Р Е Ш
Е Н И Е
№ /21.01.2019
година, гр. Варна
В И М Е Т
О Н А
Н А Р О Д А
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВАРНА, ХXVІ
състав, в публичното съдебно заседание на двадесет и първи септември 2018 година, в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: РАЛИЦА АНДОНОВА
при
секретаря Ангелина Георгиева, като
разгледа докладваното от съдията адм.
дело № 2350 по описа за 2018 година, за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството
е по реда на чл.145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК),
във връзка с чл.73 ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), и е образувано по жалба от Община
Варна, представлявана от кмета И.П., срещу Решение № РД-02-36-877/27.07.2018г.
на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и
ръководител на УО на ОПРР, с което на основание чл.73 ал.1 вр.чл.69 ал.1
ЗУСЕСИФ и чл.2 ал.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), чл.102 от
Регламент №966/2012 на Европейския парламент и на Съвета, вр. чл.143 §2 вр.чл.2
§15 от Регламент (ЕС) №1303/2013, вр. със Заповед № РД-02-36-902 от 25.08.2017г.,
изм. със Заповеди № РД-02-36-1118/12.10.2017г. и № РД-02-36-27/15.01.2018г. на
Министъра на регионалното развитие и благоустройството, е приключен сигнал за
нередност № 395; установени са три броя нередности на бенефициента по т.9 от
Раздел І „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с
публична покана“, Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
приета с ПМС № 5 от 28.03.2017г., както следва: за твърдението за ограничително
изискване за включване в техническото предложение на дейности по въвеждане в
експлоатация, за твърдението за ограничително изискване за експерта за ЗБУТ, и
за твърдението за ограничително изискване за експерта за контрол по качеството;
установено е извършване на три нарушения, допуснати от бенефициента – Община
Варна; и е определена финансова корекция
по пропорционален подход за всяко от трите нарушения, както следва: 5% от
допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-3.002-0031-C01-S-02 от 12.01.2018г.
на стойност 1 026 461.80 лева без ДДС по Обособена позиция № 1; и 5 %
от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-3.002-0031-C01-S-01 от
12.01.2018г. на стойност 929 001.30
лева без ДДС по Обособена позиция № 2; като е определена една обща финансова
корекция в размер на 117 327.79 лева с ДДС, която не следва да се
верифицира при обработка на последващи искания за плащане.
Жалбоподателят
счита оспореното решение за незаконосъобразно и неправилно, постановено в
противоречие с материалноправните разпоредби и в несъответствие с целта на
закона. Определя наложената финансова корекция като несправедлива. Сочи, че
обжалваният административен акт има бланкетен характер и е неясен за адресата. Твърди,
че решаващият орган е извършил неправилна преценка на фактите, което е довело
до погрешни изводи. Навежда доводи, че процесната обществена поръчка е обявена
и проведена при стриктно спазване на правилата на ЗОП. Подробно аргументира липса
на нарушение на залегналите в чл.2 от ЗОП принципи по отношение и на трите
описани в оспорения акт нарушения, водещи до ограничаване на конкуренцията,
съответно до неучастие на икономически по-изгодни оферти в класирането и вреда
за националния и общия бюджет на Европейския съюз. С тези съображения настоява
за отмяна на обжалваното решение и присъждане на разноски за юрисконсултско
възнаграждение в полза на Община Варна.
В съдебно
заседание жалбоподателят чрез процесуалния си представител, поддържа жалбата на
изложените в нея основания. Възразява срещу размера на претендираното от
ответната страна адвокатско възнаграждение в случай, че същият не е съобразен с
визирания в Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения, и
моли за неговото редуциране по правилата на чл.36 от Закона за адвокатурата.
Ответникът –
Заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител
на управляващия орган на ОПРР чрез пълномощника си оспорва подадената жалба и
моли за отхвърлянето й като неоснователна. В депозирани писмени бележки излага
подробни доводи за законосъобразност на издаденото решение и отправя искане за
присъждане на сторените по делото разноски съгласно представен списък.
След
преценка на събраните в производството доказателства, по отделно и в тяхната
съвкупност, съдът приема за установено от
фактическа страна следното:
Между
Министерство на регионалното развитие и благоустройството, Управляващ орган на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 (ОПРР), представлявано от
ръководителя на Управляващия орган на ОПРР, и Община Варна – бенефициент по
договора, представлявана от кмета, на осн.чл.45 ал.2 от ЗУСЕСИФ е сключен Административен
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014 – 2020, процедура на директно предоставяне BG16RFOP001-3.002 „Подкрепа за професионалните училища
в Република България“, № от ИСУН – BG16RFOP001-002-0031-C01, № РД-02-37-302/16.12.2016 година (л.
9 – л. 18), по силата на който ръководителят на Управляващия орган предоставя
на бенефициента безвъзмездна финансова помощ (100 %) в максимален размер до
2 799 982.08 лева за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-002-0031 „Подобряване
и модернизиране на образователната инфраструктура на Професионална гимназия по
горско стопанство и дървообработване „Н.Х.“ и на Професионална гимназия по
икономика „Д-р И.Б.“ - гр. Варна.“
В изпълнение
на сключения административен договор с Решение № 0748/17.03.2017 г. на Кмета
на Община Варна е открита процедура с предмет „Модернизиране на образователната
инфраструктура на Професионална гимназия по горско стопанство и
дървообработване „Н.Х.“ и на Професионална гимназия по икономика „Д-р И.Б.“ - гр.
Варна“, финансиран по Приоритетна ос „Регионална образователна инфраструктура“,
процедура BG16RFOP001-3.002 „Подкрепа за професионалните училища в Република
България“ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020“:
-
Обособена позиция № 1: „Саниране, ремонт и частично преустройство на
сградата на Професионална гимназия по горско стопанство и дървообработване „Н.Х.“
гр. Варна.“
-
Обособена позиция № 2: „Основен ремонт и внедряване на мерки за енергийна
ефективност на сградата на Професионална гимназия по икономика „Д-р И.Б.“ гр.
Варна.“
Обявлението за обществената поръчка е публикувано в РОП на АОП и в
Официален вестник на Европейския съюз.
В Обявлението (л. 142 – л. 148) и документацията за участие (л. 149 – л.
221) възложителят е заложил следните изисквания:
-
Участникът следва да е изпълнил за последните пет години, ...строителство с
предмет, идентичен или сходен с тези на поръчката независимо дали участва за
една или за всички обособени позиции. ... За изпълнено се счита строителство за
строеж/обект, въведен в експлоатация.“;
-
В документацията (част III, раздел IV Указания за подготовка на образците
на документите и офертите, т. III (1) – т. 3.1) възложителят е разписал
Минимални изисквания към съдържанието на техническото предложение, едно от
които е да се посочат основните видове СМР, необходими за изпълнението на
предмета на поръчката, както и технология на изпълнение на предвидените СМР,
като е пояснено, че „следва да се обхванат всички работи и технологични
процеси, необходими за изпълнението предмета на поръчката, отчитайки времето за
тяхното изпълнение, включително подготвителни работи (мобилизация), работи по
изпълнението на СМР, тествания (в приложимите случаи), въвеждане на строежа по
съответната обособена позиция в експлоатация, както и всички други съпътстващи
работи, необходими за постигане целите на договора“;
-
Участникът да разполага с експерт ЗБУТ, който следва да е „с висше
образование в областта на инженерните науки или еквивалент и притежаващ
съответната правоспособност за експерт ЗБУТ“ (т. III.1.3. – т. 3 от обявлението);
-
Участникът да разполага с експерт „Контрол по качеството“ с висше
образование с професионална квалификация „строителен инженер“ или еквивалентна.
Правоспособност за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за
съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените
изисквания за безопасност или еквивалент.“ (т. III.1.3. – т. 8 от обявлението).
В резултат на проведената процедура възложителят Община Варна е сключил
следните договори:
-
Договор за обществена поръчка за строителство № BG16RFOP001-3.002-0031-CO1-S-02
от 12.01.2018 г. (л. 121 – л. 140) с изпълнител „БГ Ленд Ко“ ООД, на стойност 1
026 461.80 лева без ДДС, предмет на договора: „Саниране, ремонт и частично
преустройство на сградата на Професионална гимназия по горско стопанство и
дървообработване „Н.Х.“ гр. Варна“, по Обособена позиция № 1;
-
Договор № BG16RPOP001-3.002-0031-C01-S-01 от 12.01.2018 г. (л. 100 – л. 120)
с изпълнител „Пи ес Пи“ ЕООД, на стойност 929 001.30 лева без ДДС, предмет
на договора: „Основен ремонт и внедряване на мерки за енергийна ефективност на
сградата на Професионална гимназия по икономика „Д-р И.Б.” гр. Варна“, по
Обособена позиция № 2.
Предвид осъществен предварителен контрол преди верификация (сигнал) на
проведената открита процедура за възлагане на обществена поръчка, резултатите
от който са обективирани в писмо вх. № 99-00-6-584/16.05.2018 г. (л. 30), и
приложения към него контролен лист за проведена обществена поръчка (л. 31 – л.
55), в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо
планиране и програми за регионално развитие (СППРР) към Министерството на
регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) е регистриран сигнал за
нередност № 395, според който са налице съществени нарушения на чл.2 ал.2 от
ЗОП, отнасящи се до формулирани дискриминационни изисквания във връзка с
изискванията, заложени от възложителя в обявлението за обществена поръчка и
документацията за участие, подробно описани по-горе в настоящото изложение, за
което в сигнала са изложени подробни доводи.
С докладна
записка изх. № 91-П-182/30.05.2018г. (л. 56 – л. 64), Началникът на отдел
„Контрол на обществените поръчки и нередности“ („КОПН“), ГД „СППРР“ е изразил
становище относно извършената проверка по сигнал за нередност с рег. № 395,
според което нарушенията по т.II.2.1., т.II.2.2, т.II.2.3 и т.II.2.4 се класифицират по т.9 „Неправомерни
критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за
поръчката или в документацията за участие“ съгласно Приложение № 1 към чл.2 ал.1
на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентни показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности).
Посочено е, че за това нарушение е предвиден размер на финансова корекция –
процентен показател на финансовата корекция от 25 на сто, като може да бъде
намален на 10 на сто или на 5 на сто – в зависимост от тежестта на нарушението,
като е счетено, че финансовото влияние на всяко от нарушенията е в размер на 5
% от стойността на допустимите разходи по засегнатите договори, съответно по
обособена позиция № 1 и обособена позиция № 2. Допуснатите нарушения по т.II.2.1., т.II.2.2, т.II.2.3 и т.II.2.4 са
дефинирани като „нередност“ по смисъла на чл.2 т.36 от Регламент (ЕС) №
1303.2013 на Европейския парламент и на Съвета.
С писмо изх. № 99-00-6-584(1)/31.05.2018 г. (л. 65 – л. 74) бенефициентът е
уведомен за сигнала за нередност, във връзка с който стартира процедура по
чл.73 от ЗУСЕСИФ, за първоначалното становище на УО на ОПРР и предприетите
мерки, както и за правото му да представи коментари, бележки и/или допълнителни
документи, с които да мотивира искане да не се налага финансова корекция или да
се намали нейния размер.
В определения срок е постъпило мотивирано становище от бенефициента –
Община Варна с писмо с вх. № 99-00-6-584(2)/15.06.2018 г. (л. 75 – л. 80), в
което бенефициентът прилага доказателства и излага подробни доводи за липса на
нарушение.
С докладна
записка изх. № 99-00-6-584/(3)/26.07.2018 г. (л. 81 – л. 85) относно
приключване на проверка по сигнал за нередност с рег. № 395, регистриран в Регистъра
на сигнали и нередности В УО, от Началникът на отдел „КОПН“, ГД „СППРР“ са
предложени мерки по приключване на процедурата по чл.73 от ЗУСЕСИФ за сигнал №
395: 1. С прекратяване относно твърдението за ограничително изискване за сходно
строителство поради липса на установена нередност, липса на нарушение, и 2. С
установяване на нередности относно три нарушения на чл.2 ал.2 от ЗОП – за
ограничително изискване за включване в техническото предложение на дейности по
въвеждане в експлоатация, за ограничително изискване за експерта за ЗБУТ, и за
ограничително изискване за експерта за контрол по качеството – нередност по т.9
„Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в
обявлението за поръчката или в документацията за участие“ съгласно Приложение №
1 към чл.2 ал.1 на Наредбата за посочване на нередности представляващи основания
за извършване на финансови корекции, и процентни показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. На основание
принципа за некумулиране на финансови корекции, регламентиран в чл.7 от
Наредбата за посочване на нередности, за установените нарушения с определяне по
една финансова корекция, изчислена по пропорционален подход, в размер на 5 % от
допустимите разходи по всеки от договорите.
С оглед
изложените в докладната записка факти и материалите по преписката, УО на ОПРР е
издал оспореното в настоящото производство Решение № РД-02-36-877/27.07.2018 г.
(л. 12 – л. 48 от делото), с което:
1.
Са установени
3 (три) броя нередности на бенефициента – Община Варна, по т.9 от
Приложение 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
приета с ПМС № 57 от 28.3.2017г. – „Неправомерни критерии за подбор и/или
критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията
за участие“: за твърдението за ограничително изискване за включване в
техническото предложение на дейности по въвеждане в експлоатация; за
твърдението за ограничително изискване за експерта за ЗБУТ, и за твърдението за
ограничително изискване за експерта за контрол по качеството. Определена е
финансова корекция по пропорционален подход, за всяко от твърденията – за
твърдението за ограничително изискване за включване в техническото предложение
на дейности по въвеждане в експлоатация, за твърдението за ограничително
изискване за експерта за ЗБУТ и за твърдението за ограничително изискване за
експерта за контрол по качеството, на бенефициента – Община Варна,
представляваща 5 % от допустимите разходи по договорите с изпълнители на всяка
от обособените позиции, като на основание принципа за некумулиране на финансови
корекции, регламентиран в чл.7 от Наредбата за посочване на нередности, за
трите горепосочени установени нарушения, за които са определени финансови
корекции от по 5 % върху допустимите разходи по договорите с изпълнители на
обособени позиции № 1 и № 2, се определя една обща финансова корекция в размер
на 5 %, изчислена по пропорционален подход, върху допустимите разходи по всеки
от договорите с изпълнители, както следва: 5 % от допустимите разходи по договор №
BG16RFOP001-3.002-0031-C01-S-02 от 12.01.2018 г. на стойност
1 026 461.80 лева без ДДС по Обособена позиция № 1; и 5 % от
допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-3.002-0031-C01-S-01 от 12.01.2018
г. на стойност 929 001.30 лева без
ДДС по Обособена позиция № 2; като е определена една обща финансова корекция в
размер на 117 327.79 лева с ДДС, която не следва да се верифицира при
обработка на последващи искания за плащане. Отбелязано е, че неправомерният
разход е изчислен върху стойността на договорите с изпълнителите в размер на 2
346 555.72 лева с ДДС;
2.
Сигналът е прекратен по отношение на твърдението за ограничително изискване
за сходно строителство: поради липса на установена нередност, липса на
нарушения.
В мотивите на обжалваното решение административният орган е възприел като
основателни и същевременно е доразвил съображенията по постъпилия сигнал за
нередности относно твърдението за ограничително изискване за включване в
техническото предложение на дейности по въвеждане в експлоатация, относно
твърдението за ограничително изискване за експерта за ЗБУТ и относно
твърдението за ограничително изискване за експерта за контрол по качеството, като
единствено относно твърдението за ограничително изискване за сходно
строителство е приел, че така поставеното изискване не е ограничително и
следователно не е допуснато нарушение.
По отношение на твърдението за ограничително изискване за включване в
техническото предложение на дейности по въвеждане в експлоатация административният
орган, анализирайки приложимата правна регламентация, е посочил, че подобно
изискване не е обосновано и пропорционално, тъй като не е свързано с предмета
на дейностите за СМР - предмет на поръчката, и не е съобразено с обхвата на
дейностите, предвидени за изпълнение по договора, поради което има негативно
финансово влияние и способства за отказ и разубеждаване от участие.
Във връзка с твърдението за ограничително изискване за експерта за ЗБУТ ръководителят
на УО на ОПРР е
приел, че бенефициентът е ограничил участието на икономически оператори, като е
формулирал незаконосъобразно изискване за експерта за ЗБУТ за висше образование
в областта на инженерните науки или еквивалент и не се е съобразил с разпоредбата
на чл.2 ал.2 от ЗОП, като така поставеното от възложителя условие се
характеризира с разубеждаващ ефект по отношение на тези кандидати, които могат
да изпълнят условието, ако то е коректно формулирано, аргументирайки, че
приложимите разпоредби, касаещи установеното нормативно изискване за подходящи
образование/квалификация, не установяват изисквания за придобиване на
определена образователно-квалификационна степен и специалност.
Относно твърдението за
ограничително изискване за експерта за контрол по качеството е констатирано, че
доколкото в приложимите правни норми липсва изискване персоналът, който
осъществява контрол върху качеството на строителството, да има задължително
професионална/образователна квалификация „строителен инженер или еквивалент“, бенефициентът
е ограничил участието на икономически оператори, като е формулирал изискване за
експерта за контрол по качеството за професионална квалификация „строителен
инженер или еквивалентна“, и не се е съобразил с разпоредбата на чл.2 ал.2 от
ЗОП, което условие се характеризира с разубеждаващ ефект по отношение на тези
кандидати, които могат да изпълнят условието, ако то е коректно формулирано.
При анализа на подадения сигнал за нередност с рег. № 395 ръководителят на УО на ОПРР е
приел, че за твърденията за ограничително изискване за включване в техническото
предложение на дейности по въвеждане в експлоатация, за ограничително изискване
за експерта за ЗБУТ и за ограничително изискване за експерта за контрол по
качеството се установява нарушение на чл.102 от Регламент № 966/2012 на
Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012 относно финансовите
правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО,
Евратом) № 1605/2002 на Съвета и на чл.2 ал.2 от ЗОП. Посочено е, че трите
нарушения представляват нередност по т.9 от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 на
Наредбата за посочване на нередности представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентни показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ – „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии
за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за
участие“, като същите следва да бъдат дефинирани като нередност по смисъла на
чл.2 т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013
на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година и има
вероятност да се породи задължение за възстановяване изцяло или частично на
получената сума след прилагане на финансова корекция (чл.143 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и
на Съвета).
По жалбата
на Община Варна против Решение № РД-02-36-877/27.07.2018г. е образувано
настоящото производство пред Административен съд – Варна.
Горната
фактическа обстановка, по същество безспорна между страните, съдът приема за
установена въз основа на писмените доказателства по административната преписка
и тези, представени от страните в хода на съдебното дирене, които са
последователни, взаимно обвързани и допълващи се, и анализирани в съвкупност не
налагат различни изводи.
При така
установената фактология съдът прави следните правни изводи:
Жалбата е
депозирана в срока по чл.149 ал.1 от АПК във връзка с чл.73 ал.4 от ЗУСЕСИФ, от
легитимиран субект – адресат на оспорения индивидуален административен акт, и
при наличие на правен интерес, поради което е процесуално допустима, а
разгледана по същество е неоснователна.
Предмет на
обжалване пред Административен съд – Варна е Решение № РД-02-36-877/27.07.2018
г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и
ръководител на УО на ОПРР, в частта по т.1, с която спрямо бенефициента Община
Варна са
установени 3 (три) броя нередности по т.9 от Приложение 1 към чл.2
ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от
28.3.2017 г. – „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане,
посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“, съответно
за твърдението за ограничително изискване за включване в техническото
предложение на дейности по въвеждане в експлоатация; за твърдението за
ограничително изискване за експерта за ЗБУТ и за твърдението за ограничително
изискване за експерта за контрол по качеството. В частта по т. 2 от решението сигнал за
нередност с рег. № 395 е прекратен досежно твърдението за ограничително
изискване за сходно строителство поради липса на установена нередност и липса
на нарушения, поради което за жалбоподателя не е налице интерес да оспорва
административния акт в тази част, тъй като с нея не се засягат негови права или
законни интереси, нито се пораждат задължения за същия – арг. от чл.15 ал.1 от АПК.
В кръга на
дължимата служебна проверка по чл.168 ал.1 от АПК съдът счита, че оспореното
решение е издадено
от компетентен орган – ръководителя на УО на ОПРР (арг. от чл.73 ал.1 от
ЗУСЕСИФ и Заповед № РД-02-36-902/25.08.2017 г. на Министъра на регионалното
развитие и благоустройството, приложена на л.3 – л.5 от административната
преписка), и в
изискуемата съгласно чл.59 ал.2 от АПК във връзка с чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ
писмена форма. В акта се съдържат фактически и правни основания предвид
изискванията на чл.59 ал.2 т.4 от АПК. Спазени са специалните правила,
регламентирани в ЗУСЕСИФ, за провеждане на процедура по определяне на
финансовата корекция по основание и размер, което обстоятелство не се оспорва
от жалбоподателя.
По отношение приложението на материалния закон съдът намира следното:
Между
страните по делото липсва спор по фактите. Спорът е правен и се концентрира
върху въпроса налице са допуснати нарушения от бенефициента по Административен
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014 – 2020, процедура на директно предоставяне BG16RFOP001-3.002 „Подкрепа за професионалните училища
в Република България“, № от ИСУН – BG16RFOP001-002-0031-C01, № РД-02-37-302/16.12.2016 г. –
Община Варна, представляващи нередности по смисъла на Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентни показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, които да са основания за налагане на финансова корекция върху
допустимите разходи по договорите с изпълнителите на обособени позиции № 1 и №
2, сключени в резултат на проведена открита процедура по обществена поръчка, с предмет
„Модернизиране на образователната инфраструктура на Професионална гимназия по
горско стопанство и дървообработване „Н.Х.“ и на Професионална гимназия по
икономика „Д-р И.Б.“, гр. Варна“, финансиран по Приоритетна ос „Регионална
образователна инфраструктура“, процедура BG16RFOP001-3.002 „Подкрепа за
професионалните училища в Република България“ по Оперативна програма „Региони в
растеж‘ 2014 – 2020“: Обособена позиция № 1: „Саниране, ремонт и частично
преустройство на сградата на Професионална гимназия по горско стопанство и
дървообработване „Н.Х.“ гр. Варна.“ и Обособена позиция № 2: „Основен ремонт и
внедряване на мерки за енергийна ефективност на сградата на Професионална
гимназия по икономика „Д-р И.Б.“ гр. Варна.“
Основанията за
определяне на финансова корекция са определени с разпоредбата на чл.70 ал.1 от
ЗУСЕСИФ, според която финансовата подкрепа със средствата от ЕСИФ може да бъде
отменена изцяло или частично чрез извършването на финансова корекция само в
случаите на наличие на някое от изчерпателно изброените в разпоредбата
основания. Целта на финансовата корекция е при констатиране на нередности във
връзка с възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП по проекти,
съфинансирани със средства от посочените фондове за програмния период, да се
възстанови ситуацията, при която всички разходи, извършени в рамките на
предоставена безвъзмездна финансова помощ, са в съответствие с приложимото
национално и европейско законодателство, както и подобряване на контрола и
намаляване на случаите на нередности. Съгласно чл.143 ал.1 от
Регламент № 1303/2013 държавите-членки на първо място носят отговорност за
разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови
корекции и възстановяването на дължимите суми, т.е. задължението на държавите-членки
включва и доказването на нередността.
Съгласно чл.2 т.36 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013 „нередност“ означава всяко нарушение на
правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази
разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза
чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Анализът на
цитираната разпоредба на правото на Европейския съюз сочи, че елементите на
фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския
съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане; и в) има или би
имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се
отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Съгл.чл.2 ал.2 от
ЗОП (обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016г.)
възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия
или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки, и които не
са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка.
По делото не
е спорно, че Община Варна има качеството на икономически субект по смисъла
на чл.2 т.37 Регламент (ЕС) № 1303/2013,
тъй като участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и
инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект – страна по
договор за безвъзмездна финансова помощ, Общината е осъществила действия по
възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно
финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Спорен е
въпросът относно втория и третия елемент на фактическия състав на
констатираните нередности, за които на Община Варна, в качеството й на
бенефициент, са наложени финансови корекции.
1.
Относно твърдението за
ограничително изискване за включване в техническото предложение на дейности по
въвеждане в експлоатация.
В документацията за участие в процесната обществена поръчка (част III,
раздел IV Указания за подготовка на образците на документите и офертите, т. III
(1) – т. 3.1) възложителят е заложил Минимални изисквания към съдържанието на
техническото предложение, едно от които е да се посочат „основните видове СМР,
необходими за изпълнението на предмета на поръчката, както и технология на
изпълнение на предвидените СМР“, като е пояснено, че „следва да се обхванат
всички работи и технологични процеси, необходими за изпълнението предмета на
поръчката, отчитайки времето за тяхното изпълнение, включително подготвителни
работи (мобилизация), работи по изпълнението на СМР, тествания (в приложимите
случаи), въвеждане на строежа по съответната обособена позиция в експлоатация,
както и всички други съпътстващи работи, необходими за постигане целите на
договора“.
Съгласно чл.7 ал.3 т.15 от Наредба № 3 от 31.07.2003г. за съставяне на
актове и протоколи по време на строителството, в който са изброени актовете и
протоколите, съставяни от участниците в строителството, констативен акт за
установяване годността за приемане на строежа (приложение № 15) се съставя на
осн.чл.176 ал.1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) от възложителя,
проектантите по всички части на проекта, строителя, лицето, упражняващо
строителен надзор, и от технически правоспособните физически лица към него,
упражнили строителен надзор по съответните части, или от техническия
ръководител за строежите от пета категория. Съгласно цитираната разпоредба този
акт е основание за съставяне на окончателен доклад от лицето, упражняващо
строителен надзор, като с него се извършва предаването на строежа и
строителната документация от строителя на възложителя.
По силата на чл.2 от Наредба № 2 от 31 юли 2003 г. за въвеждане в
експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове
за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти
„Началникът на Дирекцията за национален строителен контрол (ДНСК) или
упълномощено от него лице издава разрешение за ползване на строежите въз основа
на: окончателен доклад, съставен от лицето, упражняващо строителен надзор, за
строежите от първа, втора и трета категория по чл.137 ал.1, т.1, 2 и 3 от ЗУТ и
протокол обр.16 за установяване годността за ползване на строежа, съставен от
Държавна приемателна комисия (ДПК) съгласно Наредба № 3 от 2003г. за съставяне
на актове и протоколи по време на строителството с предложение за издаване на
разрешение за ползване“. Съгл.чл.5 ал.1 от Наредба № 2 от 31 юли 2003г. за
въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални
гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и
строителни обекти в състава на държавната приемателна комисия се включват: 1.
възложителят или упълномощено от него лице; 2. лицето, упражняващо строителен
надзор; 3. представители на специализираните контролни органи.
От анализа на цитираната правна регламентация, относима към конкретното
изискване за включване в техническото предложение на участниците на дейности по
въвеждане в експлоатация на строежа, въведено от Община Варна, в качеството й
на възложител на обществена поръчка, се установява, че противно на твърдяното
от жалбоподателя, в състава на ДПК, съставяща протокол обр.16 за установяване
годността за ползване на строежа, не се включват представители на строителя.
Тоест последният не участва в етапа на въвеждане на строежа в експлоатация.
Неговото участие в строителството приключва със съставянето на констативен акт
за установяване годността за приемане на строежа (Акт 15), а установяването
годността за ползване на строежа и въвеждането му в експлоатация (Акт 16) се
извършва от ДПК, назначена от началника на ДНСК, в която строителят не участва
(арг. от чл.7 ал.3 т.16 от Наредба № 3 от 31.07.2003г. за съставяне на актове и
протоколи по време на строителството, във връзка с чл.4 ал.1 и чл.5 от Наредба
№ 2 от 31 юли 2003г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република
България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни
работи, съоръжения и строителни обекти). В подкрепа на гореизложеното е и Приложение
16 към чл.7 ал.3 т.16 от Наредба № 3 от 31.07.2003г. за съставяне на актове и
протоколи по време на строителството, с което е утвърден образец на „Протокол
за установяване на годността за ползване на строежа (частта, етапа от него)“,
от който е видно, че този протокол не се подписва от строителя или негов
представител. В изготвянето на същия участва лицето, упражняващо строителен
надзор, което лице, по аргумент от чл.168 вр. чл.163 от ЗУТ, е различно от
строителя. Това разрешение е напълно логично, доколкото лицето, упражняващо
надзор върху строителство, т.е. върху дейността на строителя, следва да е
различно от последния лице и без никаква връзка с него, с оглед обективното и
ефективно осъществяване на контрола. В светлината на гореизложеното, настоящата
инстанция приема, че в процедурата по въвеждане на обекта в експлоатация
участват страни, различни от строителя, поради което дейностите в този етап не
зависят от неговите действия.
По изложените съображения изискването на възложителя за ангажиране на
изпълнителя с включване в съдържанието на техническото предложение на дейности
по въвеждане на обекта в експлоатация необосновано ограничава участието на
лицата в обществената поръчка. Така поставеното изискване се явява
ограничително и в нарушение на чл.2 ал.2 от
ЗОП и на основните принципи на чл.2 ал.1 от
ЗОП за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна
конкуренция. Същото не е обосновано и пропорционално, тъй като не е
свързано с предмета на дейностите за СМР - предмет на поръчката, и не е
съобразено с обхвата на дейностите, предвидени за изпълнение на договора, както
правилно е посочил в обжалваното решение ответният административен орган, като освен
това има несъмнено разубеждаващо въздействие и възпрепятстване от участие на
потенциални кандидати. Независимо от обстоятелството, че в случая критерий за
оценка е „Най-ниска цена“ и техническото предложение не се оценява, посоченото
ограничително изискване е налице, доколкото невключването на дейностите по
въвеждане в експлоатация на обекта в техническото предложение, изискано от
възложителя, представлява (видно от документацията) основание за отстраняване. Нещо
повече – в хода на административното производство е установено, че липсата на
предложение за въвеждането на строежа в експлоатация е едно от основанията за
отстраняване на участник в процедурата по възлагане на проведената обществена
поръчка.
2.
По отношение
на твърдението за ограничително изискване за експерта за ЗБУТ, представляващо нарушение на чл.2 ал.2 от ЗОП,
квалифицирано от ръководителя на УО на ОПРР като нередност по т.9 Наредбата за
посочване на нередности – „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за
възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“.
Видно от
обстоятелствената част на публикуваното обявление (Раздел III. т.1.3) Технически и професионални възможности, т.3.1.
Изисквано минимално/ни ниво/а , т.2.3.) възложителят е поставил като условие за участие
изискването изпълнителят да разполага с експерт ЗБУТ, който следва да е „с висше
образование в областта на инженерните науки или еквивалент и притежаващ
съответната правоспособност за експерт ЗБУТ“.
По силата на
чл.24 ал.1 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ) за
организиране на изпълнението на дейности, свързани със защитата от
професионалните рискове и превенция на тези рискове, работодателят в зависимост
от обема на дейността, естеството на работата и характера на професионалния
риск назначава или определя едно или повече длъжностни лица с подходящо
образование и квалификация или създава специализирана служба. Тоест изпълнителят
на поръчката следва да разполага с лице, което е натоварено с организиране
изпълнението на дейностите по безопасност и здраве. Съгл.чл.3 от
Наредба № 3 от 27.07.1998г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на
специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на
дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на
тези рискове (Наредба № 3/1998г.), издадена на осн.чл.24 ал.2 от
ЗЗБУТ, органите за безопасност и здраве при работа, назначени или
определени от работодателя, трябва да са специалисти с подходящо образование и
квалификация, съобразно характера на дейността, да притежават необходимата
теоретична и практическа подготовка, приложими в предприятието, и да отговарят
на изискванията, определени в други нормативни актове. Наредба № 3/1998г. е
общият нормативен акт, регламентиращ изискванията, функциите и задачите на
органите по безопасност и здраве във всички предприятия. Специфичните
изисквания и правила за тези лица по отношение дейности в строителството се
съдържат в Наредба № 2/2004г., на която правилно се е позовал административният
орган при обосноваване на изводите в обжалваното решение. Съгл.чл.5 ал.2 от
Наредба № 2 от 22.03.2004г. за минималните изисквания за здравословни и
безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи (обн.,
ДВ, бр. 37 от 2004г.) координаторите по безопасност и здраве трябва да са
правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа
компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и
здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи,
удостоверения и др., като според легалната дефиниция на §1 т.6 от Наредбата,
„Координатор по безопасност и здраве за етапа на изпълнение на строежа“ е всяко
физическо или юридическо лице, на което е възложено от възложителя и/или от упълномощеното
лице да изпълнява задачите, посочени в чл.11. В съответствие с ал.3 на чл.5 от
Наредба № 2 от 22.03.2004г., функциите на координатор по безопасност и здраве
могат да се изпълняват за етапа на изпълнението на строежа и от консултант (за
строежи от първа до четвърта категория), съответно технически ръководител (за
строежи от пета категория).
При анализ
на цитираните разпоредби е видно, че изискванията по отношение квалификацията и
техническата компетентност на координатора по безопасност и здраве са посочени
общо – те следва да са в областта на проектирането, строителството и
безопасното и здравословно изпълнение на СМР, без да съществува изискване да са
придобити по определена специалност. Допълнението и конкретизацията в ал.3 т.2
на чл.5 от Наредба № 2/22.03.2004г. касае възможността на съответния етап от
изпълнение на стоежа функциите на координатор по безопасност и здраве да бъдат
възлагани и на други лица в зависимост от категорията на строежа – консултант
или технически ръководител, извън тези по ал.2.
Съгласно чл.163а ал.2
във връзка с ал.1 от ЗУТ
техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник,
т.е. функциите на координатор по безопасност и здраве в хипотезата на чл.5 ал.3 т.2
от Наредба № 2/2004г. – когато те са възложени на техническия
ръководител, могат да се осъществяват от строителен инженер, архитект или
строителен техник. Извън тази хипотеза обаче, съгл.чл.5 ал.2
от Наредба № 2/22.03.2004г. това могат да бъдат и други лица, притежаващи
професионална квалификация в областта на строителството, проектирането или
здравословното изпълнение на СМР. Следователно нормативно изискване по
отношение на лицето, което ще осъществява функции на координатор по безопасност
и здраве, да бъде само такова с висше образование в областта на
инженерните науки, не е изрично
установено в приложимата правна уредба. В същия смисъл е и актуалната практика
на ВАС на РБ, изразена в Решение № 12107/10.10.2018г. по адм. дело № 10041/2018
г., VII отделение, и Решение № 9889/18.07.2018г. по адм. дело № 6400/2018 г.,
VII отделение.
След като
законът дава възможност и допуска тези функции да бъдат изпълнявани и от други
специалисти в областта на проектирането, строителството и безопасното и
здравословно изпълнение на СМР (арг. от чл.5 ал.2 от Наредба № 2/22.03.2004г.), то така поставеното
изискване се явява ограничително и в нарушение на чл.2 ал.2 от ЗОП
и на основните принципи на чл.2 ал.1 от
ЗОП за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция.
По изложените съображения съдът счита, че цитираната от жалбоподателя съдебна
практика е неотносима към случая, тъй като касае различна фактическа
обстановка. В настоящия случай ограничението е довело до нарушаване на принципа
на свободна конкуренция, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и
възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че
разполагат с квалифицирани съобразно нормативните изисквания лица за функциите
на координатор по безопасност и здраве/експерт ЗБУТ, не изпълняват поставените
от възложителя изисквания.
3.
Идентичен
извод следва и по отношение на въведеното от възложителя изискване към участниците
в процедурата да разполагат с експерт „Контрол по качеството“, който да е лице „с
висше образование с професионална квалификация „строителен инженер“ или
еквивалентна. Правоспособност за контрол върху качеството на изпълнение на
строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти
със съществените изисквания за безопасност или еквивалент.“ (т. III.1.3. – т. 8 от обявлението). В действащото законодателство не са предвидени
специални изисквания относно образованието и квалификацията на лицата, на които
е възложено да осъществяват контрол върху качеството на изпълнение на
строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти
със съществените изисквания за безопасност, с каквито следва да разполагат
строителите по силата на чл.15 ал.1
т.4, б.„б“ от Закона за Камарата на строителите (ЗКС), според който в
Централния професионален регистър на строителя се вписват строители, които отговарят
на посочените изисквания, вкл. и разполагат с необходимия персонал, нает по
трудов договор, за контрол върху качеството на изпълнение на строителството.
Съгласно т.5 и т.6 на същата правна норма, наетият технически персонал трябва
да притежава необходимата правоспособност, а наетите работници да притежават
необходимата професионална квалификация за изпълнение на извършваните
строителни дейности. По силата на чл.19 ал.3
т.1 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален
регистър на строителя, към заявлението за вписване строителят
представя дипломи, удостоверяващи техническата правоспособност и квалификация
на технически правоспособния персонал.
При липсата
на ограничения в нормативната уредба ръководителят на УО на ОПРР правилно е
приел, че поставените от жалбоподателя конкретни изисквания за образование на
лицето, натоварено с тези функции, само в лимитативно посочените степен на
образование и професионална квалификация, необосновано ограничават кръга на потенциалните
участници в процедурата. Изводът, че функциите по контрол на влаганите в
строителството материали биха могли да бъдат изпълнявани и от лица с друга
професионална квалификация в строителството, органът е подкрепил с конкретни
примери за специалности, изучавани в няколко висши учебни заведения („Материалознание
и технологии‘ в Русенския университет „А.К.“, „Технология на материалите и
материалознание“ в Техническия университет – Габрово, „Материалознание и
технология на материалите“ в Техническия университет – София – стр. 31 от оспореното
решение). С оглед съществуващите в нормативната уредба най-общи изисквания за
подходящо образование и квалификация на лицата, осъществяващи дейности във
връзка с влаганите в строителството материали, няма основание да бъде изначално
изключена квалификацията, придобита чрез обучение по посочените по-горе
специалности.
Несподеляемо
е застъпеното в жалбата становище за съобразяване на възложителя с изискванията
на чл.59 ал.2 от ЗОП. Действително, критериите за подбор са в оперативната
самостоятелност на възложителя, (арг. от чл.59 ал.1 и
чл.63 ал.1 от
ЗОП). В конкретния случай обаче самият въведен от възложителя критерий
противоречи на чл.2 ал.2 от ЗОП. Разпоредбата принципно не забранява
поставянето на изисквания, а забраната е само, ако те необосновано ограничават
участието на лица в обществените поръчки и не са съобразени с предмета и
количеството или обема на обществената поръчка. Конкретното ограничение не е
обосновано от предмета и количеството или обема на обществената поръчка. Сам по
себе си общественият интерес от предмета на обществената поръчка, както и
нейната стойност, не съставляват основание за налагане на процесното
ограничение, защото не стойността, а обема и вида на строителните дейности имат
отношение към изискванията относно експерта.
Налага се
обоснован извод, че с поставянето на посочените изисквания по отношение на вид образование и
професионална квалификация, които следва да притежават лицата, наети от кандидатите за длъжността експерт
„Контрол по качеството“,
възложителят – Община Варна необосновано е ограничил участието на лица в
процедурата, като е установил неправомерни критерии за подбор и с това е
нарушил чл.2 ал.2 от ЗОП. В същия смисъл е актуалната практика на ВАС на РБ,
изразена в Решение № 14160/20.11.2018г. по адм. дело № 7165/2018г., VII
отделение; Решение № 12107/10.10.2018г. по адм. дело № 10041/2018г., VII
отделение; и Решение № 9889/18.07.2018г. по адм. дело № 6400/2018 г., VII
отделение.
По
изложените съображения съдът в настоящия си състав преценява като правилна
преценката на ръководителя на УО на ОПРР, че установените 3 (три) броя нарушения
– за твърдението за ограничително изискване за включване в техническото
предложение на дейности по въвеждане в експлоатация; за твърдението за
ограничително изискване за експерта за ЗБУТ, и за твърдението за ограничително
изискване за експерта за контрол по качеството, представляват нередност по смисъла на т.9 от
Приложението към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
за които е предвидено налагането на финансова корекция в размер от 5 до 25 на
сто в зависимост от тежестта на нарушението. В случая в решението на УО са
изложени ясни и конкретни съображения за определяне размера на финансовата
корекция, която е и в минимален размер. Правилно и в съответствие с материалния
закон е определена и основата на финансовата корекция, а именно: процент от
стойността на допустимите разходи.
По отношение
на третия елемент от фактическия състав на нередността – наличие на вреда за
бюджета на Съюза: Съобразно легалната дефиниция по чл.2 т.36 от
Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато
е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. За случаите на
нередности по чл.70 ал.1 т.10
от ЗУСЕСИФ (предишна т. 9 – ДВ, бр. 85/2017г.), попадащи в Приложение №
1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, каквито са
процесните, законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено
количествено изражение на финансовите последици, т.е. не може да се установи
размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства –
допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл.72 ал.3 от
ЗУСЕСИФ е определил процентен показател спрямо засегнатите от нарушението
разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за
вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението към
Наредбата нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява
точното количествено изражение на финансовите последици. Настоящата инстанция
споделя становището на ответника за наличие на потенциална възможност за
нанасяне на вреда на бюджета на Съюза с оглед факта, че неправомерните
ограничения за потенциални участници намаляват броя на кандидатите, които
участват в процедурата, а максимално широкият кръг от участници е предпоставка
за постигане на възможно най-благоприятни финансови резултати за възложителя и
бюджета. В процесния случай доказаните нарушения биха могли да имат финансово
отражение, тъй като са пряко свързани с възможностите за участие и на други
лица.
Относно
определянето на размера на финансовата корекция: Съгл.чл.5 ал.1 от Наредбата
за посочване на нередности размерът на финансовата корекция се определя по
пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да
се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В този случай
за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо
засегнатите от нарушението разходи. В съответствие с чл.7 от Наредбата
за посочване на нередности, при констатирани нередности, посочени в приложение №
1, засягащи едни и същи разходи, процентът на финансови корекции не
се натрупва. В този случай се индивидуализира финансова корекция за всяко
нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което в акта по чл.73 ал.1 от
ЗУСЕСИФ се определя обща корекция за всички нарушения, засягащи едни
и същи разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим процент. Освен
предвидените в чл.70 ал.1 т.1
– т.9 от ЗУСЕСИФ
основания за извършване на финансова корекция, чл.70 ал.1 т.10
от ЗУСЕСИФ сочи, че финансова корекция се извършва „за друга
нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз
и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от
страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на средства от ЕСИФ“, като урежда общ състав, обхващащ случаите, извън изчерпателно
посочените хипотези в
чл.70 ал.1
т.1 – т.9 от ЗУСЕСИФ.
В конкретния
казус установените с оспорения по съдебен ред административен акт нарушения
водят до колизия с основните принципи, прокламирани в чл.2 ал.2 от ЗОП,
а оттам и до невъзможност за постигане на целта на ЗОП – ефективност при
разходване на публични средства. В контекста на изложеното административният
орган, установявайки посочените нарушения, правилно ги е квалифицирал като
такива по т.9 от Приложение 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, според която приложимият показател на корекцията е 25 на сто, като
е посочено, че корекцията може да бъде намалена на 10 на сто или на 5 на сто –
в зависимост от тежестта на нарушението. В случая размерът на финансовата
корекция законосъобразно е определен в минималния възможен такъв от 5 % от
стойността на допустимите разходи по засегнатите от нарушението договори, с
оглед цитираната разпоредба на Приложение № 1 във връзка с чл.5
и чл.7 от Наредбата
за посочване на нередности при спазване на принципа за некумулиране
на финансови корекции, посочени в Приложение №
1, засягащи едни и същи разходи.
Изложеното
обуславя извод за материална законосъобразност на оспорения ИАА. Същият е
издаден и в съответствие със заложената в чл.71 ал.1 от ЗУСЕСИФ цел – да се
постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани
пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския
съюз и българското законодателство. Квалификацията на жалбата като неоснователна безалтернативно налага отхвърлянето й.
При този изход на спора, предвид
направеното своевременно искане и съобразно представения списък с разноски по
чл.80 от ГПК вр.чл.144 от АПК, както и на доказателства за извършването им, на
осн.чл.143 ал.4 от АПК в полза на ответната страна следва да се присъдят
сторените по делото разноски за заплатено адвокатско възнаграждение в размер на
4 443.94 лева. Изчисленият по реда на чл.8 ал.1 т.5 от Наредба № 1/9.07.2004г.
за минималните размери на адвокатските възнаграждения размер на адвокатското
възнаграждение върху материалния интерес по делото (117 327.79 лева) е в
размер на 3 703.28 лева – точно колкото е и размерът на данъчната основа в
представената на л.120 от делото фактура № **********/17.09.2018г., издадена
във връзка с осъществените от пълномощника на ответника защита и процесуално
представителство по настоящото административно дело. Останалата част до пълния
размер на заплатената сума (4 443.94 лева) представлява начислен върху
минимално определения размер на възнаграждението ДДС в размер на 740.66 лева. С
оглед горното и предвид актуалната практика на ВАС на РБ при определяне на
размера на адвокатското възнаграждение по реда на Наредба № 1/09.07.2004г. за
минималните размери на адвокатските възнаграждения да се присъжда и начисленият
като неразделна част от него ДДС, съдът преценява релевираното от процесуалния
представител на жалбоподателя възражение за прекомерност на адвокатското
възнаграждение, претендирано от ответния административен орган, като
неоснователно.
Мотивиран от
изложеното и съобразно правомощията си по чл.172 ал. 2 от АПК във връзка с чл.73
ал.4 от ЗУСЕСИФ, съдът
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Варна, представлявана от кмета И.П.,
срещу Решение № РД-02-36-877/27.07.2018 г. на Заместник-министъра на
регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР.
ОСЪЖДА Община Варна да заплати на Министерството на
регионалното развитие и благоустройството юрисконсултско възнаграждение в
размер на 4 443.94 лева (четири
хиляди четиристотин четиридесет и три лева и деветдесет и четири стотинки).
Решението
подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд на Република
България в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
Преписи от
решението да се връчат на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: