Р Е
Ш Е Н
И Е
№ /31.07.2019 год., гр. Варна
В И
М Е Т
О Н А
Н А Р
О Д А
ВАРНЕНСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, ХХVІ с-в, в публичното
заседание на четвърти
юни две
хиляди и деветнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
РАЛИЦА АНДОНОВА
при секретаря Христиана Тонева, като разгледа докладваното от съдията адм.д.№ 899 по описа за 2019 год., за да се произнесе,
съобрази следното:
Производството е по реда на чл.124 от Закона
за държавния служител вр.чл.145 и сл. АПК и е образувано по жалба от А.Б.А.,
ЕГН **********,***, чрез пълномощник адв.И.В., против Заповед
№3023/07.01.2019г. на директора на Агенция „Митници“ – София, с която на
осн.чл.107 ал.1 т.5 вр.чл.7 ал.1 т.6 пр. последно от Закона за държавния
служител и вр.чл.10 ал.1 изр.2 от Закона за митниците, считано от 08.01.2019г е
прекратено служебното й правоотношение на длъжност Главен митнически инспектор,
Длъжностно ниво – 6, Експертно ниво – 2, в Митница Варна, ранг V старши. Релевирани са основанията по
чл.146 т.3 и т.4 от АПК – съществени нарушения на процесуалните правила и
неправилно приложение на материалния закон с довод, че в случая не е налице
фактическия състав на чл.107 ал.1 т.5 вр.чл.7 ал.1 т.6 от ЗДСл, тъй като
органът е приел, че жалбоподателката не отговаря на специфичните изисквания за
първоначално назначаване на съответната длъжност, а настоящият случай е извън
тази хипотеза; че преди уволнението си тя реално не е изпълнявала задълженията
на митнически орган, тъй като са й били отнети митническия печат и КЕП; че
нормата на чл.10 ал.1 от ЗМ е материалноправна и има действие само занапред, а
административният орган незаконосъобразно се е позовал на нея, тъй като
наказателното производство против жалбоподателката е образувано през 2016г,
преди изменението на нормата през 2018г; липсва изменение във фактическата
обстановка, което да обуславя посоченото в оспорената заповед основание за
уволнение – обективна невъзможност за изпълнение на служебните задължения; твърди
се и противоконституционност на въведената с ДВ бр.98 от 2018г забрана за
назначаване на митнически служители, които са митнически органи, които са привлечени като обвиняеми или са
подсъдими за умишлено престъпление от общ характер, т.е преди да е влязла в законна
сила присъда против тях. С подробно мотивирани съображения настоява за отмяна
на незаконосъобразната заповед с произтичащите от това правни последици, като
претендира и присъждане на сторените в производството разноски. В съдебно
заседание адв.В. поддържа изцяло жалбата на сочените в нея основания; с молби
от 19.06.2019г и от 02.07.2019г пълномощникът настоява за отмяна на хода по
същество, възобновяване на съдебното дирене и спиране на производството по делото
до приключване на к.д.№7/2019г по описа на КС на РБ, образувано по искане на
Висшия адвокатски съвет за установяване на противоконституционност на §50 от
ПЗР на ЗИД на ЗКПО (ДВ бр.98 от 2018г), с който се създава ново изр.2 в чл.10
ал.1 от ЗМ.
Ответникът директора на Агенция
„Митници“ – София чрез гл.ю.к.И. И. оспорва изцяло жалбата, настоява за отхвърлянето
й и за оставяне в сила на оспорената заповед като правилна и законосъобразна;
претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение по списък, и прави
възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение. С
писмени бележки, депозирани от ю.к.Ж.Д.се излагат мотивирани съображения за
законосъобразност на оспорената заповед на всяко от основанията по чл.146 от АПК.
След преценка на събраните в
производството доказателства по отделно и в тяхната съвкупност, съдът приема за
установено от фактическа страна следното: Жалб.А.А. е постъпила на работа в Агенция
„Митници“ - Регионална митническа
дирекция – Варна на 01.02.2002г. като технически сътрудник – митнически
полицай. В последствие е заемала длъжностите младши, старши и главен митнически
инспектор в МП Варна Запад и Летище Варна към Митница Варна. Според приетите
като доказателства по делото формуляри за оценка на изпълнението Приложение №2
към чл.19 ал.1 от НУРОИСДА за периода 01.01.2013г – 31.12.2016г
жалбоподателката е получавала само много добри годишни оценки за работата си -
„Изпълнението надвишава изискванията“.
През м.01.2017г жалбоподателката
била привлечена като обвиняема за престъпление по чл.321 ал.3 пр.2 и пр.4 т.2
вр.ал.2 от НК по ДП №8/2016г на ТС БОП – Варна, в хода на което през същия м.01.2017г
спрямо нея била взета мярка за неотклонение „Задържане под стража“. На
12.04.2017г, след промяна на мярката, жалбоподателката се явила на работа за
изпълнение на служебните си задължения. Със Заповед №4347/16.11.2017г на
директора на Агенция „Митници“ на осн.чл.90 ал.1 т.5 от ЗДСл на
жалбоподателката било наложено дисциплинарно наказание „уволнение“ и служебното
й правоотношение било прекратено. Заповедта е отменена с решение
№1408/02.07.2018г по адм.д.№3294/2017г на Административен съд – Варна, ХІV с-в,
потвърдено с решение от 13.11.2018г. по адм.д. №9905/2018 на ВАС на РБ, в сила
от същата дата. Въз основа на влезлите в сила съдебни актове, със Заповед
№4812/28.11.2018г на директора на Агенция „Митници“ А.А. е възстановена на
длъжността главен митнически инспектор в Митница Варна; с уведомление от
26.11.2018г в изпълнение на т.1 от Заповед №1097/24.11.2014г на директора на
Агенция „Митници“ тя е уведомила началника си, че с постановление от
13.01.2017г е привлечена като обвиняема по ДП №8/2016г. Съгл.писмо
рег.№32-147430/21.05.2019 за директора на ТД „Северна морска“ след
възстановянето й на работа със заповедта от 28.11.2018г на гл.митнически
инспектол А.А. не е издаван сертификат за електронен подпис и не е зачисляван
личен митнически печат, въз основа на цитирани в писмото заповеди и
уведомлението от 24.11.2018г, че е привлечена като обвиняема по ДП №8/2016г.
Според приобщената в хода на
съдебното дирене Кратка справка за наказателните от Единната информационна
система за противодействие на престъпността (ЕИСПП), наказателното производство
по ДП №8/2016г на БОП-Варна е образувано и се води против жалб.А.А. за престъпление
по чл.321 ал.3 от НК, и е активно към м.05.2019г. (л.48 по делото). Според
свидетелство за съдимост рег.№18512/30.05.2019г. на РС-Варна, Бюро „Съдимост“,
към момента на издаването му жалбоподателката не е осъждана.
С оспорената в настоящото производство
Заповед №3023/07.01.2019г служебното правоотношение на А.А. е прекратено на
осн.чл.107 ал.1 т.5 от ЗДСл вр.чл.7 ал.1 т.6 пр.последно от ЗДСл и чл.10 ал.1
изр.2 от ЗМ. Като причини за прекратяване на служебното правоотношение е
посочено: „Поради обективна невъзможност държавният служител да изпълнява
задълженията си извън случаите по чл.103 ал.1 т.3 от ЗДСл. Привлечен като
обвиняем за умишлено престъпление от общ характер.“.
Горната фактическа обстановка, по
същество безспорна между страните, съдът приема за установена въз основа на
писмените доказателства по административната преписка и тез, приобщени в хода
на съдебното дирене, които са последователни, взаимно допълващи се и
безпротиворечиви, и анализирани в съвкупност не налагат различни изводи.
При така установената фактология
съдът прави следните правни изводи:
Жалбата е депозирана в
законоустановения срок, от легитимиран субект – адресат на оспорения акт, и при
наличие на правен интерес, поради което е процесуално допустима, а разгледана
по същество се преценява като основателна.
Съобразно императивната
разпоредба на чл.168 ал.1 от АПК съдът е длъжен да извърши преценка за
законосъобразност на оспорения ИАА на всички основания по чл.146 от АПК. Така в
случая на първо място съдът намира, че оспорената заповед е издадена от
компетентен орган съгл.чл.54 ал.7 от Закона за администрацията и чл.5 а1 т.5 от
Устройствения правилник на Агенция Митници, според която директорът й е органът
по назначаване на държавните служители, овластен с правото да прекратява
служебните правоотношения с тях. На второ място оспорената заповед е издадена в
изискуемата за редовността й писмена форма и има минималното съдържание,
изискуемо с чл.59 от АПК.
Независимо от горното съдът
намира, че оспорената заповед е издадена при допуснато съществено процесуално
нарушение, неправилно приложение на материалния закон и противоречие с целта
му.
Съобразно чл.108 ал.1 от ЗДСл
служебното правоотношение се прекратява от органа по назначаването с
административен акт, който се издава в писмена форма и трябва да съдържа
правното основание за прекратяване, дължимите обезщетения и придобития ранг на
държавна служба; в случаите по чл.107 ал.1 т.5 от ЗДСл се посочват и
фактическите обстоятелства, обуславящи обективната невъзможност за изпълнение
на служебните задължения.
В оспорената понастоящем заповед като
правно основание за прекратяване на служебното правоотношение е посочено чл.107
ал.1 т.5 вр.чл.7 ал.1 т.6 пр.последно от ЗДСл вр.чл.10 ал.1 изр.второ от Закона
за митниците. В мотивите й като фактически основания за нейното издаване и
причини за прекратяване на служебното правоотношение с жалбоподателката е посочено:
„Поради обективна невъзможност държавния служител да изпълнява задълженията си
извън случаите по чл.103 ал.1 т.3 от ЗДСл. Привлечен като обвиняем за умишлено
престъпление от общ характер.“.
Според предвиждането на чл.107
ал.1 т.5 от ЗДСл органът по назначаването прекратява служебното правоотношение
без предизвестие, когато е налице обективна невъзможност държавният служител да
изпълнява служебните си задължения извън случаите по чл.103 ал.1 т.3 от ЗДСл. Правилото
на чл.10 ал.1 изр.второ от ЗМ в приложимата му към казуса редакция (ДВ,
бр.98/2018 г., в сила от 07.01.2019 г.) гласи, че митническите служители, които
са митнически органи по смисъла на закона, могат да бъдат само лица, които не
са привлечени като обвиняеми или не са подсъдими за умишлено престъпление от
общ характер. Органът по назначаването се е позовал и на чл.7 ал.1 т.6 от ЗДСл,
според който държавният служител следва да отговаря на специфичните изисквания,
предвидени в нормативните актове за заемане на съответната длъжност.
Както вече беше посочено, разпоредбата
на чл.107 ал.1 т.5 от ЗДСл предоставя възможност на органа по назначаването да
прекрати едностранно служебното правоотношение с държавния служител при
обективна невъзможност същият да изпълнява служебните си задължения, извън
случаите по чл.103 ал.1 т.3 от ЗДСл.
Последната норма визира хипотези на трайна неработоспособност, случаи, свързани
със здравословното състояние на държавния служител. С това съдържание на
оспорената заповед е налице неяснота относно волята на органа по назначаването дали
прекратява правоотношението на жалбоподателката поради несъвместимост с
изпълняваната служба поради неизпълнение на установените с чл.10 ал.1 изр.2 от
ЗМ условия за назначаването й, или
поради обективна нейна невъзможност да изпълнява задълженията си, които са две
различни хипотези по чл.107 ал.1 от ЗДСл.
От друга страна административният
орган е възпроизвел текста на правната норма, без конкретно да посочи в какво
се изразява обективната невъзможност на служителя да изпълнява служебните си
правоотношения, т.е. в нарушение на изискването на чл.108 изр.2 от ЗДСл. Този
пропуск представлява съществено нарушение на административнопроизводствените
правила, тъй като обективно лишава съда от възможност да извърши преценка за
законосъобразността на оспорената заповед.
В ЗДСл липсва легална дефиниция
на понятието „обективната невъзможност“. Съдебната практика по приложението на
чл.107 ал.1 т.5 от ЗДСл налага извод, че за да е налице хипотезата на тази
правна норма, е необходимо да бъдат доказани три правнорелевантни факти: да е
създадена нова фактическа обстановка; тя да води до невъзможност за изпълнение
от служителя на задълженията по съответната длъжност; причините за тази
невъзможност да не зависят от волята на страните по служебното правоотношение.
От направената в заповедта връзка
на чл.107 ал.1 т.5 от ЗДСл с чл.7 ал.1 т.61 пр.последно от ЗДСл и чл.10 ал.1
изр.2 от ЗМ може да се направи извод, че
се касае за нова фактическа обстановка, изразяваща се в законодателна промяна -
изменение на чл.10 ал.1 от ЗМ, предприета с преходните и заключителните
разпоредби към Закона за изменение и
допълнение на Закона за корпоративното подоходно облагане (ДВ бр.98, в сила от
01.01.2019г). Промяната на текста се състои в създаване на изречение второ в чл.10
ал.1 от ЗМ, въвеждащо изискване митническите служители, които са митнически
органи по смисъла на закона, да бъдат само лица, които не са привлечени като
обвиняеми или не са подсъдими за умишлено престъпление от общ характер.
Промяната на изискванията за заемане на длъжността е извършена не по волята на
страните по правоотношението, а със закон. Нормативната промяна представлява
основание да се изисква от всяко едно лице, което впоследствие ще бъде
назначавано като митнически орган по смисъла на §1 т. 9 от ДР на ЗМ, да
отговаря на установените в чл.10 ал.1 от ЗМ изисквания, но сама по себе си не
може да бъде разглеждана като основание за прекратяване на служебното
правоотношение на лицето, което до този момент е заемало длъжността, поради „обективна
невъзможност“ да продължи да изпълнява същите задължения и функции, които до
този момент е изпълнявало. В случая липсват данни тази нормативна промяна да е
довела до наложително изменение на обстоятелствата, а оттам и на задълженията, възложените
за изпълнение на заеманата от жалбоподателката длъжността главен митнически
инспектор. Поради това нововъведеното с изр. второ на чл.10 ал.1 от ЗМ изискване
не води на самостоятелно основание до обективна невъзможност за изпълнение на
посочените задължения. При издаването на заповедта за прекратяване на
служебното правоотношение административният орган е длъжен да посочи фактите,
описващи случаи на неизпълнение от държавния служител, по причина на неговото
несъответствие с променените изисквания, и да докаже тези факти пред съда,
ползвайки съответните доказателствени средства. В оспорената заповед липсват
мотиви в тази насока, бланкетно е посочено, че е налице обективна невъзможност за
Ана А. да изпълнява задълженията си. Не са наведени твърдения от ответника и не
се сочат доказателства жалбоподателката да е била в постоянна или временна
невъзможност да изпълнява длъжността, която е заемала, причинена от изменението
на чл.10 ал.1 от ЗДСл, т.е. не е установено наличието и на втората
предпоставка, по чл.107 ал.1 т.5 от ЗДСл. Изложеното налага извод, че в
разглеждания случай не е осъществен фактическият състав на цитираната правна
норма и не е налице (а и не е доказана) обективна невъзможност държавният
служител да изпълнява служебните си задължения. Сам по себе си фактът, че е
обвиняема за умишлено престъпление от
общ характер по ДП №8/2016г, цитиран в процесната заповед, не поставя
жалбоподателката в обективна невъзможност да изпълнява служебните си задължения
както го е правила след явяването си на работа на 28.11.2018г. до 07.01.2019г,
доколкото спрямо нея не са взети органичаващи свободата й на придвижване мерки
за процесуална принуда по НПК (задържане под стража или домашен арест), поради
това не може правнорелевантно да мотивира приложението на чл.107 ал.1 т.5 от
ЗДСл за прекратяване на служебното й
правоотношение, още повече предвид липсата на твърдения и доказателства по
делото това й процесуално качество по НПК да е ограничило изпълнение на
служебните й задължения в горепосоченя период.
С издадената заповед са
ограничени правата на жалбоподателя непропорционално и в по-голяма степен от
необходимото за спазване на изискването като митнически служители да бъдат
назначавани лица, които са лоялни и пазят авторитета на институцията, в която
работят, съвестни при изпълнение на функциите им като митнически органи.
Следва да се посочи, че с
последното изменение и допълнение на чл.10 ал.1 от ЗМ е въведено ограничение на
правото на труд на митническите служители, които са митнически органи по
смисъла на ЗМ, без да е налице легитимна цел, свързана с необходимост от защита
на обществен интерес и в противоречие с норми на КРБ, на ратифицирани
международни актове, по които България е страна (ЕКПЧ, Всеобщата декларация за
правата на човека на Общото събрание на ООН, Международния пакт за
икономически, социални и културни права, Европейска социална харта), както и на
Хартата на основните права на Европейския съюз като задължителен източник на
първичното право на ЕС, в които правото на труд е провъзгласено и гарантирано
като основно и неотменимо право. Несъмнено съществува обществената потребност
от пълна неопетненост на службата и доверие в действията на митническите
служители, които действат като митнически органи по смисъла на ЗМ, поради което
може да бъде ограничено правото им на труд, но само при доказана по несъмнен
начин нелоялност и неетичност на тези служители, каквато не е налице във фазата
на привличане на дадено лице като обвиняем или в следващата фаза, докато лицето
е подсъдим за умишлено престъпление от общ характер. Тези фази от наказателния
процес не могат да се приравнят по своите последици на влязла в сила осъдителна
присъда, които осъденият е задължен да търпи в своята правна сфера. Обратното
означава грубо погазване на презумпцията за невиновност, провъзгласена като
конституционен принцип и гарантирана като основно право от цитираните по-горе
международни актове, както и от чл.31 ал.4 от КРБ, въвеждаща забрана за
ограничения на правата на обвиняемия, надхвърлящи необходимото за осъществяване
на правосъдието.
Изложеното мотивира извод на
основателност на жалбата против оспорения ИАА като противоречащ на приложимия
материален закон и на неговата цел, и безалтернативно налага уважаването й чрез
отмяна на заповедта за прекратяване на служебното правоотношение на
жалбоподателката.
В заключение следва да бъде
посочено, че доколкото не е касационна инстанция, настоящият съдебен състав не
е длъжен да спира производството по делото до приключване на к.д.№7/2019г по
описа на КС на РБ с окончателен акт, поради което това искане не следва да бъде
уважавано.
При този изход на спор и предвид
направеното искане, в полза на жалбоподателката следва да се присъдят
направените по делото разноски в общ размер на 710 лв. (10 лв. ДТ и 700лв.
адвокатско възнаграждение). Процесуалният представител на ответника е направил
своевременно възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, заплатено
от жалбоподателката в настоящото производство. Съгласно чл.78 ал.5 от ГПК, за
да намали размера на платеното адвокатско възнаграждение, съдът трябва да
установи, че фактическата и правна сложност на делото не съответства на размера
на заплатеното адвокатско възнаграждение. В случая възнаграждението в размер на
700лв., което е заплатено реално за настоящото производство, надвишава
незначително специалния минимум от 500лв. по чл.8 ал.3 от Наредба №1/09.07.204г
за минималните размери на адвокатските възнаграждения, и с оглед фактическата и
правна сложност на делото съответства на положения като обем квалифициран
юридически труд от пълномощника на жалбопадателката, поради което не е
прекомерно и следва да се присъди в цялост.
Така мотивиран и съобразно правомощията
си по чл.172 ал.2 от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на жалб.А.А. за отмяна на хода по същество, възобновяване на
съдебното дирене по делото и спиране на производството по делото до приключване
на к.д.№7/2019г по описа на КС на РБ.
ОТМЕНЯ Заповед №3023/07.01.2019г. на директора на Агенция
„Митници“ – София, с която на осн.чл.107 ал.1 т.5 вр.чл.7 ал.1 т.6 пр. последно
от Закона за държавния служител и вр.чл.10 ал.1 изр.2 от Закона за митниците,
считано от 08.01.2019г е прекратено служебното правоотношение на А.Б.А., ЕГН **********,***, на длъжност Главен митнически инспектор,
Длъжностно ниво – 6, Експертно ниво – 2, в Митница Варна, ранг V старши.
ОСЪЖДА
Агенция „Митници“ да заплати на А.Б.А.,
ЕГН **********,***, разноските в производството в размер на 710
(седемстотин и десет) лева.
Решението подлежи на обжалване с
касационна жалба пред Върховния административен съд на РБ в 14-дневен срок от
съобщаването му.
Преписи от решението да се връчат
на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: