Решение по дело №198/2024 на Административен съд - Бургас

Производството е по чл. 73 ал. 4 във връзка с чл. 27 ал. 1 и ал. 5 - 6 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) във връзка с глава десета раздел І от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба от Община Бургас, представлявана от кмета на общината Д. Н., против решение (Решението) № РД-02-36-90/16.01.2024 година на А. Т. - Б. – заместник – министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващ орган (РУО) на оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 (ОПРР или Програмата), изпълнявана със средства от Европейските фондове по споделено управление (ЕФСУ) на Европейския съюз (ЕС).

С Решението (лист 124 - 135) е приключен сигнал за нередност № 2360 в Регистъра на сигнали и нередности в главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ (Г. С.) в МРРБ, на жалбоподателя (наречен в преписката и в законодателството „бенефициент“, вместо „бенефициер“) е наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-6.002-0007-C01-S05 от 20.07.2020 година (№ 93-ОП20-30/10/20.07.2020 година) с изпълнител ДЗЗД „Екоарт – Студио Инсула“ на стойност 943 100,00 лева, без ДДС, с предмет „Проектиране, строителство и авторски надзор (инженеринг) на обект „Фасадна консервация и реставрация на сградата на храм „Св. Св. К. и М.“- [населено място]“. Финансовата корекция в размер на 51 481,81 лева, без ДДС, е наложена за нарушение, представляващо използване на условия за изпълнение на поръчката, които не са дискриминационни, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците.

Жалбоподателят оспорва Решението с подробни доводи за неговата незаконосъобразност. Според него, ответникът е подходил формалистично, което личи от лаконичните мотиви, които не отговарят на въпроса защо приема за осъществено твърдяното нарушение. Цитират се норми от утвърдената методика. Поддържа се, че УО неправилно е квалифицирал нередността по т. 11 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ (Наредбата). Заявява се, че не е обоснована и потенциалната възможност за настъпване на финансови вреди, поради което не може да бъде приет избрания от ответника пропорционален метод за определяне на размера на корекцията.

Иска се отмяна на решението. Претендират се разноски.

Ответникът, чрез процесуален представител, оспорва жалбата в подробно писмено становище, депозирано преди съдебното заседание. Излага аргументи за неоснователност на жалбата. Претендира присъждане на разноски – юрисконсултско възнаграждение.

След като съпостави доказателствата по преписката, съдът приема за установена следната фактическа обстановка.

С административен договор № РД-02-37-9/11.03.2020 година (ДБФП), сключен между ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020, от една страна, и Община Бургас, като „бенефициент“ (всъщност „бенефициер“) – от друга, е предоставена безвъзмездна финансова помощ по процедура BG16RFOP001-6.002 "Развитие на туристически атракции" в изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-6.002-0007 „Силата на водата. Подкрепа за повишаване на потенциала на община Бургас като конкурентноспособна туристическа дестинация“. Общият максимален размер на безвъзмездната финансова помощ по договора е 8 215 559,17 лева. Към договора са приложени и общи условия (лист 18 - 37).

За изпълнение на договора от Община Бургас е открита и проведена процедура по реда на ЗОбП за избор на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет „Проектиране, строителство и авторски надзор (инженеринг) на обект „Фасадна консервация и реставрация на храм “Св. Св. К. и М.“- [населено място]“. За провеждането на процедурата от кмета на общината е утвърдена документация, съдържаща техническа спецификация, изисквания към участниците, критерии за подбор на кандидатите и методика за оценка на предложенията (лист 143 – 164 и 273 – 296).

От административната преписка се установява, че, в обществената поръчка са участвали две граждански дружества – ДЗЗД „Екоарт – Студио Инсула“ и ДЗЗД „Мидия – Студио Рачеви“ и е било извършено класиране на участниците (лист 223 – 264 и 173 - 174).

Н. 20.07.2020 година между Община Бургас и ДЗЗД „Екоарт – Студио Инсула“ с участници в обединението „Екоарт инженеринг“ ЕООД и „Студио Инсула“ ООД е сключен договор № BG16RFOP001-6.002-0007-C01-S05 от 20.07.2020 година (№ 93-ОП20-30/10/20.07.2020 година) на стойност 943 100,00 лева, без ДДС (1 131 720,00 лева с ДДС), с предмет „Проектиране, строителство и авторски надзор (инженеринг) на обект „Фасадна консервация и реставрация на сградата на храм „Св. Св. К. и М.“- [населено място]“ (лист 165 - 172).

За проведената обществена поръчка и резултатите от нея от бенефициера Община Бургас е публикувана информация в сайта на Агенцията за обществени поръчки и в притурка към „Официален вестник“ на Европейския съюз (лист 136 - 142).

След сключването на договора от 20.07.2020 година от ответната администрация е извършена проверка на проведената обществена поръчка. Изготвен е контролен лист, в който са отразени всички констатации на проверителите по действията, извършени от бенефициера по провеждането на процедурата. В хода на тази проверката е констатирано, че на страница втора от утвърдената документация за участие в откритата процедура за възлагане на обществена поръчка, в част първа „Общи условия“, е заложена обща прогнозна стойност, разпределена по пера – разходи по проектиране, разходи за СМР и разходи за авторски надзор, като изрично е посочено, че „участник, предложил цена за изпълнение, надвишаваща прогнозната стойност на поръчката, както и надвишаваща посочените максимални стойности за всеки един от елементите, формиращи общата цена, ще бъде отстранен от участие в процедурата!“ (виж лист 274). Проверяващите са приели, че така заложеното условие – определяне на пределни стойности по отделните дейности/пера – е ограничително и въведено в нарушение на чл. 21 във връзка с чл. 2 ал. 2 от ЗОбП и чл. 2 ал. 2 т. 1 – 2 от ЗОбП. Според тях, оперативната самостоятелност на възложителя е била да определи предмета на поръчката и изискванията към потенциалните участници при съобразяване с принципите на свободната конкуренция, публичност и прозрачност, а преценката за съответствието на критериите за подбор и условията на възложителя е трябвало да бъде извършена за поръчката в цялост, независимо дали в предмета  са включени множество разнородни дейности, засягащи един и същи обект, или еднакви по вид дейности, но засягащи два или повече обекта. Проверяващите са приели, че не е допустимо обществена поръчка, която не е обособена на разделени позиции, да се раздробява на отделни части в зависимост от предвидените за изпълнение по нея дейности, тъй като офертата е за цялата поръчка, а не за част от нея, така че определянето на отделни пределни стойности (за отделните елементи) ограничава свободата на стопанските субекти как да формират ценовото си предложение, така че да е възможно най – конкурентно като същевременно зачита спецификите на вътрешната организация и [жк], който ще изпълнява поръчката. Отделно проверяващите са констатирали и нарушения в утвърдената Методика за оценка на предложенията на отделните участници в процедурата. За резултатите от проверката бил изготвен контролен лист, а въз основа на констатациите в него – подаден сигнал за нередност (лист 43 – 106 и по – специално 72 – 78 и 79 - 83).

Н. 21.12.2023 година ръководителят на УО на ОПРР 2014 – 2020 изпратила до кмета на община Бургас уведомително писмо, че в УО на програмата е регистриран сигнал за нередност под № 2360 в Регистъра на сигналите за нередности на УО, както и че тя възприема част от сигнала като основателен. Тя посочила, че, според условията на възложителя, общата прогнозна стойност на обществената поръчка е 943 436,00 лева, без ДДС (или 1 132 123,20 лева с ДДС), като тя е формирана като сбор от следните елементи:

• Разходи за проектиране - 25 000,00 лева, без ДДС (30 000,00 лева с ДДС);
• Разходи за СМР - 905 436,00 лева, без ДДС (1 086 523,20 лева с ДДС) и
• Разходи за авторски надзор – 13 000 лева, без ДДС (15 600 лева с ДДС).

Съответно установеното условие, че участник, предложил цена за изпълнение, надвишаваща прогнозната стойност на поръчката, както и надвишаваща посочените максимални стойности на всеки един от елементите, формиращи общата цена, ще бъде отстранен от участие, има ограничителен характер, защото определянето на отделни пределни стойности (на елементите на обществената поръчка) ограничава свободата на стопанските субекти да формират ценовото си предложение така, че да е възможно най – конкурентно при зачитане на спецификите на вътрешната организация на екипа, който ще изпълнява поръчката.

По отношение на частта от сигнала, в който се твърди незаконосъобразност на част от методиката за оценка на предложенията на отделните участници в процедурата, ръководителят на УО на ОПРР 2014 – 2020 приела, че не е налице допуснато нарушение от възложителя Община Бургас, поради което в тази си част сигналът не се приема. Уведомлението е било изпратено на адресата и получено от него на 21.12.2023 година (лист 107 - 117).

Н. 04.01.2024 година надлежно оправомощен заместник - кмет на общината подал възражение до ръководителя на УО на ОПРР 2014 – 2020 по уведомителното писмо. Във възражението била цитирана нормата на чл. 21 ал. 1 от ЗОбП, а, предвид нейното тълкуване, направен извод, че възложителят е длъжен да отчете стойността на отделните дейности, които подлежат на заплащане и формират общата прогнозна стойност на цялата поръчка, следователно не е допуснато нарушение на принципите на публичност и прозрачност при провеждане на поръчката. Във възражението било посочено, че така словесното формулиране на нарушението от органа - ответник не покрива хипотезата на посочената като нарушена правна норма – тази на т. 11 б. „б“ от Приложение № 1 към Наредбата (лист 118 - 121).

Н. 16.01.2024 година ответникът издала Решението, оспорено в настоящото производство. В него тя повторила мотивите си за наличието на установено нарушение при утвърждаването на условията към участниците в проведената обществена поръчка, съдържащи се в уведомителното писмо до общината, направила анализ на възражението на жалбоподателя, като приела, че то е неоснователно по подробно изложени аргументи (лист 124 - 135).

Н. 30.01.2024 година Община Бургас, чрез кмета на общината, оспорила издаденото Решение (лист 2 - 6).

Като доказателство за компетентност на ответника, по делото е представена заповед № РД – 02 – 14 – 642/15.06.2023 година на министъра на регионалното развитие и благоустройството, според която А. Т. – Б., заместник – министър на регионалното развитие и благоустройството, е определена за ръководител на УО на ОПРР 2014 – 2020 като в т. 3 от заповедта  е възложено тя да издава „всички индивидуални административни актове“ по смисъла на ЗУСЕФСУ. Оспореното Решение е индивидуален административен акт по ЗУСЕОСУ (лист 16 - 17).

При така установените факти, съдът прави следните правни изводи.

Допустимост

Съгласно чл. 73 ал. 1 от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.

Според чл. 73 ал. 4 от ЗУСЕФСУ, решението по ал. 1 може да се оспорва пред съд по реда на Административнопроцесуалния кодекс, като при съдебното оспорване се прилагат съответно разпоредбите на чл. 27, ал. 2 и ал. 5 – 6 от закона.

В конкретния случай, обжалваният административен акт е издаден на 16.01.2024 година. Ответникът е представил надлежно доказателство за датата на връчването на Решението на жалбоподателя. Жалбата против акта е подадена в регистратурата на съда на 30.01.2024 година (лист 2). Предвид установените факти, съдът приема, че оспорването е в срока по чл. 149 ал. 1 от АПК. С Решението за адресата възникват неблагоприятни правни последици – наложена е финансова корекция с резултат – дължимост от Община Бургас на определена парична сума с публичноправен характер, т.е. за адресата е налице правен интерес от оспорването. Затова жалбата е допустима.

Основателност

Решението е издадено от компетентен орган.

Според чл. 9 ал. 5 от ЗУСЕФСУ, управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции. Ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. Правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице.

Съгласно чл. 3 ал. 2 от Устройствения правилник на МРРБ (Правилника), министърът ръководи и представлява Министерството на регионалното развитие и благоустройството.

Според чл. 5 ал. 1 т. 10 от Правилника, министърът организира, координира и контролира дейността на управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007 - 2013 г. и на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г., съгласува и определя състава на Комитета за наблюдение на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г. и Тематичната работна група за разработване на Оперативна програма "Развитие на регионите" 2021 - 2027 г.

Съответно нормата на чл. 4 ал. 2 от Правилника допуска възможност министърът да делегира със заповед правомощия на заместник-министрите и определя техните функции.

Издателят на оспореното Решение е била заместник - министър на регионалното развитие и благоустройството към дата на издаването му, а нейните правомощия произтичат от надлежно издадената заповед на министъра за оправомощаване А. Т. – Б. като ръководител на УО на ОПРР 2014 – 2020.

Решението е издадено в съответствие с целта на закона, прогласена в нормата на чл. 2 ал. 1 от ЗУСЕФСУ - средствата от европейските фондове за споделено управление се управляват при спазване на хоризонталните принципи и законност, добро финансово управление, пропорционалност и прозрачност чрез партньорство и многостепенно управление с цел намаляване на административната тежест за бенефициента и при осигуряването на видимост.

Решението отговаря на изисквания за форма на акта. Той е в писмена форма и съдържа всички реквизити на административния акт, посочени в разпоредбата на чл. 59 ал. 2 от АПК.

В административното производство не са допуснати съществени процесуални нарушения, обуславящи – сами по себе си - отмяната на Решението.

Общината – жалбоподател е конституирана като страна още в началния етап на административното производство и е получила възможност да участва активно в него – възможност, от която тя се е възползвала пълноценно, представяйки възражение срещу първоначалните констатации за допуснато нарушение в хода на проведената процедура по ЗОбП, приключила в подписването на договор с ДЗЗД. Община Бургас е уведомена своевременно за издаденото Решение и то е обжалвано в законоустановения срок.

Не е налице твърдяната в жалбата липса на мотиви в Решението. Решението е мотивирано като са изложени мотиви и по подаденото писмено възражение във връзка с регистрирането на сигнала за нередност. В административния акт са формулирани доводи защо се приема, че е налице констатирана „нередност“ в административното производство, че финансовата корекция се предвижда не само при реално констатирано нарушение, но и при установяване на хипотетична възможност за нанасяне на вреда на средствата, предоставени от европейските структурни и инвестиционни фондове, както и че в конкретния случай е приложен пропорционалния метод за определяне размера на корекцията, в съответствие конкретно цитирани норми на Наредбата и Приложение № 1 към нея.

По материалната законосъобразност на Решението

В административното производство е прието, че с нередността, описана в Решението, е допуснато нарушение на чл. 2 ал. 2 от ЗОбП във връзка с чл. 21 ал. 7 и чл. 2 ал. 1 т. 1 – 2 от ЗОбП, а самото нарушение представлява „нередност“ по смисъла на т. 11 б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата.

Съгласно чл. 2 ал. 1 т. 1 – 2 от ЗОбП, обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, и свободна конкуренция.

Според чл. 21 ал. 7 от ЗОбП, при определяне прогнозната стойност на обществена поръчка за строителство в нея се включва и стойността на всички доставки и услуги, предоставени от възложителя на изпълнителя, при условие че такива са необходими за изпълнението на строителството.

Текстът на чл. 2 ал. 2 от ЗОбП предвижда, че при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Съгласно чл. 2 § 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, „нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Нормата на т. 11 б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата гласи, че „нередност“ е налице при използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, в случаите, при които са приложени дискриминационни критерии, условия, спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор.

Съдът приема доводите на ответника, че в проведеното производство по възлагане на обществена поръчка е допуснато нарушение, представляващо „нередност“, поради въвеждането на предварително условие към участниците в процедурата, принуждаващо ги да разпределят - по избрания от възложителя начин - разходите по отделните елементи на поръчката, без в обявата за поръчката да има описани обособени позиции за отделните дейности.

Записаното предварително условие в утвърдената документация по провеждането на обществената поръчка, че участник, предложил цена за изпълнение, надвишаваща прогнозната стойност на поръчката, както и надвишаваща посочените максимални стойности на всеки един от елементите, формиращи общата цена, ще бъде отстранен от участие, има ограничителен характер - във втората от описаните две хипотези. В приложимото материално законодателство липсва възможност за въвеждане на подобно ограничение, защото по този начин се засяга свободата на стопанските субекти самостоятелно да преценят какви разходи следва да направят за осъществяването на всеки един от елементите на поръчката, а оттам – да предложат максимално конкурентна оферта при отчитане на спецификите на работа в собствения си екип и разпределението на натоварването между отделните звена. Действително, нормата на чл. 21 ал. 7 от ЗОбП допуска при определяне прогнозната стойност на обществена поръчка за строителство в нея се включва и стойността на всички доставки и услуги, но това включване се извършва, чрез определяне на изрично обособени позиции (със съответната им стойност), за които може да се участва на отделно основание. В тези случаи прогнозната стойност се определя в цялост – за обособената позиция. В закона няма предвидена възможност за кандидатстване за извършването на отделни дейности (не по обособени позиции), представляващи елемент от единното цяло на обявената поръчка. В този смисъл, като е поставил условие, че разходите, посочени от участниците - за отделните елементи (а не по обособени позиции) на поръчката, не могат да надхвърлят определена стойност, възложителят е въвел ограничение, възпрепятствало кандидатите да извършат такова разпределение, което би съответствало най – пълно на техните възможности и спецификата на екипите, изпълняващи отделните работи.

Условието общата цената за изпълнение, посочена от кандидатите, да не надвишава прогнозната (обща) стойност на цялата поръчка е съобразено с изискванията на ЗОбП, но произволно определените от възложителя „тавани“ за предложените в офертите разходи - за отделните елементи (проектиране, СМР и авторски надзор) – няма законова регламентация, нито се налага с оглед конкретния предмет, който не разкрива особена специфика, свързана с сложността, количеството или обема на отделните работи. За сметка на това, условието води до ограничаване на конкуренцията, защото е в състояние да отблъсне потенциален кандидат, който би могъл да предложи по – висока цена (от определения „таван“) за един от елементите и по – ниска цена за някой от останалите, без да надхвърля общата цена на изпълнение по поръчката. Такъв кандидат, обаче, би бил отстранен в хода на процедурата на основание цитираното предварително условие.

Съдът приема и доводите на ответника, че описаното нарушение представлява „нередност“ по смисъла на т. 11 б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата. От административната преписка се установява, че, освен спечелилото ДЗЗД, в обществената поръчка е участвало и още едно гражданско дружество – ДЗЗД „Мидия – Студио Рачеви“, което също е подало оферта, т.е. налице е минимално ниво на конкуренция, защото са получени две оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. В този смисъл, приетият от ответника коефициент на корекция – 5 % - е законосъобразно определен.

В заключение, съдът приема, че в оспореното Решение законосъобразно е прието, че при проведената процедура по ЗОбП от възложителя Община Бургас е била допусната „нередност“ по смисъла чл. 2 § 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, която обуславя налагането на финансова корекция на жалбоподателя.

В съдебното производство се спори и относно законосъобразността на извода на ответника, че констатираното нарушение има потенциално неблагоприятно финансово въздействие върху бюджета на Съюза.

Това възражение на жалбоподателя е неоснователно. С предварително зададеното условие, при неспазване на принципите на чл. 2 ал. 1 от ЗОбП, възложителят неправомерно е ограничил участието на неограничен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, като така е понижил възможността за избор на по – конкурентна оферта, увреждайки националния и европейския бюджет. Нарушението е възпрепятствало необосновано участието на други лица в процедурата, а финансовото отражение, което е задължително при налагането на финансовите корекции, съгласно чл. 3 ал. 1 от Наредбата, се презюмира и не следва да бъде предмет на отделно доказване. Поради спецификата на разглежданото нарушение, което влияе на нивото на конкуренцията в поръчката, не е обективно възможно да се определи точен размер на причинената вреда и затова следва да се използва пропорционалния метод на корекция. Още повече, че не е възможно да се предположи и с точност каква би била стойността на договора за изпълнение в случай, че спечелилият участник беше друг, а това налага използването на избрания метод, т.е. пропорционалния.

Изходът от оспорването обуславя възлагане на разноските по делото върху жалбоподателя, съобразно нормата на чл. 143 от АПК във връзка с чл. 78 ал. 8 от ГПК. От процесуалния представител на ответника своевременно е поискано присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение Ответникът е бил представляван от юрисконсулт, представил преписката и писмено становище по съществото на спора, поради което следва да получи претендираните разноски – за юрисконсултско възнаграждение. Затова жалбоподателят следва да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, в чиято структура се намира органът – ответник, сумата от 200 (двеста) лева, на основание чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 78 ал. 8 от ГПК.

Поради изложеното и на основание чл.172 ал.2 АПК, съдът

Р Е Ш И

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Бургас, представлявана от кмета на общината Д. Н., против решение № РД-02-36-90/16.01.2024 година на заместник – министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващ орган на оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020, изпълнявана със средства от Европейските фондове по споделено управление на Европейския съюз.

ОСЪЖДА Община Бургас да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството сумата от 200 (двеста) лева – разноски по делото, юрисконсултско възнаграждение.

Решението подлежи на обжалване пред Върховен административен съд в 14 -дневен срок от съобщаването му.