Р
Е Ш Е
Н И Е
№ 378 11.10.2022г. град Стара Загора
В И
М Е Т
О Н А
Н А Р
О Д А
Старозагорският
административен съд,
V състав, в публично съдебно заседание на двадесет и първи септември през две
хиляди двадесет и втора година, в състав:
СЪДИЯ:
РАЙНА ТОДОРОВА
при
секретар Пенка Маринова и
с участието на прокурор Константин Тачев като разгледа докладваното от съдия Р.
ТОДОРОВА административно дело № 397 по описа за 2022г., за да се произнесе
съобрази следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. Административнопроцесуалния
кодекс /АПК/ във връзка с чл. 73, ал.4 от Закона за управление на средствата от
Европейските фондове при споделено управление (загл. изм. в сила от
01.07.2022г.).
Образувано е по жалба на Община Стара Загора, представлявана от Кмета на общината
– Живко Тодоров, против Решение от 27.05.2022г. на Ръководителя на Управляващия
орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, с което на бенефициента
Община Стара Загора е определена финансова корекция в размер на 5 % от
стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими
за финансиране по ОПОС 2014 – 2020 разходи по сключения договор №03 от
12.04.2022г. с изпълнителя „ЕЛ КОНТРОЛ“ ЕООД на стойност от 1 378 000.00 лв.
без ДДС.
В жалбата са изложени доводи за
незаконосъобразност на оспореното решение на Ръководителя на УО на ОПОС, по съображения за неговата
необоснованост и за постановяването му в нарушение и при неправилно приложение
на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на административно-производствените
правила. Жалбоподателят оспорва като неправилен, необоснован и
незаконосъобразен направения от Ръководителя на УО извод, че при проведената
процедура за възлагане на обществена поръчка е допуснато нарушение на чл.2,
ал.2 от ЗОП, съставляващо нередност по см. на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/ 2013 на
Европейския парламент и на Съвета. С подробно изложени съображения обосновава,
че приетото от решаващия административен орган не се субсумира в хипотезата на нередност по смисъла на т. 11, б. „б" от
Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Поддържа,
че поставените изисквания към съдържанието на работната програма към техническото
предложение, не са самоцелни или лишени от логика и законова регламентация, нито са неясни и/или неразбираеми, съответно поставянето
им не е довело до ограничаване участието на неопределен брой заинтересовани
субекти. Счита, че изискваните от възложителя задължителни елементи на
работната програма, изцяло кореспондират с предмета и със спецификата на
възлаганата обществена поръчка, като същите не надхвърлят по естеството и
съдържанието си обичайно възприетите, респ. регламентираните от закона
строителни практики и норми. Обосновава, че формулировката на поставените
изисквания към съдържанието на работната програма, по
никакъв начин не ограничава и/или препятства възможността за изготвяне на
адекватни и отговарящи на критериите на възложителя предложения за изпълнение
на поръчката. Сочи, че с оглед възприетия критерий за оценка на офертите /предложена
най-ниска цена/, техническото предложение не подлежи на оценяване, а се
извършва преценка единствено на пълнотата на неговото относимо съдържание от
гл.т на изискваните задължителни елементи на работната програма, като условие
за допускане на кандидатите в следващия етап от процедурата – разглеждане на
ценовите предложения. С оглед на което счита, че липсва каквато и да е била
възможност за проявление на субективизъм от страна на помощния орган на
възложителя, тъй като последният изграждал своите констатации съобразно
наличието/липсата на съответствие между съдържанието на представеното
техническо предложение и предварително поставените изисквания спрямо него. По
подробно изложени в жалбата съображения, че поставените изисквания към
съдържанието на техническото предложение, не са нито незаконосъобразни от гл.т
на разпоредбата на чл.2, ал.2 от ЗОП, нито е налице допуснато нарушение на
общностното право, е направено искане за отмяна на Решение от 27.05.2022г. на
Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“,
като незаконосъобразно.
Ответникът по жалбата
- Ръководител
на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ –
Главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в
Министерство на околната среда и водите, чрез процесуалния си представител по делото,
в представеното писмено становище оспорва жалбата като неоснователна и моли да
бъде отхвърлена. Поддържа, че
констатираното от УО на ОПОС нарушение се явява безспорно установено и
доказано, поради което обосновано, в съответствие и при правилно приложение на
закона за установената нередност е определена финансова корекция.
Окръжна прокуратура – Стара Загора, чрез участващия по
делото прокурор, дава заключение за основателност на жалбата и предлага оспореното
решение на Ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020г., да бъде отменено, като незаконосъобразно.
Въз основа на
съвкупната преценка на представените по делото доказателства, съдът приема за
установено следното от фактическа страна по административно-правния спор:
Община Стара Загора е бенефициер на
подпомагане по
Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ на основание сключен Административен
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № Д-34-106 от
21.10.20219г., с рег. № в ИСУН BG16M1OP002-5.004-0002-C001 /л. 29 и сл./. С
договора на бенефициера Община Стара
Загора, с партньор
„Тролейбусни и автобусни превози“ ЕООД, гр. Стара Загора, е предоставена
безвъзмездна финансова помощ /БФП/ в максимален размер до
44 897 786.65 лева по процедура чрез директно предоставяне BG16M1OP002-5.004 „Мерки
за адресиране на транспорта като източник на замърсяване на атмосферния въздух“
по приоритетна ос 5 „Подобряване качеството на атмосферния въздух“ на
Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, съфинансирана в размер на 85%
от Кохезионния фонд, за изпълнение на проект с рег. № в ИСУН BG16M1OR002-5.004-0002
„Прилагане
на мерки за подобряване качеството на живот в град Стара Загора“ при максимален
размер на БФП, възлизащ на 500 000 000.00лв. Договорът е сключен на
основание чл. 45, ал. 2 от ЗУСЕСИФ във връзка с оцененото, предложено за
финансиране и одобрено от Ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020г. проектно
предложение на Община Стара Загора с рег. № в ИСУН BG16M1OR002-5.004-0002. Съгласно чл. 2.2 от договора, проектът
е на стойност от 53 759 143.98 лв., от които
38 163 118.65лв. финансиране от Кохезионния фонд,
6 734 668.00 лв. – национално съфинансиране от държавния бюджет на
РБългария и 8 861 357.33лв. - недопустими разходи. Предметът на договора
е предоставяне на БФП за изпълнение на посочения по-горе проект, при сроковете
и условията, съдържащи се в договора, приложенията към него и общите условия за
изпълнение на проекти по обявената процедура за предоставяне на БФП.
Задълженията по административния договор бенефициерът изпълнява съвместно с
партньора „Тролейбусни и автобусни превози“ ЕООД, гр. Стара Загора, при
условието че разходите, извършени от партньора, се признават за допустими и
подлежат на верификация и доказване на същото основание, както разходите
извършени от бенефициера.
В
изпълнение на сключения АДПБФП, от партньора по проекта - „Тролейбусни и автобусни превози“ ЕООД, гр.
Стара Загора, е обявена процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на
чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП /публично състезание/, с предмет: „Проектиране и
изграждане на две комплектни трансформаторни станции за захранване на зарядните
станции и проектиране и изграждане на кабелни трасета до зарядните станции“ по
проект „Прилагане
на мерки за подобряване качеството на живот в град Стара Загора“, финансирана по
процедура BG16M1OP002-5.004 „Мерки за адресиране
на транспорта, като източник на замърсяване на атмосферния въздух“ по Оперативна
програма „Околна среда 2014-2020г.“ Обектът на поръчката е определен като строителство,
а предметът й е конкретизиран като включващ дейностите по подготовка/ разработване
на инвестиционен проект във фаза работен проект, извършването на предварително
заложени строително-монтажни работи /СМР/ и осъществяването на авторски надзор
по време на строителството. Максималната прогнозна стойност на поръчката е
определена на 1 420 286.65 лв. без ДДС. С решението за откриване на
процедурата за възлагане на обществена поръчка възложителят е одобрил и документацията
за участие, в т. ч и техническа спецификация /л. 138 и сл./ В публикуваното
обявление /л. 150 и сл./ са описани изискванията
към участниците в процедурата, като е посочен и възприетия критерии за
възлагане - „най-ниска
цена“.
Част от документацията за участие в процедурата са и
одобрените и публикувани „Указания към участниците“ /л. 51-68/, съдържащи конкретните
изисквания на възложителя към съдържанието на офертите по смисъла на чл. 39,
ал. 3 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки /ППЗОП/. Предвидено
е към представяното техническото предложение за изпълнение, участниците да
прилагат Работна програма /неподлежаща на оценка/, която включва минимум /без
да се ограничава/, следните компоненти: 1. „Организация и изпълнение на
проектирането“; 2. „Организация в етапа на подготовка на строителната площадка
и доставка на материали, с която се цели постигане на максимално адекватна база
за успешно стартиране на строителните дейности“ – пояснено е, че в този компонент
участниците следва да представят своето виждане за организация в етапа на
подготовка на строителната площадка, като посочат дейностите, които ще
извършват преди започване на СМР, разпределението на задачите в екипа, начина
на комуникация с възложителя, организацията по съгласуване с компетентните инстанции
на започването на СМР; 3. „Организация в етапа на строителството“ – пояснено е,
че този елемент от съдържанието на работната програма изисква представяне на:
„Предложение за технология и технологична последователност и продължителност на
изпълнението“; „Предложение за организация на строителната площадка и ресурсно
обезпечаване с работна сила, механизация и строителни продукти /с посочване на работните
звена, индивидуалните експерти и работници за изпълнението на видовете дейности
с описание на вид, състав, квалификация и конкретни задължения, които същите ще
изпълняват, съобразно тяхната предназначеност/ и „Посочване на конкретни мерки
за осигуряване на своевременна доставка на необходимите продукти“; 4.
„Организация в етапа на въвеждане в експлоатация и постигане на проектните
показатели“ – пояснено е, че участниците трябва да опишат методи и
последователност на работите за провеждане на изпитванията при завършване на
обекта и етапи от проекта, както и проекта като цяло и издаване на
удостоверение за въвеждане в експлоатация. Всеки от участниците следва да
посочи мерки за навременно провеждане на проби с оглед степента на завършеност
на СМР и мерки, които ще се предприемат в случай на неуспешни проби; 5. „План
за осигуряване на гаранционна поддръжка и устойчивост на изпълнения проект; 6.
„Линеен график, диаграма на работната ръка и диаграма на механизацията в съответствие с предложената организация за
изпълнение на поръчката“ – пояснено е, че в графика следва да се посочи времето за
изпълнение на всяка една предвидена дейност, броят и квалификацията на
необходимите строителни лица за всяка една операция и общите за проекта
човекодни; 7. „Мерки за контрол и качество“; 8. „Дейности, свързани с опазване
на околната среда“ и 9. „Програма за управление на риска“. В Указанията към
участниците възложителят е посочил изрично, че всеки един от посочените
елементи на Работната програма следва да бъде разработен и да присъства в
предложението за изпълнение на поръчката на участника, като констатирането на
липсата на който и да е от тях, ще доведе до отстраняването му.
В одобрената, като част от документацията за участие в
процедурата, Техническа спецификация /л. 138 – 150/, са определени и
конкретизирани отделните дейности, включени в предмета на поръчката и условията
за изпълнението на същите, както и количествените и качествени параметри и
изисквания към всеки етап, съответно дейност. Предвидено е изпълнение чрез инженеринг,
който трябва да включва три основни групи дейности: 1. Дейности, свързани с
проектиране на „Работна фаза“ - обследване на предоставения за целта терен,
изготвяне на проектна документация по отделните части и специалности /вкл.
одобрение/, обяснителни записки, еднолинейна схема на нови БКТП 1,2, 3,
ситуация на кабелна линия СрН и НН, количествени сметки на СМР и НН; 2. Дейности, свързани с изпълнението на авторски
надзор по време на изпълнение на СМР и 3. Дейности, които са свързани с
изпълнението на СМР. Детайлно са описани изискванията към инвестиционното
проектиране, нормативните изисквания, на които трябва да отговарят СМР, както и
стандартите и техническите норми, на които следва да съответстват влаганите
строителни материали и елементи, като в допълнение е отбелязано, че именно на
изпълнителя се възлага в задължение да осигури пълното съответствие на
проектната и строителна дейност и документация с нормативните и законови
изисквания към строежа.
Въз
основа на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, между
възложителя и партньор по изпълнението на одобрения от Ръководителя на УО на
ОПОС 2014-2020г. проект – „Тролейбусни и автобусни превози“ ЕООД, гр. Стара
Загора от една страна, и „ЕЛ КОНТРОЛ“ ЕООД, гр. Стара Загора, като изпълнител, е
сключен договор №03 от 12.04.2022г. С посочения договор, на изпълнителя „ЕЛ КОНТРОЛ“
ЕООД е възложено извършването на дейностите, включени в обществена поръчка с
предмет: „Проектиране и изграждане на две комплектни трансформаторни станции за
захранване на зарядните станции и проектиране и изграждане на кабелни трасета
до зарядните станции“, финансирана по
процедура BG16M1OP002-5.004 „Мерки за адресиране на транспорта, като
източник на замърсяване на атмосферния въздух“, Приоритетна ос 5 „Подобряване
качеството на атмосферния въздух“ на ОП „Околна среда 2014-2020г., съгласно
техническите спецификации от документацията за участие в обществената поръчка, Техническото
и Ценовото предложение на Изпълнителя, при договорено общо възнаграждение
/крайна цена/ в размер на 1 378 000.00 лв. без ДДС, съотв.
1 653 600.00 лв. с ДДС.
С писмо изх.
№5-004-0002-2-430 от 05.05.2022г. на Ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020г. /л.15-18/,
Кметът на Община Стара Загора е уведомен за осъществения последващ контрол за
законосъобразност на избор на изпълнител чрез публично състезание по ЗОП с
предмет: „Проектиране и изграждане на две комплектни трансформаторни станции за
захранване на зарядните станции и проектиране и изграждане на кабелни трасета
до зарядните станции“ и сключен договор №03 от 12.04.2022г. с изпълнител „ЕЛ КОНТРОЛ“ ЕООД, във
връзка с регистриран сигнал за нередност в ИСУН № 1005. В писмото са
обективирани констатации за наличието на неясни, съотв. ограничителни и незаконосъобразни
изисквания към минималното съдържание на Техническите предложения на
участниците, в нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП. Констатациите се основават на
изискваното от участниците съдържание по някои от компонентите от предвидената
за изготвяне Работна програма, като според УО на ОПОС са налице неясни и
незаконосъобразни указания, съответно припокриващи се елементи, които в крайна
сметка водели от една страна до невъзможност заинтересованите субекти да
подготвят адекватно своите предложения, а от друга допринасяли за възможността
за проява на субективизъм при извършвания от помощния орган на възложителя
анализ. Допуснатото нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП е определено като
представляващо „нередност“ по см. на чл.2, т.36 от Регламент № 1303/ 2013 и чл.70, ал1, т.9 от ЗУСЕСИФ, квалифицирано
като нередност по т. 11 б. „б" от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности и основание за определяне на финансова
корекция в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати
от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 – 2020 разходи по
сключения договор.
В срока по
чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ от Община Стара Загора е подадено възражение, с което по подробно
изложени съображения се оспорва обосноваността и правилността на формираните от
Ръководителя на УО изводи за наличието на допуснати нарушения на ЗОП и съотв.
на основание за определяне на финансова корекция.
С оспореното в настоящото съдебно
производство Решение от
27.05.2022г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма
„Околна среда 2014-2020г.“, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73 във вр. с
чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ и с оглед констатации по постъпил сигнал за нередност с
№1005, регистриран в Регистъра на сигналите за нередности по Оперативна
програма „Околна среда 2014-2020г.“, на бенефициента Община Стара Загора е
определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на засегнатите от
нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 –
2020 разходи по сключения договор №03 от 12.04.2022г. с изпълнителя „ЕЛ
КОНТРОЛ“ ЕООД на стойност от 1 378 000.00 лв. без ДДС. От фактическа страна
обжалваният административен акт се основава на констатации за допуснато
нарушение на чл. 2, ал. 2
от ЗОП, квалифицирано като нередност и съответно като основание за
определяне на финансова корекция при упражняване на правомощието по чл.73, ал.1
във вр. с чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ - нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение №1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №1303/2013. Възприетото от Ръководителя на УО на ОПОС като
допуснато от бенефициера нарушение
на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, е обосновано със съображения за наличието на неясни, ограничителни
и незаконосъобразни изисквания, съдържащи се в документацията за участие в обществената
поръчка, в частта за изискваното от възложителя минимално съдържание на Техническите
предложения на участниците по отношение на отделни елементи от заложената като
задължителна за изготвяне и представяне Работна програма. Прието е, че при
описанието на задължителните компоненти от съдържанието на изискваната Работна
програма към Техническото предложение, са използвани думи и изрази с неясно и
противоречиво смислово съдържание, с което са създадени предпоставки за
субективизъм при анализирането на съответствието с предвидените изисквания.
Според решаващия орган това оказва разубеждаващ ефект спрямо потенциалните
участници в процедурата по възлагане на обществена поръчка, в пряко
противоречие с установената в чл.2, ал.2 от ЗОП нормативна забрана за
ограничаване на участието на потенциални кандидати. В мотивите на решението са
изложени съображения за определянето на нарушението като нередност по см. на чл.
2, т. 36 от Регламент
(ЕС) №1303/2013, както и за квалифицирането му като нередност по т. 11, б. „б“
от Приложение
№1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда
на ЗУСЕСИФ, съотв. за определянето на
размера на финансовата корекция по пропорционалния метод.
Решението е изпратено на бенефициера чрез ИСУН
2020 и е получено на 27.05.2022г., съгласно приложената разпечатка от ИСУН
/л.19/.
По делото са представени и приети като
доказателства документите, съдържащи се в административната преписка по
издаването на оспореното решение на Ръководителя на УО на ОПОС 2014 – 2020, в
т.ч относимата документация във връзка с проведената процедура за възлагане на
обществена поръчка.
Съдът, като обсъди събраните по делото
доказателства във връзка с направените в жалбата оплаквания, доводите и
становищата на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността
на оспорения административен акт на основание чл. 168, ал.1 във връзка с чл.146
от АПК, намира за установено следното:
Оспорването, като направено от
легитимирано лице с правен интерес - адресат на Решение от 27.05.2022г. на Ръководителя на УО
на ОПОС 2014 – 2020, в законово регламентирания срок по чл. 149, ал. 1 от АПК и против административен акт,
подлежащ на съдебно обжалване и контрол за законосъобразност, е процесуално
допустимо.
Разгледана по същество жалбата е основателна.
В Държавен вестник, бр. 51 от 01.07.2022г., е
обнародван Закон за
изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове /ЗИД на ЗУСЕСИФ/, с § 1
на който, наименованието на закона се изменя на Закон за
управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление
/ЗУСЕФСУ/. Съгласно § 70 от ЗИД
на ЗУСЕСИФ, до приключването на програмите за програмен период 2014
– 2020г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове
/ЕСИФ/, разпоредбите на ЗУСЕСИФ,
отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на
управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и
контрола на тези програми. Съгласно чл. 142, ал.
1 от АПК съответствието на административния акт с материалния закон
се преценява към момента на издаването му. С оглед на което към разглеждането
на настоящия спор е приложима регламентацията по ЗУСЕФСУ в действащата редакция
на закона, ДВ бр. 52 от 09.06.2020г.
В чл.69, ал.1 от Закона за управление на
средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. изм., в сила
от 01.07.2022г.), е предвидено, че управляващите органи провеждат процедури по
администриране на нередности. Съгласно разпоредбата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ,
финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на
ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В чл. 9, ал. 1 от ЗУСЕФСУ /в приложимата
редакция/,
е регламентирано, че органи за
управление и контрол на средствата от ЕСИФ са управляващите органи,
сертифициращите органи и одитните органи, като съгласно ал.5 на чл.9 от ЗУСЕФСУ
ръководител
на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. Според
чл. 5 от Устройствения правилник на Министерство на околната среда и водите,
министърът или оправомощено от него длъжностно лице управлява програми и
проекти в сферата на своята компетентност, финансирани от предприсъединителните
фондове, Структурните фондове, Кохезионния фонд и други финансови инструменти
на ЕС, както и от други международни финансови институции и донори, и осигурява
ефикасното и правомерно управление на тези програми и проекти, като съгласно
чл. 33 от Устройствения правилник на МОСВ, Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ изпълнява
функциите на управляващ орган на ОПОС, като се ръководи от Главен директор. По
делото е представена и приета като доказателство Заповед № РД-13/ 06.01.2022г. на
Министъра на околната среда и водите, който, като оглавяващ министерството, в
което е структуриран УО на ОПОС – Главна дирекция „Оперативна програма „Околна
среда“, на основание чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ, е оправомощил Г.С.С. – и. д. Главен директор на Главна дирекция „Оперативна
програма „Околна среда“, да изпълнява функциите на Ръководител на Управляващия
орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, във вид и обем,
определен в нормативната уредба. Следователно оспореното решение за определяне
на финансова корекция е постановено от материално компетентен административен
орган – подписано и издадено е от и. д. Главен директор на Главна дирекция
„Оперативна програма „Околна среда“ - Г.С.С., при упражняване и в рамките на
надлежно делегираните със Заповед №РД-13/ 06.01.2022г. на Министъра на околната
среда и водите административни правомощия, вкл. за издаване на актове за определяне
на финансови корекции по чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ.
Обжалваният акт е постановен в предвидената
от закона форма и при спазване на нормативно установените изисквания за
неговото съдържание. Посочени са както правните основания за издаване на
оспореното решение и за упражненото административно правомощие по чл.73, ал.1
във вр. с чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ,
така и възприетите от решаващия орган като релевантни факти и
обстоятелства за наличието на допуснато нарушение на ЗОП при проведената
процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Проектиране и
изграждане на две комплектни трансформаторни станции за захранване на зарядните
станции и проектиране и изграждане на кабелни трасета до зарядните станции“.
Разгледани, обсъдени и подложени на преценка са възраженията на Община Стара
Загора, при изложени съображения за мотивиране на извода за наличието на
извършено нарушение на ЗОП и неговото квалифициране като нередност по т. 11, б.
„б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Спазени са
регламентираните в ЗУСЕФСУ
специални
правила за провеждане на процедурата по определяне на финансовата корекция. В
съответствие с изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, преди издаване на решението за определяне на
финансова корекция, Ръководителят на УО на ОПОС е запознал бенефициера с
констатациите си и му е предоставил възможност за писмени възражения по
основателността и размера на финансовата корекция в 14-дневен срок след
получаване на уведомителното писмо, съдържащо
данни за констатираното нарушение и предлаганата финансова корекция. Община
Стара Загора е упражнила правото си на възражение, а решението за определяне на
финансова корекция е издадено в предвидения срок по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ.
Материалната законосъобразност на акта за
определяне на финансова корекция се свързва с преценката налице ли са
възприетите от Ръководителя на УО основания за налагането й, съответно правилно
ли е определен размерът на финансовата корекция. Съгласно чл.71, ал.1 от ЗУСЕФСУ (в приложимата
редакция), с извършването на финансови корекции се отменя предоставената финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размера на изразходваните
средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови
ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия,
са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското
законодателство. Държавите-членки, съгласно чл. 143 (1) от Регламент (ЕС) № 1303/ 2013,
носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на
необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми.
Дефиницията за „нередност“ се съдържа в чл. 2 (36) на
Регламент (ЕС) № 1303/ 2013, съгласно която
норма „нередност“ е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие
или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен
разход в бюджета на Съюза. Следователно определянето на едно действие или
бездействие на икономически субект като „нередност“, изисква наличието на три елемента от обективна страна: 1. Действие или
бездействие на икономически оператор; 2. Това действие или бездействие да води
до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото
прилагане и 3. Да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
В случая, упражненото с Решение от
27.05.2022г. на Ръководителя на УО на ОПОС 2014 – 2020 административно
правомощие по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, от фактическа страна се основава на
констатирано нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП при провеждане от страна на партньора
по проекта на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Проектиране
и изграждане на две комплектни трансформаторни станции за захранване на зарядните
станции и проектиране и изграждане на кабелни трасета до зарядните станции“, финансирана
по процедура BG16M1OP002-5.004 „Мерки за адресиране
на транспорта, като източник на замърсяване на атмосферния въздух“, Приоритетна
ос 5 „Подобряване качеството на атмосферния въздух“ на ОП „Околна среда
2014-2020г. Решаващият орган е определил нарушението като нередност по см. на
чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №1303/2013 и на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ (нарушение
на правилата за определяне на изпълнител по реда на ЗОП,
извършено от страна на партньора по проекта, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ), квалифицирано като
„нередност“ по смисъла на т. 11, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Видно от сключения
АДПБФП, финансовата помощ се отпуска, както на бенефициера Община Стара Загора,
така и на партньора по проекта - „Тролейбусни и автобусни превози“ ЕООД, гр.
Стара Загора, който се явява и самостоятелен възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 14 от ЗОП. От доказателствата
по делото, в т. ч и одобреното проектно предложение /л. 38/, се установява, че
между Община
Стара Загора и „Тролейбусни и автобусни превози“ ЕООД, гр. Стара Загора е
подписано партньорско споразумение №1660 от 01.08.2019г., в което са уредени
правата и задълженията на партньорите при изпълнението на проекта и което
споразумение е одобрено от Ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020г. По силата на
това споразумение Община Стара Загора се явява водещ партньор, който предоставя на партньора - „Тролейбусни и автобусни превози“
ЕООД необходимите ресурси, свързани с изпълнението на проекта т. е Община Стара
Загора, като основен бенефициер по АДПБФП, получава одобрената БФП, като след
обявяването и провеждането от страна на партньора на съответните процедури, му
превежда получените за изпълнението на проекта средства под формата на
финансиране за придобиване на активи. Видно от поетите ангажименти, в случай,
че при провеждане на процедурите за възлагане на обществени поръчки бъдат допуснати
нарушения на относимото законодателство, водещи до налагане на финансови
корекции, средствата в размера на финансовата корекция са за сметка на Община
Стара Загора.
Съгласно чл. 2, т. 37 от Регламент (ЕС) №1303/2013, „икономически оператор" е всяко физическо или
юридическо лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от
ЕСИФ, с изключение на държава-членка, която упражнява правомощията си като
публичен орган. Без съмнение „Тролейбусни и автобусни превози“ ЕООД има
качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37
от Регламент №1303/2013, защото участва в изпълнението на помощ от ЕСИФ,
като именно в това си качество и като получател на безвъзмездна финансова помощ
по ОПОС 2014-2020г. във връзка със сключения АДПБФП, дружеството осъществява
задължителните за него действия по възлагане на обществена поръчка за
разходване на полученото по програмата безвъзмездно финансиране. В случая
констатираната нередност, на която се основава
определената с обжалваното решение финансова корекция, се свързва именно с
дейността на партньора „Тролейбусни и автобусни превози“ ЕООД, като икономически оператор, участващ в изпълнението
на помощта. Доколкото съгласно подписаното споразумение за партньорство, част
от АДПБФП, Община Стара Загора носи изцяло отговорността за определената
финансова корекция, налице е първият елемент от фактическия състав на определението за
„нередност“ по
см. на чл. 2 (36)
на Регламент (ЕС) № 1303/ 2013.
Спорът по
делото се свързва с наличието на втория и третия елемент от фактическия състав
на посочената по-горе легална дефиниция за „нередност”, като материалноправно
основание за законосъобразното определяне на финансовата корекция. Съгласно нормата
на чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕФСУ, структурирана в глава четвърта от закона - „Специални правила за
определяне на изпълнител от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ“, за определянето на
изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставка на стоки, обект
на обществена поръчка по смисъла на ЗОП, се прилагат правилата, предвидени в
ЗОП - когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон. Под правила
за определяне на изпълнител законодателят е визирал относимите към възлагането
на обществената поръчка правила от ЗОП. Съответно в разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т.
9 от ЗУСЕФСУ /в приложимата редакция/, е
регламентирано, че финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде
отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на основание
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. В чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че случаите на
нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се
посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е приетата с ПМС №
57 от 28.03.2017г. и на основание законовата инвеститура Наредба за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ /Наредбата за посочване на нередности/. Съгласно чл.1, с Наредбата се
посочват случаите на нередности, съставляващи нарушения на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕСИФ, извършени чрез действия
или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица
нанасянето на вреда на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове и които представляват основания за извършване на финансова корекция по
чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, както и минималните и максимални стойности на
процентите показатели на финансовите корекции, определяни за нередности на
основание чл.70, ал.1, т.1, 3-7 и 9 от ЗУСЕСИФ. Нередностите по чл.1, т.1,
както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях, са
посочени в Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата.
В случая, твърдяното като допуснато нарушение на ЗОП, е
квалифицирано като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ. В т.11 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от посочената
Наредба, като
случаи на нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕСИФ, са определени нарушения, свързани с
използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за
възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации,
които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от приложението, но
ограничават достъпа на кандидатите или участниците, като б. „б“ на т.11 /на
която хипотеза се основава решението на Ръководителя на УО за определяне на
финансова корекция/, обхваща случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор. Нормативно е
прието /чл.2, ал.1 във вр. с чл.1, т.1 от Наредбата/, че посочените категории
нарушения в процедурата за възлагане на обществена поръчка са от такова
естество, че съставляват нарушение, извършено от получател на безвъзмездната
помощ, с последица нанасяне на вреда или възможност от нанасяне на вреда на
Европейските структурни и инвестиционни фондове и в този смисъл съставляващи
нередност по чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ.
Като нередност
по т. 11, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, е квалифицирано приетото за установено от УО на ОПОС
нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, допускането на което нарушение от фактическа страна е
обосновано с констатацията за поставени незаконосъобразни и неясни изисквания
към минималното съдържание на Техническите предложения на участниците по
отношение на отделни елементи от заложената като задължителна за изготвяне и
представяне Работна програма, а именно на елементите: 1. „Организация в етапа
на подготовка на строителната площадка и доставка на материали, с която цели
постигане на максимално адекватна база за успешно стартиране на строителните
дейности“; 2. „Организация в етапа на строителството“; 3. „Организация в етапа
на въвеждане в експлоатация и постигане на проектните показатели“ и 4. „Линеен
график, диаграма на работната ръка и диаграма на механизацията в съответствие с
предложената организация за изпълнение на поръчката“. Прието е, че при
описанието на задължителните компоненти от съдържанието на изискваната Работна
програма към Техническото предложение, са използвани думи и изрази с неясно и
противоречиво смислово съдържание, с което са създадени предпоставки за
субективизъм при анализирането на съответствието с предвидените изисквания.
Според решаващия орган това оказва разубеждаващ ефект спрямо потенциалните
участници в процедурата по възлагане на обществена поръчка, в пряко
противоречие с установената в чл.2, ал.2 от ЗОП нормативна забрана за
ограничаване на участието на заинтересованите субекти.
По отношение на елемента от Работната
програма - „Организация в етапа на подготовка на строителната площадка и
доставка на материали, с която цели постигане на максимално адекватна база за
успешно стартиране на строителните дейности“, е прието, че доколкото етап
„подготовка на строителна площадка“, като вид дейност, подлежащ на изпълнение
по обществената поръчка, изобщо липсва в техническата спецификация и в
документацията като цяло, предвид липсата на конкретни минимални изисквания
относно този елемент от техническото предложение, е неясно какви са
изискванията, които участниците следва да покрият. Липсвала и информация как
участниците е следвало да изготвят своите предложения, както и не ставало ясно
въз основа на какви критерии комисията ще прецени наличието на съответствие на
предложението в тази му част с изискването за постигане на максимално адекватна
база за успешно стартиране на СМР.
По отношение на елемента от Работната програма - „Организация
в етапа на въвеждане в експлоатация и постигане на проектните показатели“, е
прието, че липсват каквито и да било изисквания относно възможните методи за
изпитвания, нито пък някъде били посочени кои са проектните показатели, които
трябва да бъдат достигнати, което отново водело до невъзможност за адекватно
изготвяне на техническото предложение.
По отношение на приетото наличие на припокриване
на съдържанието на отделни елементи от техническото предложение в частта
„Организация в етапа на строителството“ и „Линеен график, диаграма на работната
ръка и диаграма на механизацията в съответствие с предложената организация за
изпълнение на поръчката“, се извежда заключение, че не е налице отличителност
на изискванията по двата компонента, което затруднявало разграничаването им в
офертите на участниците.
Съгласно чл. 2, ал. 1,
т. 1 и т. 2 от ЗОП, обществените поръчки се възлагат в съответствие
с принципите на Договора за
функционирането на Европейския съюз и по-специално тези за свободно
движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги
и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на
равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция, като в разпоредбата
на чл. 2,
ал. 2 от ЗОП е регламентирано, че при възлагането на обществени поръчки
възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка.
Както беше посочено, определената с
обжалваното решение финансова корекция се основава на констатирана нередност по
чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ,
изразяваща се в незаконосъобразни и неясни изисквания към минималното
съдържание на Техническите предложения на участниците, в нарушение на чл.2,
ал.2 от ЗОП. В този смисъл преценката за материалната законосъобразност
на акта за определяне на финансова
корекция, се свързва с преценката дали възложителят, при въвеждане на
изискванията в документацията за участие в частта относно съдържанието на
техническото предложение, е спазил императивното предписание на чл. 2, ал. 2 от
ЗОП.
По аргумент от чл.39, ал.3 от ППЗОП, техническото
предложение е част от офертата, чрез която участниците заявяват желанието си за
участие в процедурата по възлагане, като нормативно определеното съдържание на техническото
предложение включва и предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с
техническите спецификации и изискванията на възложителя. Съответствието на
техническото предложение на кандидата с изискванията на възложителя, е условие
за допускането до разглеждане, оценяване и класиране на подаденото от кандидата
предложение /чл.57, ал.1 от ППЗОП/. В този смисъл когато в
документацията за участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка, е
поставено изискване за разработване и представяне като част от техническото
предложение на конкретни компоненти и елементи с определена насоченост и
съдържание, представляващи в съвкупността си цялостното виждане и възприет
подход за изпълнение на поръчката, представянето на различно от търсеното по
смисъл, обем и съдържателност предложение, би било неизпълнение на предварително
поставените от възложителя изисквания, респективно основание за отстраняване от
по-нататъшно участие в процедурата. Именно правната
последица, с която законът свързва несъответствието на предложената оферта в
частта й относно техническото предложение, с установените спрямо техническото
предложение изисквания /законови и/или поставени от възложителя/, както и
общите принципи на ЗОП, обуславят извод, че поставените изисквания относно съдържанието на
техническите предложения следва да са ясни и конкретни и да представят
обективна и еднозначна информация относно правилата, които следва да спазват
при изготвянето на офертите на участниците, като е недопустимо да се формулират
неясни и допускащи различни субективни възприятия изисквания.
В случая, с оглед
възприетия критерий за възлагане (икономически най-изгодна оферта), техническите
предложения (предложенията за изпълнение предмета на поръчката), не подлежат на
оценяване по предварително заложени показатели, чрез които да се даде измерима
оценка на предложението при съпоставяне на предложението с тези на останалите
участници. При заложения критерий за избор на изпълнител най-ниска предложена цена,
водещото в процеса по оценяване, респ. за крайното класиране, е ценовото
предложение на участниците, като адекватните и коректно изпълнени предложения
за изпълнение на поръчката, са предпоставка за допускане до разглеждането на
ценовите предложения.
След извършен анализ на одобрените от
възложителя указания за подготовка и съдържание на техническите предложения,
съпоставени с техническата спецификация на поръчката и останалите изисквания и
условия на същата, съдът приема, че не са налице сочените в обжалваното решение
на Ръководителя на УО на ОПОС „незаконосъобразни и неясни изисквания към
минималното съдържание на Техническите предложения на участниците – в нарушение
на чл.2, ал.2 от ЗОП“.
На първо място не се
установява нито неясно и/или нееднозначно заложени в документацията изисквания,
на които следва да отговаря техническото предложение в частта за отделните
компоненти на Работната програма, нито се констатира неяснота, противоречиво
смислово съдържание или припокриване на изискванията при формулировката на елементите
на Работната програма и указанията за обхвата, насочеността и съдържанието за
представянето на всеки един от тези елементи. Не може да се приеме, че за участниците е била
налице неяснота какво е следвало да бъде съдържанието на работната програма по
компонента „Организация в етапа на подготовка на строителната площадка и
доставката на материали, с която цели постигане на максимално адекватна база за
успешно стартиране на строителните дейности“.
Доколкото обект на обществената поръчка е „строителство,“ за начало на строежа се счита датата на съставяне на
протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и
ниво на строежа. Моментът на откриване на строителната площадка, чрез
изготвянето на предвидения за това протокол /чл. 7, ал. 3, т. 2 от
Наредба №3 от 31.07.2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на
строителството/, е заложен от възложителя в техническата спецификация като
начало на упражняването на авторски надзор, предвиден като отделна дейност от
предмета на поръчката. Ако и етапът на подготовка на строителната площадка,
като вид дейност, подлежаща на изпълнение, да не е изрично посочен в
документацията за участие и в техническата спецификация, дейностите във връзка
с този етап и съотв. представянето на виждането на участниците относно организацията
в етапа на подготовка на строителната площадка, не представлява нещо в повече
или нещо нетипично, извън обичайните работи по реализирането на строежи, което
да не може да бъде разбрано и съответно онагледено от участниците в работната
им програма като „вид дейности, които ще бъдат извършени преди започване на
СМР, разпределението на задачите в екипа, начина на комуникация с Възложителя и
организацията по съгласуване с компетентните инстанции на започването на
строителните дейности“, в каквото именно се изразява изискуемото се съдържание
по този елемент на Работната програма, съгласно указанията за участие. Противно
на приетото от решаващия административен орган, формулировката на указанията за
съдържанието на Работната програма по този компонент, не поражда „съмнения относно
характера и обема на информацията, която участниците следва да предоставят в
своите предложения“ - поставените
изисквания относно съдържанието на Работната програма по този елемент, не
са неясни и/или неразбираеми, като указанията обективират еднозначна информация
относно обхвата и вида дейности, които следва да бъдат описани при разработката
за виждането на участниците досежно организацията в етапа на подготовка на
строителната площадка. Аналогично
е и за изискването работната програма да съдържа представяне на виждането на
участниците за организацията на доставката на материали, която организация е
поставено в зависимост от конкретните специфики на обекта и на влаганите в него
материали и компоненти, които детайлно са описани в техническата спецификация вкл.
чрез посочване на стандартите за качество, на които следва да отговарят. Доколкото
изискуемото съдържание по този компонент от работната програма е за представяне
на виждането на участника за
организацията в етапа на подготовката на строителната площадка и доставката на
материали, целяща/насочена към постигане на максимално адекватна база за
успешното стартиране на строителните дейности, без обаче да се извършва
преценка и оценка за съответствие на предлаганата организация с поставената
цел, очевидно неотносимо в
случая е съображението на Ръководителя на УО на ОПОС, че не били ясни
критериите, въз основа на които „комисията ще прецени, че конкретното виждане
на участник за подготовката на строителната площадка и доставка на материали
постига максимално адекватна база за успешно стартиране на строителните
дейности“.
По отношение на елемента от Работната
програма - „Организация в етапа на въвеждане в експлоатация и постигане на
проектните показатели“, в обжалваното решение е прието, че липсват каквито и да
било изисквания относно възможните методи за изпитвания, нито пък някъде били
посочени кои са проектните показатели, които трябва да бъдат достигнати, което
водело до невъзможност за адекватно изготвяне на техническото предложение. Проектните
показатели са посочени в техническата спецификация при описанието на включените в обхвата на обществената поръчка
дейности и поддейности /етапи/, които обуславят в съвкупността си ефективното
започване, провеждане и завършване на строителството, съобразно предмета на
поръчката и специфичните качествени, количествени и технологични характеристики
и последователното и ефективно изпълнение на които дейности води до постигането
на заложените от възложителя цели, а именно: проектирането, изграждането и
въвеждането в експлоатация на комплектните трансформаторни станции за
захранване на зарядните станции и на кабелни трасета до зарядните станции. С
оглед вида и предназначението на съоръженията, които предвиденото строителство
следва да осигури, е обосновано и изискването за постигане на етапни проектни
показатели, измерител за което са покриването на законово определени стандарти
за безопасност, ефективност и работоспособност на съоръжението, както и
приемането по регламентирания начин на отделните строителни етапи. На следващо място при строежи с производствено и друго
специфично предназначение, в които има монтирани машини, съоръжения,
инсталации и др., какъвто безспорно е и настоящият случай, е необходимо
извършване на изпитвания, свързани с провеждането на проби при експлоатационни
условия, или провеждането на единични или комплексни изпитвания на отделни
етапи от СМР. Изпитванията
се извършват, като с нарочни за целта програми, изготвени от
проектанта или от доставчика на оборудването, се определят видът, редът, последователността,
условията за изпитванията и показателите, които трябва да се измерят. В този
смисъл очевидно не съществува каквато и да е било неяснота или възможност за
субективна интерпретация, че разработката по този компонент от работната
програма изисква от участниците представянето (описанието) именно на алгоритъма
от задължителни проверки за съответствие и извършване на проби на съответните
етапи от строителството, при които да се определи годността и възможността за
безопасна експлоатация на обекта. Противно на приетото в обжалваното решение,
не е било необходимо конкретното посочване от страна на възложителя на отделните
стъпки и дейности, които следва да се опишат, съответно на възможните методи за
изпитвания, доколкото същите са нормативно заложени, както в Закона за
устройство на територията, така и в относимите към изграждането и въвеждането в
експлоатация на строежите, съответно на електрическите уредби и
електропроводните линии, подзаконови нормативни актове.
По отношение на приетото от
Ръководителя на УО на ОПОС припокриване по съдържание на два от елементите от работната
програма към техническото предложение – „Организация в етапа на строителството“
и „Линеен график, диаграма на работната ръка и диаграма на механизацията в
съответствие с предложената организация за изпълнение на поръчката“, съдът
счита, че дори и да е налице такова припокриване на изискванията за съдържание
на двата елемента в частта, касаеща предложението за организация на работния
ресурс, то това по-никакъв начин не може да обуслови извод за ограничаване
участието на икономическите субекти в процедурата. Противно на приетото от
решаващия орган, не е налице неяснота, водеща до трудно разграничаване, а от
там и до невъзможност за правилно структуриране на предложенията за изпълнение
на поръчката. Представянето на информацията в графичен и систематичен вид, чрез
детайлизиране на отделни срокове /времето за изпълнение на всяка от
предвидените дейности/ и необходимият за изпълнението човешки ресурс /брой и
квалификация/, не може да се отнесе по идентичен начин към изискваното
предложение за организацията на дейностите в етапа на строителството, което
трябва да отразява строителната програма на участника и взаимовръзките на
технологичните процеси в строителството, съобразявайки спецификите на
конкретната поръчка и действащата нормативна уредба. Безспорна е отликата между
изискваното за представяне като елемент от работната програма на предложение на
участника за цялостна организация по реализиране на инженеринга („Организация в
етапа на строителството) и другият изискуем компонент - „Линеен график,
диаграма на работната ръка и диаграма на механизацията в съответствие с
предложената организация за изпълнение на поръчката“.
С оглед на гореизложеното съдът приема, че фактическите констатации и направените въз основа на тях правни изводи, за
допуснато нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП при провеждане на
процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Проектиране и
изграждане на две комплектни трансформаторни станции за захранване на зарядните
станции и проектиране и изграждане на кабелни трасета до зарядните станции“, са
абсолютно необосновани и неправилни. Поставените изисквания към минималното съдържание
на Техническите предложения на участниците по отношение на отделните елементи
от заложената като задължителна за изготвяне и представяне Работна програма, не
могат да бъдат определени като ограничителни и/или като дискриминационни. С
формулираните от възложителя изисквания досежно минималното съдържание на
компонентите на работната програма към Техническото предложение, по никакъв начин не е ограничена
или препятствана възможността на потенциални участници в процедурата да
изготвят и представят отговарящи на критериите на възложителя предложения за
изпълнение на поръчката - изискванията относно съдържанието на техническите
предложения са ясни и конкретни и представят еднозначна и смислово
непротиворечива информация относно правилата, които следва да спазват при
изготвянето на офертите. Формулировката на изискванията не предпоставя каквато
и да е било възможност за субективизъм при преценката на помощния орган за
съответствието на предложената оферта в частта
й относно техническото предложение, с установените спрямо техническото
предложение критерии за неговото относимо съдържание от гл.т на
изискваните задължителни елементи. Поставените
изисквания не се явяват в противоречие с основните принципи за възлагане на
обществени поръчки по чл.2, ал.1 от ЗОП, нито чрез тях се дава необосновано
предимство или необосновано се ограничава участието на икономически субекти в
обществената поръчка, в нарушение на забраната в чл. 2, ал. 2
от ЗОП.
Не се установява и поставените изисквания към съдържанието на Техническото
предложение да не са съобразени с предмета, стойността, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка или да са незаконосъобразни на
друго основание.
С оглед на гореизложеното съдът приема, че
необосновано, от гл.т на доказателствата и неправилно, от гл.т на закона,
Ръководителят на УО на ОПОС е приел, че в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Проектиране
и изграждане на две комплектни трансформаторни станции за захранване на
зарядните станции и проектиране и изграждане на кабелни трасета до зарядните
станции“, е допуснато нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, дефинирано като нередност по см. чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС)
№1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета. Съответно не е налице
материалноправното основание по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ за определяне на
финансова корекция на бенефициера Община Стара Загора по т. 11, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ. Подадената от
Община Стара
Загора жалба е основателна, а оспореното Решение от 27.05.2022г.
на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда
2014-2020г.“, като постановено в противоречие и при неправилно приложение на
материалния закон, следва да бъде отменено.
Предвид изхода на делото искането на жалбоподателя
за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение следва да бъде
уважено, като на основание чл.143, ал.1 от АПК, в тежест на Министерство на околната
среда и водите следва да бъде възложено заплащането на възнаграждение за
осъществената от юрист правна защита на Община Стара Загора, определено в
размер на 200.00 лв., съгласно чл. 25 от
Наредбата за заплащането на правната помощ във връзка с чл. 37 от Закона
за правната помощ.
Водим от горните мотиви и на основание
чл.172, ал.2, предложение второ от АПК, Старозагорският административен съд,
Р Е Ш
И :
ОТМЕНЯ
по жалба на Община Стара Загора, представлявана от Кмета на общината
– Живко Тодоров, Решение от 27.05.2022г. на Ръководителя на Управляващия орган
на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, с което на
бенефициента Община Стара Загора е определена финансова корекция в размер на 5
% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по ОПОС 2014 – 2020 разходи по сключения договор №03
от 12.04.2022г. с изпълнителя „ЕЛ КОНТРОЛ“ ЕООД на стойност от 1 378 000.00 лв.
без ДДС, като незаконосъобразно.
ОСЪЖДА
Министерство на околната среда и водите, гр. София, да заплати на Община Стара Загора, гр. Стара
Загора, бул. „Цар Симеон Велики“ №107, сумата от 200.00 лв. /двеста лева/ -
юрисконсултско възнаграждение.
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14
дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: