Р Е Ш Е Н И Е
№ II- 18
25.03.2021
година град
Бургас
В ИМЕТО НА НАРОДА
Бургаският окръжен съд, втори въззивен граждански
състав, в публичното си заседание на
девети март през две хиляди
двадесет и първа година, в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСИЦА
ТЕМЕЛКОВА
ЧЛЕНОВЕ:
ТАНЯ РУСЕВА-МАРКОВА
ЕЛЕОНОРА
КРАЛЕВА
При секретаря…………Ст.Вълкова………………….като разгледа
докладваното от съдията Темелкова въззивно гражданско дело № 2833 по описа за
2020 година, за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е образувано по повод постъпилата
въззивна жалба от „Теленор България“ ЕАД ,ЕИК *********, чрез процесуалния
представител адв.Виолета Герова против
решение № 260232/17.09.2020г по гр.д.№159/2020г на районен съд –Бургас, в
частта, в която са отхвърлени исковете
на дружеството против Х.Г.Г. за установяване със сила на пресъдено нещо, че
ответникът дължи сумата 149,14лв –сбор от неплатени абонаментни такси и използвани услуги за периода от 01.08.2018г
до 31.10.2018г , съгласно сключен между страните договор за мобилни услуги от 27.04.2018г ,както и сумата 391,05лв-
неустойка за предсрочно прекратяване на
договора за мобилни услуги, за които вземания е издадена заповед за изпълнение
по чл.410 ГПК по ч.гр.д.№8991/2019г на БРС.Жалбата е подадена в рамките на
преклузивния срок по чл.259,ал.1 ГПК – съобщението за решението е получено на
30.09.2020г, а жалбата е подадена по куриер
на 14.10.2020г; отговаря на изискванията на чл.260,т.1,2,4 и 7 ГПК и е
допустима.Оспорен е изводът на районния съд, че ищецът не е провел пълно и
главно доказване на претенциите, съгласно
възложената му доказателствена тежест. Първоинстанционният съд не е взел
предвид при решаване на делото молбата-становище на ищеца, депозирана за насроченото на 17.08.2020г съдебно
заседание по повод разпределената доказателствена тежест.В отговора на исковата
молба е посочено, че особеният
представител на ответника няма
контакт с него и не може да вземе отношение досежно
основателността на предявените искове, което според въззивника означава, че не
ги оспорва по основание и размер; не взема становище по представените доказателства
и от своя страна не сочи такива.При липса на възражения,направени по реда на
чл.193 ГПК, според въззивника не е спорно между страните ,че ответникът е
абонат на дружеството по договор за мобилни услуги, като съобразно допълнително
споразумение от 30.04.2018г е избрана абонаментна програма „Тотал 44,99“, със
срок на действие 24 месеца до 30.04.2020г.Сключен е бил и договор за
лизинг от същата дата, по силата на
който ответникът е взел мобилно устройство –телефон, на изплащане -23 месечни
вноски по 60,59лв. Ищецът претендира неплатени суми за месечни абонаменти по
договор за мобилни услуги и, ако другата
страна твърди ,че е изпълнила, следва да го докаже, което не е сторено.Твърди
се ,че ищецът е доказал размера на исковите претенции посредством представените
доказателства за договорните отношения между страните.Със сключване на
договорите за мобилни услуги и лизинг се
определят и условията и начина на плащане.На договорно основание ответникът
дължи месечно цената на избрания
абонаментен план - 44,99лв и месечна лизингова такса -60,59лв.С оглед на факта,
че ответната страна не е оспорила ищцовите претенции нито по основание, нито по
размер и в тази връзка не е ангажирала
никакви доказателства, нито е твърдяла ,че е изпълнила своите задължения и с
оглед минималното потребление /1,24лв с ДДС/ищцовото дружество не е поискало
съдебно-счетоводна експертиза, тъй като това би утежнило производството с разноски.Счита,че
претенцията е основателна и доказана и следва да се уважи.
По отношение на
претенцията за неустойка:излагат се твърдения,че по принцип правилните
разсъждения на съда относно неравноправността на клаузата за неустойка ,чийто
размер възлиза на сбора от оставащите месечни абонаментни такси до края на срока на договора, не намират приложение в
конкретния казус, тъй като не
кореспондират с претенцията на ищеца, с основанието, на което е начислено
вземането за неустойка, нито с
представените писмени доказателства. Неустоечната клауза по допълнителното споразумение, уговорена в
т.11, има съдържание, различно от
приетото от районния съд. Претендираната неустойка възлиза на стойността на три месечни такси,
като освен нея се дължи такава част от разликата между стандартната цена на
устройството съгласно ценовата листа, действаща към момента на сключване на
договора и заплатената от него при
предоставянето на мобилното устройство, каквато съответства на оставащия срок
на договора.По този начин е формирана неустойката: 112,47лв –стойността на три
месечни такси и 278,58лв – разликата
между стандартната цена на устройството и общата лизингова цена ,която абонатът
трябва да плати по уговорен погасителен план.
По отношение на
изложеното в мотивите на атакуваното
решение ,а именно ,че представените фактури не са подписани от ответника се
сочи,че фактурите сами по себе си не са основание за плащане ,ответникът
е сключил договор и е ползвал
съответната далекосъобщителна услуга, задължил се е да заплаща цената на
предоставеното устройство, съгласно погасителен план. Абонатът дължи заплащане на месечна цена на
абонаментен пакет, избран от него, като цената на абонамента е възнаграждение
за самото право на достъп до мрежата на оператора. Поради това доказването на
тази претенция на доставчика става чрез
позоваване на подписаните от потребителя
договори за съответния абонаментен
план и абонатът не следва да подписва отделно всяка фактура.
Моли да се отмени решението в обжалваната част, като
бъде постановено друго, с което да се уважат предявените установителни искове
против Х.Г.Г. за сумите : 149,14лв-за
незаплатени дължими месечни абонаментни такси за потребление на мобилни услуги
за абонатен номер № ***, за периода от
01.08.2018г до 31.10.2018г и 391,05лв-
неустойка за предсрочно прекратяване на договор за мобилни услуги от
30.04.2018г, предсрочно прекратен на 26.10.2018г, както и да бъдат присъдени
разноските, направени по делото.При условия на евентуалност, ако жалбата бъде
изцяло или частично отхвърлена и въззиваемата страна направи искане за
присъждане на разноски, те да бъдат намалени до предвидените в Наредба №1 за минималните размери на
адвокатските възнаграждения.
По делото не е постъпил отговор от особения
представител на ответника - адв.Галя Иванова.
Производството е
с правно основание чл.415 ГПК, вр.с
чл.79,ал.1 и чл.92,ал.1 ЗЗД.
Ч.гр.д.№ 8991/2019г на БРС е образувано по заявлението
на ищцовото дружество „Теленор България“
ЕАД за издаване на заповед за
изпълнение на парично задължение по
чл.410 ГПК против длъжника Х. Г.Г. за сумите: 1239,76лв – представляваща дължими
и неизплатени месечни абонаментни такси за потребление на мобилни услуги и
391,05лв – представляваща неустойка за предсрочно прекратяване на договор за
мобилни услуги, както и лихви върху главницата в размер на 108,15лв, ведно със
законната лихва от датата на постъпване на заявлението в съда и сумата 245,82лв – разноски по заповедното
производство.За тези вземания е издадена заповед за изпълнение №
3944/22.10.2029г.Заповедта е връчена на длъжника при условията на чл.4,ал.5 ГПК
и в изпълнение на указанията на съда е
предявен установителният иск с правно
основание чл.415 ГПК.В исковата молба се твърди ,че
ответникът не е изпълнил задълженията си
по сключения договор за предоставени мобилни услуги, като не е заплатил
стойността на тези услуги за м. септември 2018г и м.октомври 2018г на обща стойност 149,14лв.Неизпълнението на
тези задължения е обусловило правото на
оператора да прекрати едностранно и
предсрочно сключения договор и да
претендира уговорената в него неустойка в размер на три месечни такси /112,47лв
/ и неустойка за устройство за ползване на услуги в размер на 278,58лв
,представляваща разликата между стандартната цена по ценова листа без абонамент
и общата лизингова цена,която абонатът е следвало да заплати по уговорен
погасителен план за ползване на устройството.Общата стойност на
претендираната неустойка е 391,05лв.
В отговора на исковата молба особеният представител на ответника не е
изразил становище по основателността на претенциите, такова е изразил в съдебно
заседание ,като ги е оспорил ,без да въвежда
конкретни възражения в тази насока.
Исковете за тези две вземания са отхвърлени от съда с
мотив ,че липсват доказателства, годни да установят предоставянето на мобилни
услуги, респ.осигуряване на достъп до мобилната мрежа за срока на договорите. Изходящите от
ищцовата страна фактури не са подписани от ответника, поради което не биха
могли да се ценят като разполагащи с
материална доказателствена сила
относно извършената доставка на
посочената в тях услуга.По отношение на претенцията за неустойка съдът е приел
в мотивите си,че липсват доказателства ,че договорите са прекратени/развалени поради
виновно неизпълнение на задълженията на потребителя.Освен това е извършена
служебна преценка на валидността на неустоечната клауза
и е счетена за нищожна като
неравноправна по смисъла на чл.143 ЗЗП.
При служебната проверка на
атакуваното решение не се констатираха пороци ,водещи до нищожност или
недопустимост на акта.По правилността съдът се произнася по наведените в
жалбата твърдения.На първо място, съдът не споделя тезата на въззивното
дружество, че след като в отговора на
исковата молба особеният представител е заявил, че поради липса на връзка с
клиента не може да вземе становище по основателността на иска, това означава
,че не оспорва претенцията. Липсата на конкретни оспорвания не представлява
признание на иска и не освобождава ищеца
от процесуалната тежест да докаже при условия на пълно и главно доказване своята искова претенция. Макар
подаденият отговор да е само формален, тъй като не съдържа никакво становище по основателността на иска,поради което
фактически представлява липсващ отговор, съдебната практика на ВКС трайно
приема, че липсата на отговор не освобождава ищеца от задължението да докаже
правнорелевантните факти, на които основава претенцията си.
По претенцията за заплащане на незаплатени дължими
месечни абонаментни такси за потребление на мобилни услуги за абонатен номер № **** за периода от 01.08.2018г до 31.10.2018г в размер на
149,14лв:
От приложените към исковата молба писмени
доказателства се установява ,че между ищцовото дружество и ответника е сключен
договор за мобилни услуги при общи условия,съгласно който операторът се е
задължил да предоставя на потребителя мобилни услуги срещу заплащане, съгласно
абонаментен план „Нон стоп
29,99“.Договорът е изменен с
допълнителни споразумения , последното от които е от 30.04.2018г, с което е
удължено действието на допълнителното споразумение от 16.03.2018г, с
абонаментен план „Тотал 49,99“. От същата дата е сключен и договор за лизинг, по
силата на който операторът е предоставил на потребителя мобилно устройство срещу лизингова цена 1393,57лв, платима на 23
равни месечни вноски по 60,59лв. По
делото е представена една фактура от 01.11.2018г
,в която е посочено общо задължение на
ответника в размер на 1630,81лв. От тази сума като задължения за предходен
период е посочена сумата 259,14лв, която е намалена с извършено плащане от
110лв. За последното в исковата молба се твърди, че с него е погасено задължението за м.август 2018г и
остава да се дължат суми за м.септември и м.октомври 2018г .В исковата
молба,уточнена в молбата –становище от 17.08.2020г, се твърди ,че дължимата
сума за м.септември 2018г възлиза на 103,55лв с ДДС и включва 37,49лв /без
ДДС/,абонаментна такса по месечен абонамент „Тотал 49,99“ ,1,24лв –за временно
възстановяване на изходящ трафик и
60,59лв – лизингова вноска.Следва да се уточни,че сборът от тези суми не
възлиза на 103,55лв, но това е твърденият
размер на дължимото за м.септември
2018г.Твърди се , че с кредитно известие от 1.10.2018г е извършена
корекция по дълга, като е сторнирана
сумата 15лв и е начислена месечна
лизингова вноска в размер на 60,59лв ,отразен е незаплатен баланс в размер на
103,55лв за преходен период
,следователно стойността по кредитното известие възлиза на сума в размер на
45,59лв.По делото такова кредитно
известие не е представено.
Съобразно уговореното в договора за мобилни услуги и
ОУ към него, потребителят на мобилни услуги дължи месечен абонамент за
осигурения достъп до услугите, за които е сключен индивидуалният договор и
включва разходите за поддръжка на
мрежата и се предплаща от потребителя ежемесечно в размери, съобразно избрания
от потребителя абонаментен план/чл.23,б.Б от ОУ/, т.е. по силата на сключения между страните договор ответника дължи
ежемесечно сумата 44,99лв/с ДДС/, съобразно избрания от него абонаментен
план.След подписване на договора и получаване и активиране на СИМ карта/ факт,
за който липсва спор/, потребителят получава достъп до мобилната мрежа на
оператора и по този начин последният е изпълнил задълженията си, срещу
които се дължи заплащане на тази такса, независимо дали потребителят реално е
осъществявал разговори и е ползвал
услугите на мобилната мрежа.В допълнителното споразумение от 30.04.2018г
изрично е посочено ,че потребителят продължава да ползва мобилни услуги с
номера ,описан и в предходните споразумения и при условията на избрания
абонаментен план, което също е доказателство,че тези услуги са предоставени. Съгласно чл.26 от ОУ заплащането на услугите по
индивидуален договор се извършва въз основа на фактура, която се издава
ежемесечно на името на потребителя, като неполучаването на фактура не го
освобождава от плащане на задължението.В договора е посочено,че фактурата се
издава на 1-во число всеки месец,а съобразно ОУ плащането следва да стане
най-късно до 18 дни след датата на
издаване, ако не е посочен друг срок в самата фактура.В случая е без значение дали представената фактура е подписана или не от
абоната, защото липсата на подпис не го
освобождава от задължението да заплаща месечната такса по абонаментен план и лизинговата
вноска ,които се дължат на основание сключените договори за мобилни услуги и
лизинг. При това положение претенцията
за заплащане на сумата 103,55лв за м.септември 2018г и на сумата 45,59лв / след
сторниране на сумата 15лв с ДДС/ за м.октомври 2018г е основателна и следва да се уважи.Тя се
дължи на основание сключения и действащ договор за мобилни услуги и включва
таксата за избрания абонаментен план и месечната вноска по договора за
лизинг.За м.август 2018г претенцията е неоснователна, тъй като самото ищцово дружество признава, че
за м.август задължението е платено.
Неоснователна е претенцията за сумата
391,05лв – неустойка по следните съображения: в договора за мобилни услуги е уговорена
неустойка в случай на прекратяване на същия по вина на потребителя, в размер на
всички стандартни месечни абонаменти за периода от прекратяване на договора до
изтичане на уговорения срок, като максималния размер на неустойката не може да
надвишава трикратния размер на стандартните месечни абонаменти, а също така потребителят дължи и разликата между стандартната цена на
предоставеното устройство / в брой,без
абонамент/,съгласно ценова листа, действаща към момента на сключване на договора и заплатената от него при
предоставянето му, каквато съответства на оставащия срок на договора /това е
уговорено в Допълнителното споразумение към договор за мобилни /фиксирани
услуги с мобилен номер **** от 16.03.2018г и
от 30.04.2018г, поради което неправилно и необосновано е прието от районния съд, че неустойката по
договора е уговорена в размер на оставащите до края на срока на договора
месечни такси/.За да бъде уважен предявеният иск по чл.92 ЗЗД следва да се докаже от ищеца ,че в договорът
съществува валидна уговорка за неустойка
при прекратяване на договора по вина на потребителят преди изтичане на срока му
и че договорът е прекратен по
реда,предвиден в него и закона. В чл. 19б, б. "в" от Общите условия
на "Теленор България" ЕАД, съставляващи
неразделна част от договора за мобилни услуги, е предвидена възможност за дружеството
едностранно да прекрати индивидуален договор с потребител, който не е платил
дължими от него суми. Тази клауза в Общите условия обаче не изключва
приложението на императивната разпоредба на чл. 87, ал. 1 от ЗЗД, съгласно която, когато длъжникът по един двустранен договор не
изпълни задължението си поради причина, за която той отговаря, кредиторът може
да развали договора, като даде на длъжника подходящ срок за изпълнение с предупреждение,
че след изтичането на срока ще смята договора за развален. По делото липсва
писмено изявление от въззивното дружество
до въззиваемия, с която той да е
уведомен, че, ако в определен срок не погаси задълженията си, договорът ще бъде
развален.Твърди се,че са изпращани СМС с покана за плащане ,но доказателства не
са представени. В цитираната разпоредба на ОУ изрично е предвидено развалянето
на индивидуалния договор като възможност за доставчика-изправна страна, но не е предвидено автоматично разваляне/прекратяване
при настъпване на определени обстоятелства.Това означава, че развалянето има действие, само след
получаване от длъжника на едностранното изявление на кредитора, че разваля облигационната връзка поради виновно
неизпълнение на задълженията по
нея.Съобразно практиката на ВКС, при наличие на останалите
предпоставки по чл.87 ЗЗД е възможно договорът да бъде развален с връчване на
препис от исковата молба на ответника
–решение № 178 /12.11.2010г по т.д.№ 60/2010г на Второ търговско отделение. Уведомяването на длъжника, че
кредиторът разваля договора, направено с връчване на препис от
исковата молба по чл. 415, ал. 1 ГПК или по друг начин след подаване на
заявлението за издаване на заповед за изпълнение има за
последица настъпване на ефекта от
развалянето на договора.Това уведомяване
обаче не може да бъде взето
предвид като факт, настъпил след предявяване на иска, от значение за спорното
право, съгласно чл. 235, ал. 3 ГПК, нито да обуслови основателност на
установителния иск по чл. 415, ал. 1 ГПК, нито може да промени с обратна сила
момента на настъпване на изискуемост на задължението за неустойка, а представлява ново основание
за предявяване на осъдителен иск или ново заявление за издаване на заповед за
изпълнение. Ако относимите към възникването на задължението за неустойка факти не са се осъществили преди подаване на
заявлението за издаване на заповед за изпълнение, то вземането не е изискуемо.
Поради това иска за неустойка следва да
се отхвърли като неоснователен.
По искането на особения представител на ответника за определяне на
възнаграждение за втората инстанция съдът намира следното: особеният представител не е осъществил процесуално
представителство в рамките на втората инстанция ,тъй като не е подал отговор на
въззивната жалба и не се е явил в съдебно заседание.Поради това не следва да му
се определя възнаграждение.
Мотивиран от горното съдът
Р
Е Ш И:
ОТМЕНЯ
решение № 260232/17.09.2020г по гр.д.№ 159/2020г на БРС,в частта ,в
която е отхвърлен предявения установителен иск от „ТЕЛЕНОР БЪЛГАРИЯ“ЕАД против Х.Г.Г. за сумата 149,14лв – сбор от неплатени абонаментни
такси за периода м.септември 2018 и м.октомври 2018г ,съгласно сключен договор
за мобилни услуги и вместо него постановява:
ПРИЕМА ЗА УСТАНОВЕНО в
отношенията между „Теленор България“ ЕАД
, ЕИК *********,със седалище и адрес на управление гр.София, ж.к.“Младост
4“,Бизнес парк ,Сграда 6 и Х.Г.Г. ,ЕГН **********,*** ,че последният дължи сумата 149,14лв –сбор от
неплатени абонаментни такси и лизингови
вноски за периода м.септември 2018 –м.октомври 2018г, съгласно сключен
договор за мобилни услуги с мобилен
номер **** и договор за лизинг, за които вземания е издадена заповед за
изпълнение по чл.410 ГПК по ч.гр.д.№8991/2019г на БРС .
ПОТВЪРЖДАВА в останалата обжалвана част.
ОСЪЖДА Х.Г.Г. ,ЕГН **********,*** да заплати на „Теленор България“ЕАД ,
ЕИК *********,със седалище и адрес на управление гр.София, ж.к.“Младост
4“,Бизнес парк ,Сграда 6 сумата 49,69лв-съдебно-деловодни разноски пред
въззивната инстанция,съобразно уважената част от жалбата;сумата 86лв –разноски
пред първа инстанция ,съобразно уважената част от исковата молба ;сумата
22,48лв –разноски в заповедното производство по ч.гр.д.№ №8991/2019г на БРС.
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на особения представител на
ответника адв.Галя Иванова за определяне и присъждане на възнаграждение за
втората инстанция.
Решението е окончателно.
Председател:
Членове: