Р Е Ш Е Н И Е № 159
гр.
Сливен, 27.07.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд Сливен, в открито
заседание на пети юли през две хиляди двадесет и втора година, в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: ДЕТЕЛИНА БОЗУКОВА
при участието на
секретаря Радостина Желева, като разгледа докладваното от съдията адм. дело № 126 по описа за 2022 г., за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл.
от АПК вр.чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ.
Образувано е по жалба на „Водоснабдяване и
канализация- Сливен“ ООД, със седалище в гр.Сливен, против решение от
16.03.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма
„Околна среда 2014 – 2020 г.“ (ОПОС), с което, на основание чл.73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ, за нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, и на основание т. 11,
б. „б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности), за допуснато нарушение по чл.2
ал.2 във връзка с чл.59 ал.2 от ЗОП е определена финансова корекция в размер на
5% от засегнатите от нарушението и признатите от УО на ОПОС за допустими за
финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по сключения договор, представляващи
средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от договор №16/13.01.2021г. с
изпълнител ДЗЗД „Аква Пура“ на стойност 3 294 644,76
лева без ДДС, сключен в рамките на обществена поръчка по проект с предмет: „Избор
на изпълнител за организация и управление на проект „Доизграждане и
рехабилитация на водоснабдителната и канализационна инфраструктура в агломерациии с население с над 10 000 екв.ж.“, попадащи в обхвата на ОТ „Водоснабдяване и канализация -
Сливен" ООД, гр. Сливен".
В
жалбата оспорващото дружество излага подробни съображения за
незаконосъобразност на оспореното решение. Твърди, че в хода на
административното производство не са събрани доказателства, доказващи
извършване на нарушение, представляващо
нередност по смисъла на чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ, което да е довело до
ограничаване участието на потенциални участници в поръчката. Моли съда да отмени
решението. Претендира присъждане на направените деловодни разноски. В съдебно
заседание чрез представител по пълномощие – адв. С. Р.
***, поддържа жалбата. Поддържа искането за присъждане на разноски, съгласно
представен списък на разноските.
Ответникът по жалбата
– Главният директор на ГД „Оперативна програма „Околна среда“ и Ръководител на
УО на ОПОС 2014 – 2020 г., чрез процесуалния си представител г. е.Й.Т. –
служител с висше юридическо образование и правоспособност, изразява становище
за нейната неоснователност и моли съда да постанови решение, с което тя да бъде
отхвърлена. Претендира присъждане на юрисконсултско
възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на претендирания
адвокатски хонорар.
Представителят на
Окръжна прокуратура Сливен, конституирана като страна в производството, дава
становище за неоснователност на жалбата и предлага на съда да отхвърли същата.
Административен
съд Сливен, като обсъди събраните по делото доказателства, съобрази доводите на
страните и извърши служебна проверка на законосъобразността на оспорения
административен акт, приема за установено от фактическа и правна страна
следното:
Жалбата е подадена
в срок, от процесуално легитимирана страна, против подлежащ на обжалване акт,
при наличие на правен интерес, поради което е процесуално допустима.
Разгледана по
същество, жалбата е неоснователна.
Оспореният
административен акт е издаден от орган, разполагащ с функционална и материална
компетентност съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ – от ръководителя на управляващия
орган, одобрил проекта. По въпроса за компетентността на издателя на акта
липсва и спор между страните.
С решение на МС №
792 от 17.12.2013 г. са определени органите, отговорни за управлението,
контрола, координацията и одита на ЕСИФ и други инструменти и инициативи на ЕС
през периода 2014-2020 г., като Дирекция „Кохезионна
политика за околна среда“ в МОСВ е определена за управляващ орган на Оперативна
програма „Околна среда 2014-2020 г.“. Това решение е изменено с РМС № 364 от
02.06.2014 г. като Дирекция „Кохезионна политика за
околна среда“ е заменена с Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“.
Според разпоредбата на чл. 33, ал. 2 от Устройствения
правилник на МОСВ, ГД ОПОС изпълнява функциите на УО на ОПОС за програмните
периоди на Кохезионната политика на ЕС и всички
произтичащи от това задължения и отговорности, съгласно регламентите на ЕС, КФ
и Структурните фондове. Разпоредбата на чл. 9, ал. 5, изр. второ от ЗУСЕСИФ от
своя страна предвижда, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган или оправомощено от него лице, като правомощия
ръководител на управляващия орган по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице. Видно от приложената по приобщената
към делото заповед № РД-13 от 06.01.2022 г., министърът на околната среда и
водите е оправомощил Г. С., в качеството й на и.д. г.
директор на ГД „Оперативна програма „Околна среда“ в МОСВ, за ръководител на УО
на ОПОС 2014-2020 г. и й възложил да изпълнява функциите на ръководител на УО,
сред които и издаването на решения за определяне на финансови корекции (л. 23
от том 2 на делото). Делегирането на посочените правомощия е допустимо,
съгласно чл. 5 от Устройствения правилник на МОСВ и
чл. 9, ал. 5, предл. последно от ЗУСЕСИФ.
Решението е издадено в задължителната по закон
писмена форма - чл. 59, ал.2 от АПК, във вр. с чл.
73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни
основания за неговото издаване и съответства на изискването за неговото
мотивиране по чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. В случая като фактически основания са
посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети от органа като нередност, изразяваща се
в наличие на ограничително, неясно и незаконосъобразно изискване към
техническото предложение на участниците при проведената открита процедура по
реда на ЗОП с предмет: „Избор на изпълнител за организация и управление на
проект „Доизграждане и рехабилитация на водоснабдителната и канализационна
инфраструктура в агломерациии с население с над
10 000 екв.ж.“, попадащи в обхвата на ОТ „Ви К
Сливен“ ООД гр.Сливен“. Органът е квалифицирал тази нередност като нарушение на
чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП, като я е подвел под разпоредбата
на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. По отношение на процентния показател на
корекциите по двата договора е приел, че той следва да се определи съобразно т.
11, б. „б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности.
Противно на твърденията на жалбоподателя, съдът не
констатира допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените
правила.
От приложените по делото доказателства се установява, че с
писмо изх. № № 1-016-0008-2-161 от 17.02.2021 г. „В и К Сливен" ООД е
уведомено, че при осъществения последващ контрол за
законосъобразност на сключения договор 16/13.01.2021 г. с изпълнител ДЗЗД „Аква Пура" - на стойност 3 294 644.76 лв. без ДДС, не
са установени нарушения на правилата по възлагане на обществени поръчки, водещи
до определяне на финансова корекция.
С писмо с изх. № 04-15-1/12.01.2022 г. Изпълнителна
агенция „Одит на средствата от Европейския съюз" (ИА ОСЕС) изисква от
Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г."
(ОПОС) да предприеме незабавни коригиращи действия, изразяващи се в извършване
на повторна проверка за законосъобразност на сключени договори с избрани
изпълнители по програмата, с акцент върху най-често срещаните, повтарящи се
нарушения, изразени в ограничителни условия за подбор на участниците и
незаконосъобразна методика за оценка на офертите.
За резултатите от повторната проверка „В и К Сливен“ ООД
е уведомен с писмо изх. № 1- 016-0008-2-217 от 18.02.2022 г. по реда чл. 73,
ал. 2 от ЗУСЕСИФ, в което е описано констатираното нарушение при осъществения
контрол за законосъобразност на обществена поръчка с предмет: „Избор на
изпълнител за организация и управление на проект „Доизграждане и рехабилитация
на ВиК инфраструктура в агломерации с население с над
10 000 екв. ж., попадащи в обхвата на ОТ
„Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД, гр. Сливен", а именно –
„Утвърдени незаконосъобразни изисквания към изготвянето на техническото
предложение в нарушение на чл. 2, ал.2 от ЗОП“, като е посочен размерът на
финансовата корекция, и на дружеството е дадена възможност да се запознае, да
изложи възраженията си, като ги подкрепи с доказателства в двуседмичен срок,
считано от датата на получаване на писмото. УО но ОПОС е приел, че за
установеното нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП следва да се наложи финансова
корекция в размер на 5 % от засегнатите от нарушението разходи по сключения
договор.
В срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ оспорващото дружество
се е възползвало от предоставената му възможност и е депозирало възражение изх.
№ РД-11-437 от 04.03.2022 г., с което се възразява по основателността и размера
на предложената финансовата корекция.
Бенефициентът изтъкнал, че с изискването, заложено в първата
част от съдържанието на „Организация на персонала, ангажиран с изпълнение на
поръчката" се представя разбирането за управление и отчитане на всяка от
дейностите на проекта като цяло в съответствие с приложимото законодателство,
изискванията и насоките на УО на ОПОС 2014-2020 и на ИСУН 2020. Същото се явява основа, над която се надгражда с посоченото изискване за съдържание в
техническото предложение -„участниците трябва да представят и обосноват
конкретни предложения по какъв начин ще адресират всеки един от аспектите на
управление във връзка с всяка дейност по проекта, така че да бъдат постигнати
очакваните от Възложителя резултати" и „определени задачи за членовете на
ЗУП, свързани с всяко от задълженията и отговорностите им, определени от
Възложителя в ТС и отнасящи се както към конкретни дейности по проекта, така и
към цялостното му управление и отчитане". Дружеството изтъкнало, че именно с разписване на концепция и надграждането й с конкретни дейности, обвързани към същата,
се предоставя възможност за обективна оценка на получените оферти и на
качествата на персонала, който ще
изпълнява конкретната обществена поръчка. Дружеството посочило, че обстоятелството,
че нито един от осемте участника не се е възползвал от възможността си да
направи искане за разяснение по чл. 33, ал. 1 от ЗОП показва, че участниците не
са констатирали неяснота относно използваните понятия и заложените изисквания. Във
възражението е посочено още, че с указанията към участниците, възложителят е
поставил обективни и конкретни изисквания към офертите на участниците и
по-точно към техническите им предложения. Чрез заложената концепция и надграждането й с конкретни предложения и системи по управление, мониторинг и контрол
се обхващат всички съществени аспекти на изпълнението.
Представеното
възражение, в съответствие с чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, е подробно обсъдено в
мотивите на решението за определяне на финансова корекция, като е счетено за
неоснователно, тъй като бенефициентът не
е утвърдил методика за оценка, поради което продължил да
поддържа формираните изводи за незаконосъобразност на
използвания критерии за подбор досежно утвърдените
незаконосъобразни изисквания към изготвянето на техническото предложение на
кандидатите в обществената поръчка.
Спазен е и едномесечният срок за издаване
на решението, предвиден в последната разпоредба.
Видно от
доказателствата по делото процесната обществена
поръчка вече е била предмет на цялостен последващ
контрол, при който не са били открити нарушения. Извършването на повторна
проверка на същата обществена поръчка и установяване на ново нарушение, което
не е било установено при първоначалната проверка, при положение, че са били
проверявани едни и същи факти и документи, в случая не се преценява като
нарушение на принципа на предвидимост. Действително административният
орган е формирал при първата проверка на обществената поръчка убеждение за
липса на други нарушения, но неговата воля не е изрично изразена под каквато и
да е форма. Следователно липсва предхождащо волеизявление на административния
орган по отношение на нарушението, предмет на оспорваното в настоящото
производство решение от 16.03.2022 г., което волеизявление да съставлява
облагоприятстващ жалбоподателя административен акт, в който да е формиран извод
за липса на такова нарушение, и поради това в случая липсва процесуална пречка
за издаване на решението за определяне на финансова корекция от 16.03.2022 г.
Съдът констатира,
че оспореното решение е издадено и при правилно приложение на материалния
закон.
От доказателствата по делото се установява, че в т. 6.3. озаглавена „Техическо предложение" от указанията за участие,
възложителят „в и К Сливен“ ООД е заложил следното:
„Техническо предложение - включващо документите по чл. 39, ал. 3, т.1 от ППЗ ОП, както следва: Предложение за изпълнение на поръчката
в съответствие с техническата спецификация и изискванията на възложителя - попълва се Образец № 3 - оригинал,
заедно с приложени към него в свободна форма „Организация на персонала, ангажиран с изпълнение на
поръчката", в която участниците да представят своята концепция за
управление и отчитане на всяка от дейностите на проекта и на проекта като цяло
в съответствие с приложимото законодателство, изискванията и насоките на УО на
ОПОС 2014-2020 и ИСУН 2020.
Участниците трябва да представят и обосноват
конкретни предложения по какъв начин ще адресират всеки един от аспектите на
управление във връзка с всяка дейност по проекта, така че, да бъдат постигнати
очакваните от възложителя резултати. В предложението си участниците определят
задачи за членовете на ЗУП, свързани с всяко от задълженията и отговорностите
им, определени от възложителя в ТС и
отнасящи се както към конкретни дейности по проекта така и към цялостното му
управление, и отчитане. В предложенията си участниците трябва да опишат
и обосноват ресурсната обезпеченост, необходима за изпълнението на всяка от
определените задачи - информация, технически средства, материали.
Участниците трябва да предложат система за
мониторинг и контрол върху качественото и срочно изпълнение както на
управлявания проект и включените в него дейности, така и на своите задължения по предмета на настоящата поръчка. В
предложената система за мониторинг и контрол участниците трябва да посочат и
обосноват фактори - външни и вътрешни и оказващи влияние върху
качественото и срочно изпълнение. Същевременно участниците трябва да предложат
и обосноват конкретни мерки за мониторинг и контрол върху качеството и срока на
изпълнение и да възложат и обосноват конкретни отговорности на конкретни
членове на ЗУП за подготовката и прилагането на всяка мярка,
Участниците трябва да предложат система за
комуникация и обмен на информация като предпоставка за качествено и срочно
изпълнение, както на управлявания проект и включените в него дейности, така и
на своите задължения по предмета на настоящата поръчка. Системата трябва да
обхваща цялостната комуникация по проекта: вътрешна (за ЗУП) и външна - с всички страни и участници в проекта (възложител, изпълнители, УО на ОПОС, институции, имащи
отношение към проекта), както и със заинтересованите страни от обществеността
(население, бизнес, граждански организации, медии). Участникът трябва да
предложи конкретни и обосновани комуникационни механизми и канали за поддържане
и управление на информационния поток на проекта на ниво вътрешна и външна
комуникация, като предложи и обоснове конкретните
отговорности на всеки един от членовете на ЗУП за събиране, обработване и
комуникиране на информация на ниво вътрешна и външна комуникация.
В случай че в представената от
участника организация на персонала не е разгледан който и да е елемент от
изброените по-горе и/или в него са посочени различен възложител и/или
наименование на друг проект и/или обект, и/или е налице несъответствие между
информацията в отделните елементи, участникът ще бъде отстранен от по-нататъшно
участие в обществената поръчка.“
В оспореното решение УО на ОПОС приема, че има припокриване на исканата
информация между първия и втория елемент от изискванията към техническото
предложение, поради което е осъществен фактическият състав
по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, обосноваващ определянето на финансова
корекция, тъй като е налице допуснато нарушение на правилата за възлагане на
обществената поръчка и по-конкретно на тези по чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 от ЗОП тъй като, според административния
орган, е налице нарушение на забраната за ограничаване на конкуренцията чрез
включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки
и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или
обема на обществената поръчка. Органът се обосновал с изискването
заложено от бенефициента в първата част на техническото предложение на
поръчката - да се представи „концепция за управление и отчитане на всяка от дейностите на проекта и на
проекта като цяло в съответствие с приложимото законодателство, изискванията и
насоките на УО на ОПОС 2014-2020 и ИСУН 2020, което се покривало с представената информация във втората част на
техническото предложение да се „представят и обосноват конкретни
предложения по какъв начин ще адресират всеки един от аспектите на управление
във връзка с всяка дейност по проекта, така че да бъдат постигнати очакваните
от възложителя резултати", включително и
изискването да се представят „определени задачи за членовете на
ЗУП, свързани с всяко от задълженията и отговорностите им, определени от
възложителя в ТС и отнасящи се както към конкретни дейности по проекта.
Според административния орган за потенциалните участници не е ясно какво
следва да представят в отделните части посочени като изисквания на техническото
предложение, тъй като изпълнението на всяка от дейностите е свързано с
организацията на персонала и на практика следва да се представи една и съща
информация в два различни части от техническата оферта на участниците.
На следващо място в изискванията
към техническото предложение е заложено, че участниците следва да „предложат и обосноват конкретни мерки за мониторинг
и контрол върху качеството и срока на изпълнение и да възложат и обосноват
конкретни отговорности на конкретни членове на ЗУП за подготовката и
прилагането на всяка мярка", като отново не е
ясно какво повече следва да се представи от представеното в първа и втора част.
УО на ОПОС приел в решението, че с описанието на всички дейности, задачи и
цялата организация на персонала (за да се покрият изискванията на първите две
части), то същите следва да осигурят и качественото изпълнение на поръчка и в
тази връзка за потенциалните участници не е ясно какви са тези допълнителни
мерки за мониторинг и контрол, включително конкретни отговорности на конкретни
членове на ЗУП за подготовката и прилагането на всяка мярка, която не е
посочени в първите две части.
При тези мотиви
органът приел, че е налице нарушаване на забраната за
ограничаване на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които
дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
При служебно извършения
контрол относно съответствието на акта с приложения материален закон, съдът
съобрази, че за материалната законосъобразност на акт, с който се определя и
налага на финансова корекция, следва да се извърши проверка налице ли е
соченото от органа основание за налагането й, на второ място, правилно ли е
определен размерът на корекцията при прилагане на пропорционалния метод
/какъвто е избрания в конкретния случай/ и налице ли са пречки за настъпване на
разпоредените последици.
Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със
средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на
финансова корекция и за нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
По смисъла на чл.
2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 „нередност“ означава всяко нарушение на
правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази
разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза
чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Следователно, за
да бъде квалифицирано едно действие или бездействие на бенефициента като
„нередност“, е необходимо да е налице доказано нарушение на разпоредба на
съюзното право или националното право, произтичащо от действие или бездействие
на икономически субект (оператор); да е налице вреда за бюджета на Съюза или
вероятност за настъпване на такава вреда и да има причинна връзка между
нарушението и вредата. Посочените предпоставки, следва да са налице кумулативно
и липсата на която и да е от тях изключва наличието на нередност по смисъла на
чл. 2, т. 36 от Регламенти (ЕС) № 1306/2013, съответно и по чл. 70, ал. 1, т. 9
от ЗУСЕСИФ.
В мотивите на
оспорения акт органът подробно е обосновал защо счита формулиранте
и утвърдени от оспорващия изисквания към изготвянето на техническото
предложение на кандидатите за незаконосъобразни. Изложените от органа
съображения се споделят изцяло от настоящия съдебен състав.
В случая констатираното
от УО нарушение е относно неясно формулирани изисквания, което предполага
възможността за субективно преценка на предложенията на участниците и
представлява съществено нарушение на правилата за свободна и лоялна
конкуренция. УО правилно е приел, че предпоставките за налагане на финансова
корекция са налице. Видно от доказателствата по делото, с въвеждането на неясни
изисквания при подготовката на техническото предложение на участниците,
възложителят е ограничил конкуренцията като е създал условия за липса на предвидимост при изготвяне на техническото предложение,
което необосновано ограничава участието на стопански субекти в обществената
поръчка. В случая предметът на поръчката е услуга и качеството на персонала е
важно и определящо при изпълнението на заложените дейности. Неяснотата във
формулировката на условията и изискванията на техническото предложение води до неяснота за потенциалните
участници относно това какво следва да представят в отделните части, посочени
като изисквания на техническото
предложение, тъй като изпълнението на
всяка от посочените дейности е свързано с организацията на персонала и
представлява на практика представяне на една и съща информация в две различни
части на техническата оферта на участниците.
Съгласно изискванията към техническото предложение в същите е заложено, че участникът следва да предложи и обоснове конкретни мерки за
мониторинг и контрол върху качеството и срока на изпълнение и да възложи и
обоснове конкретни отговорности на конкретни членове на ЗУП за подготовката и
прилагането на всяка мярка. Съдът намира, че в случая липсва яснота
какво повече следва да се представи от представеното в първа и втора част от
предложението. С описанието на всички дейности, задачи и цялата организация на
персонала същите следва да осигурят и качественото изпълнение на поръчка и в
тази връзка за потенциалните участници не е ясно какви са тези допълнителни
мерки за мониторинг и контрол, включително конкретни отговорности на конкретни
членове на ЗУП за подготовката и прилагането на всяка мярка, които не са
посочени в първите две части.
Съдът намира, че в случая възложителят „В и К Сливен“ ООД не е дал и дефиниция,
какво следва да се разбира под изискването участниците да „обосноват фактори", да „обосноват конкретни мерки" и да „обосноват конкретни отговорности“. За потенциалните
участници не става ясно по какъв начин следва да представят информацията, за да
се приеме от възложителя за обоснована и по какви характеристики следва да се
прецени, че са налични „обосновани
фактори, обосновани конкретни мерки и обосновани
конкретни отговорности. Не става ясно по какви критерии се преценява, че в предложената система за
мониторинг и контрол са посочени външни и вътрешни фактори, оказващи влияние
върху качественото и срочно изпълнение и същите са обосновани. Не е ясно как следва да се прецени предложените и
посочени мерки за мониторинг и контрол
дали са обосновани, както и дали
възложените отговорности са обосновани.
По делото е установено, че част от участниците в процедурата са отстранени
от участие именно поради факта, че не са представили обосновани фактори, обосновани конкретни мерки и обосновани конкретни отговорности. Ето защо
съдът намира, че липсва предвидимост за потенциалните
участници как да изготвят техническото си предложение, така че да покрият
минималните изисквания на възложителя по допустимост на офертата, а липсата на
яснота при подготовката на техническото предложение освен, че оказва негативен
ефект при участие в процедурата, но определено може и да разубеди евентуални
участници от подаване на оферти, тъй като неясната
формулировка предполага възможност за объркването им.
Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП, при възлагането на обществени
поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване
на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки.
С въпросното техническо
предложение се определят параметрите на обществената поръчка и основните
изисквания за нейното изпълнение, поради което изискванията за съдържанието на
техническото предложение следва да не създават неяснота сред заинтересованите
стопански субекти, а да предоставят обективна информация на заинтересованите
икономически оператори, за това как следва да изготвят своите предложения за
изпълнение на поръчката, тъй като и това се явява фактор за тяхната допустимост
до участие и оценка. В случая доколкото с него се определят параметрите на
обществената поръчка и основните изисквания за нейното изпълнение е от
съществено значение въведените изисквания за съдържание на техническото
предложение да не създават неяснота сред заинтересованите стопански субекти, а
да предоставят обективна информация, за
това как същите следва да изготвят своите предложения за изпълнение на
поръчката, тъй като и това се явява фактор за тяхната допустимост до участие и
оценка.
В конкретния случай това
изискване не е било спазено и с неясните и объркващи изисквания към
техническото предложение от възложителя е нарушен чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като така заложените
изисквания са неясно формулирани и създават липса на предвидимост
при изготвяне на техническите предложения, което води до ограничителен ефект.
Както се отбеляза,
независимо, че при първоначалния преглед на процедурата не са установени
нарушения при възлагането на обществената поръчка, УО на ОПОС има право на
контрол и повторна проверка на открита процедура по ЗОП и не обвързан с прекулзивен срок за осъществяване на тези контролни
действия.
Предвид изложеното,
съдът приема, че допуснатото от "Водоснабдяване и канализация Сливен"
ООД нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП се явява доказано по несъмнен
начин и УО правилно е счел, че възложителят е поставил ограничителни критерии
за подбор. В този случай не може да бъде определено реалното количествено
изражение на нанесената вреда на средствата от ЕСИФ, поради което правилно
финансовата корекция е определена по пропорционалния метод. Правилно е счетено
и че констатираното нарушение е нередност по т. 11, буква "б" от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, в
която е предвидено налагането на финансова корекция в размер на 5 % спрямо
засегнатите от нарушението разходи.
С оглед на изложеното,
правилно УО е приел, че процесната обществена поръчка
е проведена при наличието на неясни указания, което е създало предпоставки за
субективна оценка при допускане на участниците и оценка на предложенията.
Правилно е счетено, че въведените в методиката за оценка на офертите условия са
неправомерни и ограничителни, поради което УО обосновано е приел, че е налице
нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. В този случай не може да бъде
определено реалното количествено изражение на нанесената вреда на средствата от
ЕСИФ, поради което правилно финансовата корекция е определена по
пропорционалния метод. Правилно е счетено и че констатираното нарушение е
нередност по т. 11, буква "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на
Наредбата за посочване на нередности, в която е предвидено налагането на
финансова корекция в размер на 5 % спрямо засегнатите от нарушението разходи.
С оспореното решение
законосъобразно е определена обща корекция в размер на 5 % от засегнатите от
нарушенията и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС
2014-2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, от стойността на Договор № 16/13.01.2021
г., с изпълнител ДЗЗД "Аква Пура" ЕООД, на
стойност 3 294 644,76 лева без ДДС, при съобразяване с правилото на
чл. 5, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, съгласно което при прилагането на
пропорционалния метод изчисляването на финансовата корекция се извършва, като
процентният показател, посочен в приложения № 1, 1а и 2, се отнася към сумата
на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от
бенефициента за възстановяване. Правилно е определена и основата, върху която е
наложена финансовата корекция.
По изложените
съображения, оспореното решение е законосъобразно, а подадената срещу него
жалба е неоснователна и като такава следва да бъде отхвърлена.
С оглед изхода на спора,
претенцията на оспорващия за присъждане на направените по делото разноски е
неоснователна.
С оглед изхода на спора
и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК и чл. 144 от АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК, оспорващият следва да бъде
осъден да заплати на административния орган юрисконсултско
възнаграждение в размер на 100 лева, определено при съобразяване с чл. 24 от Наредбата за
заплащането на правната помощ.
Воден от гореизложеното
и на основание чл. 172, ал. 2, предл. последно от АПК, Административен съд – Сливен
Р Е
Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на "Водоснабдяване и канализация - Сливен"
ООД гр. Сливен, подадена срещу Решение от 16.03.2022 г., издадено от
Ръководителя на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма "Околна
среда 2014 – 2020 г. " /ОПОС/, с което е установена нередност и на
основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на
засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране
по ОПОС 2014-2020 г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ, от стойността на
Договор № 16/13.01.2021 г., с изпълнител ДЗЗД "Аква
Пура" ЕООД, на стойност 3 294 644,76 лева без ДДС,
сключен в рамките на обществена поръчка по проект с предмет: „Избор на
изпълнител за организация и управление на проект „Доизграждане и рехабилитация
на водоснабдителната и канализационна инфраструктура в агломерациии
с население с над 10 000 екв.ж.“, попадащи в обхвата на ОТ „Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД,
гр. Сливен", като неоснователна.
ОСЪЖДА
"Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД гр. Сливен, с БУЛСТАТ *********,
представлявано от управителя С.Р., да заплати на Министерство на околната среда
и водите сумата от 100 /сто/ лева, представляваща юрисконсултско
възнаграждение.
Решението може да се
обжалва с касационна жалба пред Върховен административен съд на Република
България в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
Решението да се съобщи
на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: