качеството на юридическо лице – чл.42, ал.2
от ЗА и в чиято структура се намира административният орган, издал отменения
административен акт.
Така мотивиран и на основание чл.172, ал. 2 от АПК,
съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ по жалба на „Водоснабдяване и канализация“
ООД, с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление в гр.Русе,
ул.“Добруджа“ № 6, представлявано от управителя С. И. С., решение от 16.03.2022 г. на ръководителя
на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“, с
което на жалбоподателя е определена финансова корекция в размер на 5% от представляващи
признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи,
представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, от засегнатите
договори за двете обособени позиции, а именно договор за обособена позиция № 1 с
peг. № С-2019-0021-1 от 05.03.2021 г., с изпълнител ДЗЗД „ВиК Русе 2020“, на
стойност 8 193 448,95 лева без ДДС и договор за обособена позиция № 2
с peг. № С-2019-0021-2 от 12.02.2021 г., с изпълнител ДЗЗД „ВиК Средна кула
2019“, на стойност 21 708 343,41 лева без ДДС, сключени в рамките на
обществена поръчка с предмет: „Инженеринг на обект: Реконструкция на ВиК мрежи
в гр. Русе“ с две обособени позиции: Обособена позиция № 1: Етап I – „Реконструкция
на канализационни колектори и прилежащи водопроводи“; Обособена позиция № 2:
Етап II –
„Реконструкция на главни и второстепенни водопроводни клонове“.
ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите да заплати
на „Водоснабдяване и канализация“ ООД, с ЕИК *********, със седалище и адрес на
управление в гр.Русе, ул.“Добруджа“ № 6, представлявано от управителя С. И. С., сумата от 3200 лева – деловодни разноски.
Решението
подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд в 14-дневен
срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: