Р Е Ш Е Н И Е
№____
гр. Варна_______2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Варненският административен съд, II-ри състав, в публичното заседание на двадесети
септември през две хиляди двадесет и втора година в състав:
СЪДИЯ:
ВЕСЕЛИНА ЧОЛАКОВА
при секретаря Добринка Долчинкова като разгледа
докладваното от съдията Веселина
Чолакова адм. дело № 811 по описа на
Административен съд Варна за 2022 год.,
за да се произнесе, взе предвид:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от
европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), с ново наименование
Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено
управление (ЗУСЕФСУ).
Образувано е по жалба на „Водоснабдяване и канализация
– Варна“ ООД, ЕИК **********, със седалище и адрес на управление гр. Варна, ул.
„Прилеп“ №33, чрез управителя В. В., против Решение от 21.03.2022г. на Ръководителя
на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020"
(УО на ОПОС) за определяне на финансова корекция по пропорциалния метод от
стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по
ОПОС 2014-2020г., представляващи средства от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЕСИФ) в размер на 5 % по Договор с рег.
№25-2021/30.06.2021г., сключен с изпълнителя „Монекс Каменар“ ДЗЗД на стойност
2 729 763.60 лв. без ДДС, в резултат на проведена процедура за
възлагане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг на обект „Изграждане на канализационна
мрежа и довеждащ канализационен колектор от с. Каменар, агломерация Варна.“
Решението се оспорва с основанието на чл.146, т.3, т.4 и т.5 от АПК – съществени нарушения на
административно-производственитe правила и противоречие
с материално-правните разпоредби и целта на закона. Излага подробни доводи по
всяка от констатираните нередности. По
т.1 счита, че разпоредбата
на чл. 3, ал. 3 ЗКС, не води до извод за липса на необходимост от вписване в
регистъра на лица, които с оглед на разпределението на дейностите в рамките на
обединението ще изпълняват строежи от първа до пета категория или строителни и
монтажни работи, включени в Националната класификация на икономическите
дейности, защото тази възможност следва да се преценява в контекста на
установеното в алинея 4 - участието в обединение не поражда права за лицата,
които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или
отделни строителни и монтажни работи по смисъла на алинея 2. Сочи, че в
процесната обществена поръчка бенефициерът е съобразил именно разпоредбата на
чл. 3, ал. 3 от ЗКС, като не е изискал
вписване в ЦПРС по отношение на всички участници в обединението, а само на
тези, които съгласно договора за разпределение на дейностите в обединението, ще
извършват строителни дейности. По т.2
сочи, че въведеното от Възложителя изискване в Раздел III, т.3.3.3 от обявлението, изцяло
е съобразено с действащото законодателство и конкретно с т. 1, § 1 от ДР на
Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране
/ЗКАИИП/, в която е дадена легална дефиниция кое лице може да бъде проектант по
смисъла на закона. Твърди, че чл.7,
ал.3, т.2 от ЗКАИИП разграничава от кого може да се изработват инвестиционните
проекти в отделните им части и според този текст архитектите изработват
инвестиционните проекти в частта "Архитектурна", ландшафтните
архитекти изработват проекти за паркове, градини и озеленени площи, а
инженерите - проекти, които не са конкретизирани от закона и доколкото е
изрично предвидено какво проектират архитектите и ландшафните архитекти, става
ясно, че нямат нужната квалификация да изработват проекти в частта „План за
безопасност и здраве“. По т.3 оспорва
изводите на административния орган за нарушения в проведената обществена
поръчка, като твърди, че критериите за възлагане и използваната методика за
оценка на офертите, одобрени от възложителя не ограничават свободната
конкуренция, съответно липсва нередност и основание за налагане на корекция. Счита,
че възложителят е формулирал както показателите, така и относителната им тежест
и методиката за оценка на офертите е максимално точна и ясна, като е разписано
подробно начина на оценка на техническите предложения по всеки един от
основните показатели. Оспорва се тезата на Ръководителя на УО на ОПОС за неясни
критерии за оценка с надграждащи обстоятелства от таблицата към методиката за
комплексна оценка, като се твърди, че възприетият начин на формулиране на
изискванията, позволява на възложителя да прецени качествата на техническите
предложения на участниците за изпълнение на предмета на поръчката. Липсва
заложена неяснота от страна на Възложителя в методиката, която да води до
субективизъм при оценяване на офертите на участниците. Няма неясноти и по
отношение на описанията "качествено изпълнение/навременно
изпълнение". В обобщение намира, че липсва нередност и нарушения на правилата за възлагане на
обществени поръчки, което да води или да би могло да доведе до необосновано
разходване на бюджетен ресурс. При тези подробни доводи за незаконосъобразност
моли за отмяна на решението и претендира разноски.
В съдебно заседание
жалбоподателят не се явява и не се представлява. В молба-становище с.д.
13855/19.09.2022г. чрез адв. Н. Д.-И., САК поддържа жалбата на посочените в нея
основания и претендира разноски по списък по чл. 80 от ГПК.
Ответникът – Ръководителят
на Управляващия
орган на Оперативна програма "Околна
среда 2014-2020“ в с. з. не се
явява. В писмено становище оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена.
Претендира юрисконсултско възнаграждение.
Административен съд
– Варна, като взе предвид доводите на
страните, събраните по делото доказателства и като съобрази закона, намира за
установено от фактическа страна следното:
Установява се от
представените с административната преписка доказателства, че между „ВиК-Варна“ ООД като бенефициент,
и Министъра на околната среда и водите като управляващ
орган на ОП „Околна среда 2014-2020 г.“ е сключен административен договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ №Д-34-81/24.09.2019г.
по процедура чрез директно предоставяне BG16М1ОP002-1.016 "Изграждане на ВиК инфраструктура“ / л.49-70/.
На основание сключения договор е открита процедура за
възлагане на обществена поръчка с Решение №РШ-24/19.03.2020г. Предметът на
обществената поръчка е „Инженеринг на канализационна мрежа и довеждащ канализационен колектор от с. Каменар,
агломерация Варна“.
В резултат на проведената процедура между възложителя
на поръчката – „ВиК-Варна“ ООД и "Монекс Каменар“ ДЗЗД е сключен договор №
25-2021 от 30.06.2021 г. на
стойност 2 729 763.60 лв. без
ДДС /л.73-76/.
С писмо с изх.
№1-016-0009-2-719/16.07.2021г. „ВиК-Варна" ООД е
уведомено, че при осъществен последващ контрол за законосъобразност на горепосочения сключен договор с определения
изпълнител, не са установени нарушения съставляващи „нередност" по смисъла
на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.
С писмо с изх. № 04-15-1/12.01.2022 г., Изпълнителна
агенция „Одит на средствата от Европейския съюз" (ИА ОСЕС) изисква от
Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г." да
предприеме незабавни коригиращи действия, изразяващи се в извършване на
повторна проверка за законосъобразност на сключени договори с избрани
изпълнители по програмата, с акцент върху най-често срещаните, повтарящи се
нарушения, изразени в ограничителни условия за подбор на участниците и
незаконосъобразна методика за оценка на офертите.
За резултатите от
извършената повторна проверка, бенефициентът е уведомен с писмо изх.
№1-016-0009-2-232/22.02.2022 г., съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, за вида на
констатираните нарушения при осъществен контрол за законосъобразност на
горепосочената обществена поръчка и сключения в резултат на нея договор с
цитирания изпълнител, както и за размера на финансовата корекция, за да му се
даде възможност да се запознае с него и в случай, че има възражения, да ги
изложи, като ги подкрепи с доказателства в срок до 14 (четиринадесет)
календарни дни, считано от датата на получаване на цитираното писмо.
Съгласно писмо изх.
№1-016-0009-2-232/22.02.2022 г., на УО на ОПОС, констатираните нарушения се изразяват
в следното:
1. Налице е нарушение на чл.3, ал.3 от
Закон за камарата на строителите /ЗКС/, във връзка с чл.
2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, тъй като възложителя е формулирал ограничително
условие за участници-обединения в изискванията за Годност (правоспособност) за
упражняване на професионална дейност. На основание т. 11, буква „б" от
Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57
от 28.03.2017 г. /изм. и доп. ДВ.
бр.19 от 6 март 2020 г./ наричана по - долу за краткост "Наредбата", е определена
финансова корекция в размер на 5% по договор с peг. № 25-2021/30.06.2021 г., сключен с изпълнител "Монекс
каменар" ДЗЗД, на стойност 2 729 763. 60 лв. без ДДС.
2. Установено е нарушение на чл. 59, ал. 2
от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, тъй като възложителят е формулирал незаконосъобразно условие в изискванията
за технически и професионални възможности, което необосновано ограничава
участието на лица в процедурата. На основание т. 11, буква „б" от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
е
определена финансова корекция в размер на 5% по договор с peг. №25-202Д/30.06.2021 г., сключен с изпълнител
"Монекс каменар" ДЗЗД, на стойност 2 729 763. 60 лв. без ДДС.
3. Констатирано е нарушение на чл. 33, ал.
1 от ППЗОП, чл. 70, ал. 5 изр. посл. и ал. 7, т. 1 и т. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 2,
ал. 1, т. 2 от ЗОП, тъй като възложителя е формулирал показател за оценка в
методиката за оценка, който необосновано ограничава участието на лица в
процедурата. На основание т. 11, буква „б" от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата е определена
финансова корекция в размер на 5% по договор с peг. №25-2021/30.06.2021 г., сключен c изпълнител "Монекс
каменар" ДЗЗД, на стойност 2 729 763. 60 лв. без ДДС.
В срокът,
предоставен с писмо изх. №1-016-0009-2-232/22.02.2022
г. в съответствие с чл.73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е
депозирано възражение от бенефициента с изх. № ИП-316/07.03.2022 г., по основателността и размера на
първоначално определената финансова корекция,
като са изложени подробни доводи за липса на допуснати нарушения в проведената
процедура по ЗОП, респ. липса на основание за налагане на финансова корекция по
сигнала за нередност.
След като е обсъдил и приел за неоснователни
постъпилите възражения на бенефициента „ВиК-Варна“ ООД, Ръководителят на УО на
ОПОС 2014-2020 г. е издал оспореното в настоящото производство решение на основание чл. 70, ал.1, т. 9 вр. чл. 73 вр. чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ и с оглед
констатации, обективирани в писмо изх. №1-016- 0009-2-232/22.02.2022 г., и
сигнал за нередност № 957, регистриран в Регистъра на сигналите за нередности
по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“ и е определена финансова корекция на „ВиК-Варна“ ООД.
В мотивите на решението са подробно описани установените нарушения на ЗОП в
проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, квалифицирани от
административния орган като нередности по смисъла на т.11, б.“б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове, както следва:
1.
Нарушение на чл.
3, ал, 3 от Закон за камарата на строителите, във връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2
от ЗОП, изразяващо се във формулирано ограничително условие за
участници-обединения в изискванията за Годност (правоспособност) за упражняване
на професионална дейност, изразяващо се в използване на: критерии за подбор,
критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, които са
дискриминационни но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са
две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор -
нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за
която е предвиден размер на финансова корекция - 5 на сто;
2.
Нарушение на чл.
59, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП - Формулирано
незаконосъобразно условие в изискванията за технически и професионални
възможности, изразяващо се в използване на: критерии за подбор, критерии за
възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, които са дискриминационни но
е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти,
които са допуснати и отговарят на критериите за подбор - нередност по т. 11, б.
„б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за която е предвиден
размер на финансова корекция - 5 на сто;
3.
Нарушение на чл.
33, ал. 1 от ППЗОП, чл. 70, ал. 5 изр. поел. и ал. 7, т. 1 и т. 2 от ЗОП, във
връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП - Формулиран показател за оценка в методика
за оценка, който необосновано ограничава участието на лица в процедурата, изразяващо
се в използване на: критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за
изпълнение на поръчката, които са дискриминационни но е налице минимално ниво
на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и
отговарят на критериите за подбор - нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение №
1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за която е предвиден размер на финансова
корекция - 5 на сто;
След индивидуализацията на финансовата корекция за
всяка от установените нередности, на основание чл.7 от Наредбата с решението е
определена обща корекция за всички нарушения, в размер на 5 % по договор с peг.
№25-2021/30.06.2021 г. с изпълнител "Монекс каменар" ДЗЗД на стойност
2 729 763. 60 лв. без ДДС.
При така
установената фактическа обстановка, съдът от правна страна намира следното:
Жалбата е ДОПУСТИМА
като подадена в срок, против подлежащ на оспорване административен акт, с който
се засягат права и интереси на жалбоподателя, адресат на акта.
Разгледана по
същество, жалбата е частично основателна.
Предмет на
оспорване в настоящото съдебно производство е Решение от 21.03.2022г. на
Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда
2014-2020" (УО на ОПОС) за определяне на финансова корекция по
пропорциалния метод от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г., представляващи средства от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) в размер на 5 % по
Договор с рег. №25-2021/30.06.2021г., сключен с изпълнителя „Монекс Каменар“
ДЗЗД на стойност 2 729 763.60 лв. без ДДС, в резултат на проведена процедура за
възлагане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг на обект „Изграждане на
канализационна мрежа и довеждащ канализационен колектор от с. Каменар,
агломерация Варна.“
В Държавен вестник, бр. 51 от 01.07.2022 г. е
обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗИД на ЗУСЕСИФ),
с § 1 на който наименованието на закона се изменя на Закон за управление на
средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Съгласно
§ 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, до приключването на програмите за програмен период 2014
– 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ),
разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето
действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по
отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Приетите от Министерски
съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този
закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 – 2020
г., съгласно § 71, ал. 2 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, а съгласно § 73 законът влиза в
сила от деня на обнародването му в "Държавен вестник". Съгласно чл.
142, ал. 1 от АПК съответствието на административния акт с материалния закон се
преценява към момента на издаването му. С оглед горното, приложима към разглеждането
на настоящия спор е редакцията на закона към ДВ бр. 52 от 09.06.2020 г., при
посочване на новото му наименование, в сила от 01.07.2022 г.
По
валидността на акта:
Съгласно чл. 33, ал. 2 от Устройствения правилник на
Министерство на околната среда и водите, Главна дирекция "Оперативна
програма "Околна среда" изпълнява функциите на управляващ орган на
Оперативна програма "Околна среда" за програмните периоди на
Кохезионната политика на ЕС и всички произтичащи от това задължения и
отговорности съгласно регламентите на ЕС, Кохезионния фонд и Структурните
фондове, в т. ч. осъществява предварителен и последващ контрол върху
процедурите за обществени поръчки, финансирани напълно или частично със
средства от европейските фондове на бенефициентите по ОПОС. А според чл. 9, ал.
5 от ЗУСЕСИФ, Управляващите органи отговарят за цялостното програмиране,
управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването,
откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на
финансови корекции, като ръководител на управляващия орган е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или определено от него лице. Със Заповед № РД-13/06.01.2022 г.
Министърът на околната среда и водите, на основание чл. 25, ал. 4 от Закона за
администрацията, чл. 5 от Устройствения правилник на МОСВ и чл. 9, ал. 5 от
ЗУСЕСИФ е възложил на Галина Симеонова – и.д. Главен директор на Главна
дирекция "Оперативна програма околна среда", функции по ръководство и
организация на дейността на Управляващия орган на Оперативна програма
"Околна среда" 2014 – 2020 г. Доколкото оспореното решение е издадено
именно от посоченото в цитираната заповед лице, същото се явява постановено от
компетентния за това административен орган и представлява валиден акт.
По съответствието с процесуалния и
материалния закон и целта на закона:
Съгласно чл. 73, ал. 1
от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер
с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В
настоящият случай установената от закона писмена форма е спазена, а оспореният
акт е мотивиран, като са посочени както фактическите, така и правни основания
за неговото издаване. В оспорения акт са посочени приетата за установена от
административния орган фактическа обстановка и доказателствата, въз основа на
които са установени фактите; цитирани са правните норми, послужили като
основание за постановяване на административния акт. Същият съдържа изискуемите
от нормата на чл. 59, ал. 2 от АПК реквизити.
В производството по
издаване на акта не са допуснати съществени нарушения на административно-производствените
правила. Принципът на правната сигурност изисква правната уредба да позволява
на заинтересованите лица да се запознаят с точния обхват на задълженията, които
тя им налага. В съответствие с този принцип, законодателят е регламентирал специални
правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и
размер. Съгласно чл. 69, ал. 2 от ЗУСЕСИФ процедурата по администриране на
нередност започва по инициатива на управляващия орган на съответната програма
или по сигнал. В конкретния случай, тя е започнала по сигнал, регистриран под №
957 в Регистъра на сигналите за
нередности.
Съгласно чл. 73, ал. 2
от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата
корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на
бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От
доказателствата по делото е безспорно, че на жалбоподателя е била дадена такава
възможност и че същият е упражнил правото си да направи възражения. Същите са
подробно обсъдени в процесния акт. Спазен е и изискуемият от чл. 73, ал. 3
от ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението.
Следователно оспореното решение е издадено в
изискуемата от закона писмена форма и от формална страна
съдържа фактическите и правни основания за издаването му, с оглед изискванията
на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ и чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, като е посочено и, че
се издава на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 70, ал. 2
от ЗУСЕСИФ, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по
ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. В случая
приложим акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Подробно обосновани са и
изводите на административния орган досежно установените от него нарушения на
ЗОП. Изложени са и аргументи досежно метода, по който е определен размерът на
финансовата корекция, като конкретно и ясно са описани причините, обусловили
прилагането му, както и по какъв начин се изчислява конкретната стойност на
корекцията. Административният орган е отговорил на направените от бенефициента
възражения в хода на административното производство, като надлежно се е
аргументирал защо счита същите за неоснователни. Изложеното обосновава извода,
че решението не страда от порока, визиран в чл. 146, т. 2 от АПК.
По приложението на
материалния закон, съдът намира за установено следното:
Съгласно чл. 70, ал.
1, т. 9 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде
отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. По силата на законова делегация, установена в чл. 70, ал. 2
от ЗУСЕСИФ с ПМС № 57/28.03.2017
г. е приета Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции,
(включително нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т.
9) и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по
реда на закона за управление на средствата от европейските структурни и
инвестиционни фондове, в сила от 31.03.2017 г. Нередностите, както и
приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях, са посочени в
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
Легалната дефиниция на понятието „нередност“ се съдържа в чл.2, т.36 от Регламент № 1303/2013 г., според която:
"нередност" е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното
право, произтичащо от действие или бездействие на икономическия оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза
чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно, за да
има "нередност", следва да е налице проявление на тритеелемента: 1.
действие или бездействие на икономически оператор, 2.то да води до нарушение на
правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане и 3. от
нарушението да има или би могло да има като последица нанасянето на вреда на
общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Безспорно по делото
е обстоятелството, че „ВиК-Варна“ ООД има качеството на
икономически субект по смисъла на
чл.2, т.37 от Регламент № 1303/2013, защото
участва в изпълнението на помощ от Европейските структурни и инвестиционни
фондове. Именно в това свое качество и като получател на безвъзмездна финансова
помощ по Оперативна програма "Околна
среда 2014-2020г.“ осъществява задължителните за него действия по
възлагане на обществена поръчка за разходване на полученото по програмата
безвъзмездно финансиране, съставляващо средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. „ВиК-Варна“
ООД има и качеството на бенефициер по административен
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №Д-34-81/24.09.2019г.
по процедура чрез директно предоставяне BG16М1ОP002-1.016 "Изграждане на
ВиК инфраструктура“.
1.Относно нарушението по т.I - Формулирано
ограничително условие за участници-обединения в изискванията за Годност
(правоспособност) за упражняване на професионална дейност:
В
разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП е указано, че при участие на обединения,
които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва
от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с
изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго
условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на
нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на
лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на
обединението.
Законът
за Камарата на строителите въвежда изискване към строителите, изпълняващи
строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от ЗУТ или отделни видове
строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на
икономическите дейности, позиция "Строителство", да бъдат вписани в
Централния професионален регистър на строителя. В чл. 3, ал. 3 от ЗКС е предвидено, че, когато
физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или
отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците
в обединението трябва да е вписан в регистъра, като ал. 4 изрично предвижда, че
участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са
вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват отделни строителни и монтажни
работи по ал. 2. В съответствие с чл. 163, ал. 2, т. 6 от ЗУТ, строителят носи
отговорност за изпълнението на строежи, съответстващи на направената
регистрация по чл. 3, ал. 2 от ЗКС за съответната група и
категория строежи, в случаите, когато тя е задължителна.
Анализът на така посочената правна
регламентация показва, че регистрацията по чл. 3, ал. 2 от ЗКС, чрез вписване в
ЦПРС, не се изисква за всички видове СМР, а само за строежите от първа до пета
категория по чл. 137, ал. 1 от ЗУТ или за отделни видове строителни и монтажни
работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности,
позиция "Строителство". Изискването на чл. 3, ал. 3 от ЗКС поне един от участниците
в обединението да е вписан в ЦПРС следва да се тълкува във връзка с ал. 2 на
същия член, въвеждащ изискване за регистрация в ЦПРС за всеки от строителите,
извършващ посочените в разпоредбата строежи и/или строителни и монтажни работи.
В този смисъл, изискването поне един от участниците в обединението да бъде
вписан в ЦПРС е приложимо тогава, когато с оглед на разпределението именно той
ще извършва тези от строежите или тези от строително-монтажните работи, за
които се изисква регистрация. Разпределението на дейностите в обществената
поръчка между членовете на обединението, даващо отговор и на въпроса кой от тях
следва да е вписан в ЦПРС, се предвижда в договора за създаване на обединението.
В
случая именно това е указал и възложителят в документацията на процесната
обществена поръчка като е посочил в обявлението за обществената поръчка в Раздел III т. 1.1. /л. 44гр. от
преп./ изрично, че "ако участникът е обединение, което не е юридическо
лице, съответствието с критерия за подбор се доказва от всяко от лицата,
включени в него, което ще изпълнява съответната дейност, съобразно
разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено
в документа/договора за създаване на обединението". Предвид на това
изрично уточнение, безспорно е, че това условие касае не всички участници в
обединението, а само тези, които предвид вида на дейностите, които ще изпълнят,
се определят в договора за обединение като изпълнители – строители.
Що се
отнася до съдебната практика Върховният административен съд действително приема
в практика си нарушение на чл. 59, ал. 6 от ЗОП, но тогава, когато в
документацията за съответната обществена поръчка като критерий за подбор е поставено
изискване за регистрация на всеки член на обединението, който ще извърша
строителни дейност, без да е посочено уточнението "съобразно
разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено
в документа/договора за създаване на обединението". Тогава, когато в
критериите за подбор това условие не е посочено, а е посочено, че регистрацията
се изисква от всеки член на обединението, който ще извършва дейностите по
строителството (с различни варианти на изказа), безспорно е налице
ограничително условие, но не защото е достатъчно поне един от участниците да е
регистриран, а защото по този начин би могло да се изисква регистрация и за
участник, който ще извършва строителни и монтажни дейности, за които не се
изисква регистрация.
В случая, бенефициерът изрично е посочил в
документацията изискването на чл. 59, ал. 6 от ЗОП, т. е. посочил е, че по
отношение на обединение, което не е юридическо лице, доказването на критерия
годност става „съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на
дейностите, предвидено в документа/договора за създаване на обединението".
Вярно е, че при дефиниране на критерия годност бенефициерът е посочил, че
участникът в процедурата, т.е. всяко
лице, което ще извършва строителство, трябва да е вписан в ЦПРС, но от това не
следва, че всеки от членовете на обединението, което не е юридическо лице е
самостоятелен участник в обществената поръчка. Нито от езиковото, нито от
логическото тълкуване на израза може да се направи този извод още повече, че изрично
в т. 1.1, раздел ІІІ от обявлението е възпроизведено съдържанието на чл. 59,
ал. 6 от ЗОП.
С
оглед на всичко гореизложено, жалбата се явява основателна в частта
относно констатираното нарушение на чл. 3, ал, 3 от ЗКС, във връзка с чл. 2,
ал. 1 и ал. 2 от ЗОП и следва да бъде уважена в тази част.
2.Относно
нарушението по т.II – Формулирано
незаконосъобразно условие в изискванията за технически и професионални
възможности:
Възложителят в обявлението за ОП в
подраздел III.1.3 „Технически и професионални
възможности“ в т. А.6. /л.46гр./ е поставил изискване към проектантския екип,
участниците да разполагат с проектант по част "План за безопасност и
здраве" с придобита професионална област/квалификация- строителен инженер.
Нормата на т.1 §1 от ДР на ЗКАИИП сочи,
че проектант е физическо лице, притежаващо диплома от акредитирано висше
училище с професионална квалификация: архитект, ландшафтен архитект, урбанист,
строителен инженер или инженер с
образователно-квалификационна степен бакалавър или магистър, вписано в
съответния регистър на Камарата на архитектите, съответно Камарата на
инженерите в инвестиционното проектиране, както и лице с призната проектантска
правоспособност при условията на чл.10 и чл.11, което има право да изработва
концепции и схеми за пространствено развитие, устройствени планове и
инвестиционни проекти в съответствие с придобитата правоспособност.
Предвид посочената норма, съдът споделя
доводите на ответника, че законодателят не изисква проектантската дейност по
отделните части да се извършва изключително от лица, притежаващи професионална
квалификация - строителен инженер, но същата може да се извършва от експерти
притежаващи квалификация като архитект, ландшафтен архитект, урбанист,
инженер. В тази насока е и Постановление
на МС № 125/24.06.2002 г. за утвърждаване на Класификатор на областите на
висшето образование и професионалните направления, съгласно който в обхвата на
областта "технически науки" професионални направления са включени
както инженерство, така и архитектура, строителство и геодезия.
Нормата на чл. 9 ал.1 от Наредба
№2/22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия
на труд при извършване на СМР сочи, че възложителят или упълномощено от него
лице възлага на проектанта или на координатора по безопасност и здраве на етапа
на проектирането, изготвянето на план по безопасност и здраве и го предоставя
на строителя преди откриване на строителната площадка. В самата Наредба не са
посочени правила, определящи професионалната квалификация на физическите лица,
които изготвят ПБЗ. Наредбата сочи, че
проектантът е лице, определено в ЗУТ. Съгласно чл. 162, ал.1 от ЗУТ проектант е
физическо лице или юридическо лице, включващо в състава си физически лица,
притежаващи необходимата проектантска правоспособност, като също няма изискване
за притежаваната професионална квалификация. Съгласно чл. 5, ал. 2 от Наредба №
2/2004 г. координаторите по безопасност и здраве трябва да са правоспособни
лица с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта
на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на
СМР, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др. Съгласно ал. 3
на същата разпоредба, функциите на тези лица могат да се изпълняват за етапа на
инвестиционното проектиране и от: консултант (за строежи от всички категории)
или лице с пълна проектантска правоспособност (за строежи от трета до пета
категория); а за етапа на изпълнението на строежа - и от консултант (за строежи
от първа до четвърта категория), съответно технически ръководител (за строежи
от пета категория). Видно от така разписаните текстове, изготвянето на план за
безопасност и здраве може да бъде изготвен както от проектанта (при съобразяване
с легалната дефиниция за „проектант“ по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗКАИИП),
така и от координатора по безопасност и здраве (по смисъла на чл. 5, ал. 2 от
Наредба № 2/2004 год.).
Анализът на така цитираната правна
регламентация показва, че изискванията по отношение на квалификацията и
техническата компетентност за експерта по БЗ са посочени общо - те следва да са
в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно
изпълнение на СМР, без да съществува изискване да са придобити по определена
специалност.
В съответствие с разпоредбата на § 1,
т. 1 от ДР на ЗКАИИП следва извода, че част „ПБЗ“ може да бъде проектирана от
всички правоспособни лица, независимо дали са инженери или архитекти. С оглед
на това може да се обобщи, че действащото законодателство не въвежда конкретни
ограничения по отношение на специалността на съответните проектанти, които
изработват част „ПБЗ“.
Съдът намира за неоснователни
възраженията относно възможността на лицата, придобили съответната
професионална квалификация „архитект", "ландшафтен архитект",
"урбанист", "строителен инженер" или "инженер",
да проектират единствено и само съобразно придобитата от тях специалност.
В случая оперативната самостоятелност на възложителя
при определяне на критериите за подбор не е абсолютна, а е ограничена от
нормата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП и забраната на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, за
ограничаване на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които
дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Именно тези правила не са били съобразени, тъй
като въведеният критерий за подбор на участниците в проектантския процес е
формулиран в противоречие със специалните изисквания на Наредба № 2 от 22 март
2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд
при извършване на строителни и монтажни работи. Действащото към момента на обявяване на
обществената поръчка законодателство не предвижда ограничения по отношение на
специалността/професионалната квалификация на съответните проектанти, които
изработват част "ПБЗ". Съдът споделя доводите на ответника, че част
"ПБЗ" по своята същност е интердисциплинарна и може да бъде
проектирана, както от лица притежаващи професионална квалификация строителен
инженер, така и от експерти притежаващи друга квалификация - инженер, урбанист,
архитект и др.
Предвид изложеното, съдът намира, че
органът правилно е преценил, че заложеното изискване за притежаване на
професионална квалификация строителен инженер, без предоставена възможност за
ползване на експерти притежаващи друга квалификация, в съответствие с §1 т.1 от
ДР на ЗКАИИП нарушава принципите за недопускане на дискриминация, осигуряването
на свобода на конкуренцията и равнопоставеност, съгласно чл. 2 ал.1 от ЗОП.
Посоченото нарушение представлява
„нередност“ по смисъла на легалната дефиниция в чл.2, параграф 36 от Регламент
(ЕС) 1303/2013 на ЕП и на Съвета от 17 декември 2013 г. и т.11, б.“б“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като финансовата корекция се
налага в случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия, но
е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти,
които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. В конкретния случай е
налице минимално ниво на конкуренция, т. е. получени са 3 на брой оферти, като
същите отговарят на поставените от възложителя критерии за подбор. Констатираното
нарушение е от такова естество, че не е възможно да бъде реално установено
финансовото отражение върху предоставената безвъзмездна финансова помощ. При
този вид нарушение не би могло да се определи броят на потенциалните участници,
които биха имали интерес да подадат оферти в случай, че същото е било
съобразено със ЗОП, поради което административният орган правилно е приложил
пропорционалния метод при определяне размера на финансовата корекция. Правилно
е определен и показателят на корекцията в размер на 5%.
3.Относно
нарушението по т.III – Формулиран
показател за оценка в методика за оценка, който необосновано ограничава
участието на лица в процедурата:
Спорът между страните е дали
приложената методика за оценка на офертите е в съответствие с нормите на чл.
33, ал. 1 от ППЗОП, чл. 70, ал. 5 изр. посл. и ал. 7, т. 1 и т. 2 от ЗОП, във
връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП.
Според чл. 70, ал. 7 от ЗОП, в
документацията за участие, възложителят посочва методиката за комплексна оценка
и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: да дава
възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в
съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, да
дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения
в офертите, да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за
правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател,
като за: количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри
или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване, а за качествените
показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното
оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. По силата на
чл. 70, ал. 5 от ЗОП показателите, включени в критериите по чл. 70, ал. 2, т. 2
и 3 от ЗОП, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат
фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството,
доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до
характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават
неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция.
Анализът на цитираните разпоредби показва,
че определянето на показателите за оценка на офертите е част от оперативната
самостоятелност на възложителите, които сами определят онези показатели, които
имат преимуществено значение за избора на участниците. Независимо от горното
при изготвяне на методиката възложителите трябва да спазват основни законови
положения, установени в ЗОП. В случая разпоредбите не се отнасят до забрана за
оценка на съдържанието на предложенията на участниците въобще, а до
обвързването на тази оценка с тяхната пълнота, яснота или детайлност.
Методиката не може да отчита субективното разбиране на възложителя относно
изпълнение на поставените изисквания от страна на участниците, оценявайки
степенувано възможността за пълнота на техническото предложение, използвайки
общи изрази и/или пояснения на понятия, даващи възможност на помощния орган на
възложителя да занижи или завиши оценката на участник чрез субективна преценка,
отчитайки подробното, детайлното или формалното или недостатъчно описание на
дейностите/задачите.
Видно от приложената в преписката методика
за оценка на подадените оферти, всяка оферта, която отговаря на минималните
изисквания на възложителя, подлежи на експертна оценка за степента й на
съответствие с техническия показател „Техническо предложение за проектиране и
строителство (ТП)", разписан в методиката. Видно от указанията на
възложителя, ще бъде поставена по-висока оценка, когато оферта отговаря на
изискванията към съдържанието на предложението за изпълнение на поръчката,
изготвена е в съответствие с изискванията на възложителя /техническата
спецификация/, и бъде установено наличието на обстоятелства, посочени във
формирана за целта скала, състояща се от 4 (четири) елемента.
В допълнение, възложителят е посочил в
методиката за оценка, че „в предложението е гарантирано „качествено изпълнение/
навременно изпълнение" при този показател, когато предложението отчита
базовите изисквания на Възложителя, както и спецификата на обекта, при
съблюдаване на конкретните изисквания на техническите спецификации и
изискванията на Възложителя, както и нормативни разпоредби, приложими към
изпълнението на предмета на поръчката".
В изискванията за допустимост,
възложителя е изискал следните компоненти със специфично съдържание наименувани
в следния ред: (1) „Организационна схема на изпълнение на поръчката", (2)
„Предложение за проектиране на строителството", (3) „Строителна програма и
времеви график на изпълнението", (4) „Мерки за опазване на околната среда
и контрол на социалното напрежение".
Съдът споделя извода на УО на ОПОС, че видно от изискванията за допустимост, разписани в методиката за оценка, възложителя е описал 4 на брой елементи, съдържащи по своя характер определени обстоятелства, за чието наличие ще бъде прието съответното техническо предложение за допустимо до оценка. С оглед надграждащите обстоятелства, възложителят също е задължен при установяване на понятия и терминология, да използва само обективни, ясни и разграничими критерии, за да се елиминира възможността за субективизъм при определяне на изпълнителя на обществената поръчка.
Правилен е и направеният от органа
анализ на обстоятелствата. Настоящият съдебен състав възприема мотивите на
административния орган, които са подробни и обосновани.
По отношение на надграждащото обстоятелство
под номер 1 възложителя изисква наличие на характеристики гарантиращи
навременното и качествено изпълнение на дейностите от предмета на поръчката,
които да бъдат изразени посредством разпределение във времето на работните
звена, както и индивидуалните експерти и работници за изпълнение на предвидените
дейности, като са дефинирани състава и квалификацията им и са посочени
конкретните задължения, които същите ще изпълняват съобразно планираните за
изпълнение от тях дейности. Също така се изисква от участниците за получаването
на определен брой точки за да разгледат възлагането на задълженията на общите
работници от страна на ръководителя на групата, както и контролът (за спазване
на одобрения проект) спрямо тяхното изпълнение, което той ще осъществява; да
предложат организацията на ключовия персонал във връзка с осъществяване на
комуникация (получаване на изходни данни и информация, изготвяне на отговори,
осъществяване на комуникация и организацията на работата им) между тях и
експертите на възложителя; да предложат каква организация ще бъде създадена и впоследствие
прилагана между представляващия/ите участника и ключовия персонал във връзка с
навременното и качествено изпълнение на дейностите от предмета на поръчката; да
предложат каква организация на ключовия (в неговата цялост) персонал ще
създадат и впоследствие прилагат във връзка с подготовка и провеждане на
проверки на място от контролиращи и одитиращи органи и институции.
От друга страна, в минималните
изисквания за допустимост (2) Предложение за проектиране и строителство е
посочено, че участниците трябва да представят описание на генералния подход и
методологията за изпълнение на работите и подробно описание на работните методи
за проектиране и основните строителни и монтажни работи, в т.ч. и използваните
безизкопни технологии, ако се предвиждат такива, както и методите за изпитване
на мрежите. Също така, всеки един участник трябва да представи подробно
описание на необходимите материали, механизация и оборудване, в съответствие с
документацията за участие.
Правилен е извода на ответника, че при
съпоставка със записаното от възложителя в условията за допустимост е видно, че
едни и същи изисквания се съдържат на различни места в методиката за оценка,
т.е. в условията за допустимост и надграждащото обстоятелство под № 1.
Видно от горното предложеното от
участниците описание на генералния подход и методологията за изпълнение на
работите, както и подробно описание на работните методи за проектиране и
основните строителни и монтажни работи, безспорно включва по своя смисъл и
разпределение във времето на работните звена, както и индивидуалните експерти и
работници за изпълнение на предвидените дейности, с дефиниран състав и
задължения. Също така, организацията на ключовия персонал във връзка с
осъществяване на комуникация (получаване на изходни данни и информация,
изготвяне на отговори, осъществяване на комуникация и организацията - на
работата им) между тях и експертите на възложителя, представлява неизменна част
от методологията за изпълнение на работите и подробното описание на работните
методи за проектиране и основните строителни и монтажни работи, които са
елемент на условията за допустимост.
В този смисъл, налице е припокриване
между надграждащото обстоятелство по т. 1 и условията за допустимост на
възложителя.
Съдът споделя извода на УО, че в случая
е налице нарушение по чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, с оглед оценяване на начина и
пълнотата на представяне на информацията поради факта, че същата вече е била
оценена в рамките на минималните изисквания, т. е. начинът и пълнотата на
оценяване сами по себе си се явяват показател за оценка. Разписаните оценъчни
компоненти имат преди всичко описателен характер. Възложителят има изискване за
делена информация/обем на техническото предложение без възможност да се оцени
нивото на изпълнение.
Нарушението на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП
обосновава и нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, защото оценяването въз
основа на показател, при който се цени начина и пълнотата на информацията дава
необосновано предимство на участник, който представи информацията по искания
начин, без това да е гаранция за способността му да изпълни предмета на
поръчката с исканото качество.
Необоснованото предимство не съответства
на принципа на свободна конкуренцията.
Аналогично с гореизложеното, по
отношение на надграждащо обстоятелство № 2, възложителя изисква наличие на
характеристики, гарантиращи навременното и качествено изпълнение на дейностите
от предмета на поръчката и изразяващи се в: организация на доставката на
материалите, необходими за изпълнението на строежа, мерки за осигуряване на
своевременна доставка на необходимите материали, както мерки за извършване на
входящия контрол за качество и съответствие на доставяните материали с
предвидените за използване такива и др. Поставено е и условие „за всяка една от
мерките да е посочено същност и обхват, конкретните дейности, които се
предвиждат за изпълнението й, конкретния експерт и/или служител, ангажиран с
прякото й изпълнение, ако експертите по изпълнение на дейностите са повече от
един, кой експерт коя от дейностите ще изпълнява с посочване на техните
конкретни задължения. Мерките следва да бъдат съпроводени и от резултата от
изпълнението на конкретната мярка".
Видно от заложеното надграждащо
обстоятелство, не е конкретизирано спрямо колко и кои елементи, отнасящи се до
материалите или до организацията и/или технологията за изпълнение за
по-качествено изпълнение, или до конкретни строителни дейности, ще се
преценяват по-добрите характеристики на съответното предложение на мерките за
осигуряване на качеството. Следователно не е ясно как и по какви критерии ще се
оценява, че мерките съдържат надграждащи елементи. Участниците могат да
предлагат различни по характер мерки, които водят и до различно качество на
изпълнението, следователно не е осигурена единна база за сравнение. Не е
определен резултатът, който следва да постигнат участниците при подготовката на
техническите им предложения, за да е налице ефект от изпълнението на
конкретната мярка за подобряване на контрола по доставката и гарантиране на
качеството. В тази връзка, не е ясно какво ниво на техническото предложение ще
се приеме за надвишаващо изискванията на възложителя и при какви предварително
определени качествени особености, последното ще се оцени като надграждащо, за
да се присъдят съответните точки.
В допълнение, съгласно документацията за
участие, отговорност на изпълнителя е да влага в строителството качествени
материали с предварително доказани качества, отговарящи на нормативните
изисквания, стандарти и условия на проектната документация. Материалите следва
да се доставят със сертификат за качество и декларация за съответствие. Освен
това всички материали следва да бъдат предварително одобрени от инженера, който
прави оценката им и не могат да бъдат складирани на площадката преди получаване
на препоръки от производителя.
Предвид изложеното УО правилно приема,
че методиката за оценка не дава възможност да се оцени предложеното във всяка
оферта ниво на изпълнение и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения в офертите. Присъждането на оценките не е
обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително
зададени обективни критерии и оценката зависи от субективната преценка на
членовете на комисията. Следователно показателят за оценка КП дава неограничена
свобода на избор и не гарантира реална конкуренция. В случая не е ясно какво друго или ново биха описали
участниците, което също така и да е сравнимо в отделните оферти, една спрямо
друга, както и с какво би допринесло за по-високото качество на предложението
на участника, което поставя в невъзможност прилагането на чл. 70, ал. 7, т. 2
от ЗОП, а именно: да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите.
По отношение на надграждащо
обстоятелство № 3, възложителя посочва, че „предложението за изпълнение следва
да съдържа характеристики, гарантиращи навременното и качествено изпълнение на
дейностите от предмета на поръчката изразяващи се в: елиминиране или намаляване
на негативните социални последици, които са с временен характер и са свързани с
реализацията на част от възлаганите в рамките на поръчката дейности". В
тази връзка, в условията за надграждане, възложителя изисква описание на
изброени в методиката за оценка 4 бр. мерки.
По отношение на част от мерките,
възложителя е записал, че „мерки за максимално намаляване на времетраенето,
през което съществуващи сградни канализационни отклонения са изключени от
наличната мрежа преди превключването им към новоизградената такава -
технологичното изпълнение на предвидената канализационна мрежа предполага
временно част от отпадъчните води да бъдат изключени от колекторите. В тази
връзка участниците следва да предложат мерки за редуциране на периода, през
който отпадъчните води се отливат свободно в изкопите\ което да повлияе
негативно върху здравния статус на консуматорите, както и състоянието на
околната среда, както и -мерки в случай на аварийно засягане на елементи на
подземната техническа инфраструктура, осигуряваща услуги, различни от ВиК е
процеса на изпълнение на изкопните работи, предвидени в проекта, е възможно да бъдат
засегнати различни проводи, осигуряващи редица услуги за потребителите в
кварталите. Отчитайки горното, участниците следва да предложат какви конкретни
действия (мерки) ще предприемат в случай на аварийно засягане на техническа
инфраструктура, които мерки да предотвратят или намалят времето за отстраняване
на авариите";
Видно от посоченото, възложителят
изисква от участниците предложение за „мерки за максимално намаляване на
времетраенето, през което съществуващи сградни канализационни отклонения са изключени
от наличната мрежа преди превключването им към новоизградената такава, както и
мерки за предотвратяване или намаляване времето за отстраняване на
авариите". Не е ясно в какво се изразява максималното намаляване на
времетраенето и как комисията ще прецени, че предложените от участника мерки
постигат въпросното максимално намаляване на времетраенето, с оглед достигане
на желания резултат, а именно: редуциране на периода, през който отпадъчните
води се отливат свободно в изкопите, което да повлияе негативно върху здравния
статус на консуматорите, както и състоянието на околната среда. Възложителя
изрично акцентира, че въпросните мерки са свързани с реализацията на част от
възлаганите в рамките на поръчката дейности. В тази връзка УО правилно
уточнява, че не става ясно как ще бъде преценено от комисията за постигнато
максимално намаляване на времето, предложено от участник редуциране на периода,
през който отпадъчните води се отливат свободно в изкопите в оферта, във
времеви период различен от офертата на друг участник. Например, участник който
предложи редуциране на периода в рамките на 6 часа и друг в чиято оферта
въпросното времетраене съобразно предложените действия обхваща например 12
часа. В този смисъл, не става ясно за кои от предложените от участниците мерки
ще се счита, че покриват поставеното условие от възложителя за получаване на
точки и кои не, с оглед на факта, че липсва основа върху която да изградят
своите предложения. Безспорно по този начин се създава и нарушение на чл. 70,
ал. 7, т. 2 от ЗОП, поради факта, че не се предоставя възможност да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите на
участниците. Аналогично, същата ситуация е налице и по отношение на изискуемите
„конкретни действия (мерки), които ще предприемат участниците в случай на
аварийно засягане на техническа инфраструктура, които мерки да предотвратят или
намалят времето за отстраняване на авариите".
В допълнение за всяка една от мерките,
възложителят изисква „да е посочен конкретния служител, ангажиран с прякото им
изпълнение, както и посочване на експертите от ръководния състав на участника,
които ще контролират изпълнението на мярката и начините им на взаимодействие с
контролирания/ните служители", което обстоятелство, безспорно онагледява
условие с описателен характер. Възложителят е поставил изискване за определена
информация/обем на техническото предложение без възможност да се оцени нивото
на изпълнение.
Не на последно място, възложителят е дал
дефиниции за понятията „навременно" и „качествено изпълнение", но
определенията не съдържат описания на обективните критерии, по които ще се
оценява качеството на предложенията. Налице е общо изискване за навременност в
началото на всяко от четирите надграждащи обстоятелства като липсва прецизиране
на вече заложения от възложителя времеви измерител. Същото се отнася и за
понятието „качествено изпълнение", като не става ясно, какво извън
заложеното спазване на нормативната уредба, изискванията на възложителя и на
техническата спецификация, дава основание за присъждане на повече точки.
Следователно липсват обективни или измерими
фактори и обстоятелства, които да бъдат подложени на оценка от комисията.
Необходимостта от точен и ясен изказ в
документацията за участие в обществените поръчки е била предмет на анализ от
Съда на Европейския съюз (СЕС), който в своите решения изрично е приел, че
показателите, по които се оценява съответствието на техническите предложения,
трябва да са формулирани така, че не само членовете на комисията да ги разберат
и приложат по начин, който дава възможност действително да се провери
съответствието на предложението с изискванията, но и да могат "всички
разумно информирани и полагащи обичайната грижа потенциални участници да
разберат техния точен обхват и съответно да ги тълкуват по еднакъв начин".
(Виж например: решение от 10 май 2012 г., Комисията с/у Кралство Нидерландия,
С-369/10, EU: C: 2012: 284, т. 88, mutatis mutandis решение от 16 февруари 2012
г., Costa, С-72/10 и С-77/10, EU: C: 2012: 80, т. 73). Необходимо е възлагащият
орган да разполага с възможност да извърши действителна проверка дали офертите
съответстват на поставените изисквания. (Решение от 22 юни 2017 г., С-49/17,
Unibet, EU: C: 2017: 491, т. 46, както и решение от 4 декември 2003 г., EVN,
EU: C: 2003: 651, т. 56 и 57).
В константната си практика ВАС приема,
че указанията за оценяване следва бъдат посочени ясно, точно и недвусмислено в
обявлението за поръчка и в документацията, така че да дадат възможност на
всички разумно информирани и полагащи обичайна грижа участници да разберат
техния точен обхват и да ги тълкуват по еднакъв начин, както и да се позволи на
възложителя ефективно да провери дали офертите отговорят на критериите.
В конкретния случай с оглед определената
от възложителя методика за оценка на техническите предложения посочените
по-горе принципи са нарушени. За да присъди допълнителни точки комисията следва
да установи наличието на обстоятелства, обосноваващи по-високо качество на
изпълнение, които са посочени изрично и следва да са в кумулативност. В случая
в надграждащите компоненти, възложителят си е послужил с неясни понятия, за
част от които макар и да са дадени дефиниции, отново не изясняват вложения
смисъл относно начина на оценяване на офертите.
Предвид изложеното методиката за оценка
не дава възможност да се оцени предложеното във всяка оферта ниво на изпълнение
и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите. Присъждането на оценките не е обвързано с настъпването
на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и
оценката зависи от субективната преценка на членовете на комисията.
Следователно надграждащите елементи дават неограничена свобода на избор и не
гарантират реална конкуренция в нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. посл. от ЗОП.
Чрез формулирането на въпросните фактори
за оценка, на практика се стига до неограничена свобода на избор и липса на
гаранция за реална конкуренция.
Настоящият подход на възложителя за
оценяване възпрепятства предвидимостта при оценяването на офертите на
участниците от членовете на комисията, като оказва възпиращ ефект по отношение
на потенциалните участници и води до липса на информираност на заинтересованите
лица за това по какъв начин да подготвят офертите си.
В обобщение следва да се посочи, че всяко от горепосочените
нарушения на националното законодателство по т. II и III, произтичащо от действията на бенефициента – възложител на
поръчката, се характеризира с негативен финансов ефект за общностния бюджет,
тъй като компрометира законосъобразността на избора на изпълнител за
обществената поръчка. Същевременно възпрепятства участието на потенциални участници, които при съобразени
с вида на поръчката условия, биха могли да вземат участие в процедурата и да изпълнят предмета на поръчката. Ето защо, констатираните
нарушения правилно са квалифицирани от административния орган като нередност по
т. 11 , б. „б“ от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата – Нередността се
отнася до случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор;
Съгласно
разпоредбата на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕСИФ при констатирани два или повече случаи
на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция за всички
нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на
най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1. В случая
ръководителят на УО е процедирал съобразно този законоустановен принцип. След
като е определил поотделно финансова корекция за всяко установено нарушение в
откритата процедура - "нередност" по смисъла на Наредбата,
административният орган е определил една обща корекция за всички нарушения, засягащи
едни и същи допустими разходи, като по този начин е спазил принципа за
некумулиране на финансови корекции.
По изложените
съображения, оспореното решение следва да бъде отменено като незаконосъобразно
в частта относно констатациите за нарушение по т. I, а жалбата срещу решението
в останалата част следва да се отхвърли като неоснователна, тъй като не се
установиха отменителни основания по чл. 146 от АПК.
При този изход на
спора и предвид претенцията и на двете страни за разноски, въпреки частичната
отмяна на решението относно констатациите за нарушение по т. I от същото, доколкото тази отмяна по никакъв начин не
рефлектира върху крайния размер на наложената финансова корекция, то
жалбоподателят следва изцяло да понесе отговорността за разноски и на осн. чл.
143, ал. 3 от АПК следва да бъде осъден да
заплати на Министерството на околната
среда и водите сумата от 540 лв.,
представляваща юрисконсултско възнаграждение, определено на осн. чл. 143, ал. 3
от АПК, вр. чл. 78, ал. 8 от
ГПК, вр. чл. 25, ал.
2 от
Наредбата за заплащането на правната помощ.
Така мотивиран и на
основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен
съд-Варна,
РЕШИ:
ОТМЕНЯ по жалба на
„Водоснабдяване и канализация – Варна“ ООД, ЕИК **********, Решение от
21.03.2022г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма
"Околна среда 2014-2020" за определяне на финансова корекция по
пропорциалния метод от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г., представляващи средства от
Европейските структурни и инвестиционни фондове в размер на 5% по Договор с
рег. №25-2021/30.06.2021г., сключен с изпълнителя „Монекс Каменар“ ДЗЗД на
стойност 2 729 763.60 лв. без ДДС, в частта по т. I.
ОТХВЪРЛЯ
жалбата на „Водоснабдяване и канализация – Варна“ ООД, ЕИК **********, със
седалище и адрес на управление гр. Варна, ул. „Прилеп“ №33, чрез управителя В.
В. против Решение от 21.03.2022г. на Ръководителя на Управляващия орган на
Оперативна програма "Околна среда 2014-2020" за определяне на
финансова корекция по пропорциалния метод от стойността на разходите, признати
от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г., представляващи
средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове в размер на 5% по
Договор с рег. №25-2021/30.06.2021г., сключен с изпълнителя „Монекс Каменар“
ДЗЗД на стойност 2 729 763.60 лв. без ДДС, в частта по т. II и т. III.
ОСЪЖДА „Водоснабдяване и канализация – Варна“ ООД, ЕИК
**********, със седалище и адрес на управление гр. Варна, ул. „Прилеп“ №33,
чрез управителя В. В. да заплати на
Министерството на околната среда и водите – гр. София сумата
от 540,00 лв., представляваща
юрисконсултско възнаграждение.
Решението може да
се обжалва пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването
му на страните.
СЪДИЯ: