Р Е Ш Е Н И Е
№ _________
гр.
Варна _____________2018г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
Варненският
административен съд, VІІ – ми състав, в
публичното заседание на двадесет и първи ноември две хиляди и осемнадесета
година в състав:
Административен съдия: Ирена Обретенова
при
секретаря Румела Михайлова, като
разгледа докладваното от
съдията адм.дело № 2860 на
Административен съд - Варна по описа за 2018
год., за да се произнесе, взе предвид:
Производството е по реда на чл.73, ал.4 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ), вр. чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по жалба на Община
Провадия против Решение № РД-02-36-1098/14.09.2018г. на Заместник-министъра на
регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020, с което е приключен сигнал
рег.№ 478, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие” на МРРБ във връзка
с обществена поръчка чрез открита процедура по ЗОП за строителство с предмет:
„Инженеринг /проектиране, изпълнение на СМР и осъществяване на авторски надзор
по време на строителство/ за обновяване на енергийна ефективност на три жилищни
сгради в гр.Провадия, финансиран по ОПРР с три позиции /ОП1- „Обновяване на
енергийната ефективност на жилищна сграда с адм.адрес гр.Провадия, ул.Трети
февруари №8”, ОП2- „Обновяване на енергийната ефективност на жилищна сграда с
адм.адрес гр.Провадия, ул. Райко Даскалов” №4”, ОП3 – „Обновяване на
енергийната ефективност на жилищна сграда с адм.адрес гр.Провадия, ул.Янко
Сакъзов № 39”/, с: 1/ установяване на нередности по т.9 и т.10 от Раздел 1 „Обявление и документация
за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана” към Приложение № 1
към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
на размера на финансовите корекции по ЗУСЕСИФ -
- „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени
в обявлението за поръчката или в документацията за участие”/по т.9/,
„Критериите за подбор не са свързани с и/или не са пропорционални на предмета
на поръчката”; 2/ установяване на извършени нарушения от бенефициера Община
Провадия – за нарушенията ограничителни
условия – чл.2, ал.2 от ЗОП във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП; 3/
определяне на финансова корекция на бенефициера Община Провадия в размер на 5%
от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-2.001-0185-C01-S-08 от 03.10.2017г. на стойност
102 660,59 лева без ДДС с изпълнител ДЗЗД „Консорциум Овеч ЕЕ-
Ответникът – Заместник-министъра на РРБ и ръководител на УО
на ОПРР 2014-2020 оспорва жалбата и моли същата да бъде отхвърлена като
неоснователна. Претендира за заплащане на направени по делото разноски,
съгласно представен списък.
За прецизност, следва да се посочи,
че в настоящия съдебен акт вместо понятието „бенефициент”, използвано от
ЗУСЕСИФ, Съдът използва понятието „бенефициер” за субекта, краен получател на
безвъзмездната финансова помощ/ в съответствие с дефиницията на чл.2, т.10 от
Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември
2013г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско
дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския
фонд за морско дело и рибарство, и за
отмяна на Регламент /ЕО/ № 1083/2006 на Съвета.
Съдът намира, че жалбата е подадена
от активно легитимирана страна, имаща право и интерес от оспорването, доколкото
процесното решение е неблагоприятно за нея като създаващо допълнителни
финансови задължения, и в преклузивния 14-дневен срок от съобщаването. Жалбата
е срещу индивидуален административен акт, който съгласно нормата на чл.73, ал.4
от ЗУСЕСИФ може да се оспорва пред съд по реда на АПК. Всичко изложено налага
извод, че жалбата е допустима, но разгледана по същество е неоснователна поради
следните съображения:
От представените по делото писмени
доказателства се установява, че между Министерството на регионалното развитие и
благоустройството, Управляващ орган /ОУ/ на Оперативна програма „Развитие в
растеж” 2014-2020 /ОПРР/ - Главна дирекция „Градско и регионално развитие”,
като управляващ орган и Община Провадия като бенефициер е сключен Административен
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма
„Региони в растеж” 2014-2020, Приоритетна ос 2 „Подкрепа за енергийната
ефективност в опорни центрове в периферните райони”, процедура
BG16RFOP001-2.001 „Енергийна ефективност в периферните райони” за изпълнение на
проектно предложение BG16RFOP001-2.001-0185 „Повишаване на енергийната
ефективност на жилищния сектор в гр.Провадия”.
Във връзка
с изпълнение на договора, в ОУ на ОПРР е регистриран сигнал за нередност № 478. С писмо с изх.№ 99-00-6-813/1/02.08.2018г.,
ръководителят на ОУ на ОПРР е информирал кмета на Община Провадия за получения
сигнал за нередности, като са изброени нарушенията. Нарушенията са описани по следния начин:
1. В т.III.1.3 от Обявлението на възложителя, с което се
оповестява откриването на процедурата е поставено изискване към участниците да
разполагат с персонал от квалифицирани експерти-проектанти, притежаващи пълна
проектантска правоспособност, които ще бъдат ангажирани в изпълнение на
проектирането и авторския надзор по време на строителството. Изискването за
пълна проектантска правоспособност по ОП 1 се явява ограничително, тъй като
жилищна сграда с адрес гр.Провадия, ул.”Трети февруари” № 8 представлява строеж
от пета категория. Съгласно чл.230, ал.1 ЗУТ, устройствени планове и
инвестиционни проекти се изработват от проектанти - физически лица, които
притежават съответната техническа и проектантска правоспособност. Условията и
редът за признаване на пълна проектантска правоспособност се определят със
закон, а с ал.2 на същия текст – със закона по ал.1 се определят допустимите
дейности, които могат да извършват лицата, притежаващи ограничена
правоспособност. Нормативният акт, който въвежда специфични изисквания по
отношение на професионалната област „проектиране” е Законът за камарите на
архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране, в чл.7, ал.3, т.2 от
който изрично са посочени, услугите, които могат да предоставят лицата –
проектанти с ограничена проектантска
правоспособност. В инвестиционното проектиране това са архитектите при
изработване на проекти по част „Архитектурна” за строежите от пета и шеста
категория; ландшафтните архитекти – при изработване на проекти за паркове,
градини и озеленени площи от четвърта категория, на проекти по част
„Паркоустройство” – за строежите от пета категория и на проекти за градински и
паркови елементи – за строежи от шеста категория; инженерите – за изработване
на проекти за строежи от пета и шеста категория. По аналогичен начин е уреден
въпроса в чл.3, ал.5 от Наредба № 2 за проектантската правоспособност на
инженерите, регистрирани в КИПП – проектантите с ограничена проектантска
правоспособност имат право да изработват самостоятелно проекти за обекти от
пета и шеста категория. Поставеното по ОП1 изискване за пълна проектантска правоспособност
има ограничителен характер, тъй като възпрепятства участието на лицата, които
притежават ограничена такава.
2. В т.III.1.3. от обявлението е поставено изискване към проектант по част
„ПУСО” /План за управление на строителните отпадъци/ да притежава пълна
проектантска правоспособност и сертификат за завършен курс на обучение по
Наредбата за управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани
строителни материали /НУСОВРСМ/.
Изискването се отнася за трите позиции.
На първо място възложителят изисква сертификат за завършен
курс на обучение по посочената наредба без да е предвидена възможност за
предоставяне на еквивалентен документ. Изискването за завършен курс на обучение
по конкретен национален нормативен акт необосновано ограничава кандидатите,
които са включили в екипа си физически лица – проектанти, установени и
придобили квалификация в друга държава-членка.
Наред с това, самото
изискване за сертификат за завършен курс на обучение по горецитираната наредба
има ограничителен характер, тъй като в приложимата нормативна уредба никъде не
се съдържа изискване проектантите по част ПУСО да притежават какъвто и да било
друг сертификат /удостоверение, освен
наличието на пълна проектантска правоспособност. Посочено е, че в изпълнение на
ангажиментите си за прилагане на изискванията на законодателството на ЕС за
управление на отпадъци, МОСВ е разработило Национален стратегически план за
управление на отпадъците от строителство и разрушаване за периода 2011-2020 и
Наредба за управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани
строителни материали, приета с ПМС № 277/5.11.2012г. В чл.4, ал.1 от тази
наредба по повод на ПУСО е предвидено единствено, че преди започване на СМР
и/или премахване на строеж, възложителят е отговорен за изготвяне на план за
управление на строителните отпадъци. Посочено е също, че министърът на околната
среда и водите е утвърдил Практически указания за прилагане на
законодателството, свързано с управлението на строителните отпадъци и
рециклираните продукти от строителни отпадъци в РБ, като видно от фигура 2
„Схема на задълженията и отговорностите на участниците в
строително-инвестиционния процес по отношение на строителните отпадъци”,
проектантът изготвя план за управление на строителните отпадъци /ПУСО/. В
допълнение, в глава трета „Задължения и отговорности на проектантите” е
записано, че съгласно чл.11, ал.1 от ЗУО, възложителят на СМР и възложителят на
премахване на строежи изготвят ПУСО в обхват и съдържание, определени с
НУСОВРМ, който се изготвя от проектант. За „изготвил” ПУСО в наредбата е
предвидено да се подписва от проектант без да са наложени никакви
изисквания/ограничения към проектантската му правоспособност. В §1, т.12 от ДР
на наредбата, проектант е всяко лице, съгласно чл.162, ал.1 ЗУТ. Изведен е
извод, че нормативната рамка на РБ предвижда ПУСО като част от инвестиционните
проекти на етапа на инвестиционното проектиране да бъде изготвен от проектант. Съгласно
българското законодателство, предоставянето на удостоверение за пълна
проектантска правоспособност само по себе си е достатъчно за доказване на
квалификация и правоспособност за изготвяне на проект по част ПУСО.
След анализ, ОУ е приел, че са осъществени нарушения на
конкретна разпоредба на националното законодателство – чл.2, ал.2 от ЗОП.
Прието е още, че нарушенията произтичат от действия на бенефициера –
възложителя и че същите имат финансово отражение – при неспазване на принципите
на чл.2, ал.2 от ЗОП възложителят не е допуснал неопределен потенциален кръг от
участници да подадат оферта, като по този начин е понижил възможността за избор
на по-конкурентна оферта. Посочено е, че е налице обективно нарушение на
материалния закон като ограничителното изискване, нарушило конкуренцията е
създало предпоставки за неподаване/класиране с по-ниска оценка на икономически
по-изгодни оферти, което би довело до вреда националния или бюджета на ЕС.
Допуснатите нарушения са квалифицирани като нередности по т.9 от Раздел 1
„Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана”
към Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансова корекция, и процентните
показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
като е посочен размера на финансовата корекция за всяка нередност. С
коментираното писмо, общината е информирана, че се стартира процедура по чл.73
от ЗУСЕСИФ, съответно в двуседмичен срок има възможност да представи бележки,
възражения по констатациите и предвидените финансови корекции и да ангажира доказателства.
Възползвайки се от правото да подаде възражение, Община Провадия е представила
становището си по така установените нередности, но нови доказателства не са
посочени.
Въз основа на установените и регистрирани нередности и след
обсъждане на направените от общината възражения е издадено оспореното решение –
предмет на настоящото съдебно производство, с което е приключен сигнала и е
определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по
сключените договори между Община Провадия и изпълнителите на обществените
поръчки, цитирани по-горе. Корекцията е в общ размер на 42 461,31 лева. В решението визираните действия на възложителя
на обществената поръчка са определени като нарушения освен на чл.2, ал.2 от ЗОП
и на чл.2, ал.1, т.1-3 от с.з. Освен това и двете нарушения са определени като
нередности както по т.9, така и по т.10 „Критериите за подбор не са свързани
със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката” от Приложение № 1 към
чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
В
хода на съдебното производство не са събрани нови доказателства. Страните нямат
спор по фактите, които следва да се считат за безспорно установени. Спорът е
относно правилното приложение на материалния закон във връзка с квалификацията
на нередностите, както и за това законосъобразно ли е била проведена
процедурата и мотивиран ли е в достатъчна степен издадения административен акт.
При
тези факти, Съдът намира, че оспореното решение е законосъобразно. То е
издадено от компетентен орган, надлежно оправомощен със Заповед № РД-02-36-902/25.08.2017г.
на министъра на регионалното развитие и благоустройството, в законоустановената
форма на писмено мотивирано решение, при спазване на
административно-производствените правила /чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ/ и на
материално-правните разпоредби и в съответствие с целта на закона – да се постигне
или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с
приложимото право на ЕС и българското законодателство /чл.71, ал.1 от ЗУСЕСИФ/.
Според
легалната дефиниция на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ 1303/2013 на Европейския
парламент и на Съвета от 17.12.2013г, „нередност” означава всяко нарушение на
правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази
разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономическия оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза
чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. В този смисъл само
такова нарушение, което има или би имало финансово отражение,
представлява нередност по смисъла на цитираната норма, като при всички случаи
следва да е налице причинно-следствена връзка между нередността и потенциалния
вредоносен финансов резултат върху бюджета на Съюза.
В
конкретния случай Общината в качеството си на възложител на обществената
поръчка е икономически оператор според
дефиницията на чл.2, т.36 от Регламент /ЕО/ № 1303/2013 като юридическо лице,
който участва в изпълнението на помощта от европейските структурни и
инвестиционни фондове.
От
страна на ръководителя на УО на ОПРР са констатирани две нарушения. Всяко от
тях се състои в несъобразяване със
законовата забрана да се поставят ограничителни и непропорционални критерии за
подбор – нарушение по чл.2, ал.1, вр. с ал.1, т.1-3 от ЗОП. Видно от представеното Решение за
откриване на процедура /л.257 и сл./,
кметът на Община Провадия е одобрил обявлението за оповестяване
откриването на процесната процедура по ЗОП и документацията за участие. В
Раздел ІІІ.1.3. от посоченото обявление /л.190/ и т. ІІ.11 от документация /л.
47, 48/ е поставено изискване към участниците да разполагат с персонал от
квалифицирани експерти – проектанти, притежаващи пълна проектантска
правоспособност, които ще бъдат ангажирани с изпълнение на проектирането и
авторския надзор по време на строителството.
Според представения технически паспорт на сградата по ОП1 с адрес
гр.Провадия, ул. Трети февруари № 8 /л.333-332/, същата представлява
строеж от пета категория, респективно по
силата на чл.137, ал.1, т.5, б.”г” ЗУТ извършваните й реконструкции, основни
ремонти и др., свързани с предмета на обществената поръчка също представляват строежи
от тази категория. Съгласно чл.230, ал.1 от ЗУТ, инвестиционните проекти се
изготвят от проектанти – физически лица, които притежават съответната
техническа и проектантска правоспособност, като условията и реда за признаване
на пълна проектантска правоспособност се определят със закон. Със същия закон
се определят допустимите дейности, които могат да извършват лицата, притежаващи
ограничена проектантска правоспособност.
Такъв нормативен акт е Законът за камарите на архитектите и инженерите,
който в чл.7, ал.3, т.2 посочва строежите, които могат да бъдат проектирани от
архитекти и инженери с ограничена проектантска
правоспособност и това строежите от пета и шеста категория.
С поставянето
на изискването към проектантите по ОП1 за наличие на пълна проектантска
правоспособност, възложителят на обществената поръчка е въвел условие, което
необосновано ограничава участието на стопански субекти, които разполагат с
персонал – проектанти с ограничена проектантска правоспособност. Наред с това,
така поставеното изискване не е съобразено с предмета и сложността на
обществената поръчка, поради което представлява нарушение на основен принцип –
чл.2, ал.2 от ЗОП.
Съдът
намира за неоснователно възражението на жалбоподателя за относимост на така
поставеното от него изискване единствено към възлагането на поръчката, а не и
към участието в процедурата /подаване на офертата/. Визираното ограничително
изискване се съдържа в т.ІІІ от обявлението за откриване на процедурата, която е
посветена на условията за участие и критериите за подбор. Критериите за
възлагане са в друг раздел на обявлението – раздел ІІ, т.2.5. Коментираното
изискване действително се съдържа след надписа: „Изисквано минимално/ни
ниво/а”, който обаче е подраздел на раздел „Критерии за подбор” към т.ІІІ.1.3 от
обявлението и следователно представлява
критерий за подбор, а не критерий за възлагане на поръчката. Съгласно
чл.59, ал.1 от ЗОП, възложителят може да определи по отношение на кандидатите и
участниците критерии за подбор, които се отнасят /по т.1/ до годността
/правоспособността/ за упражняване на професионалната дейност. В случая именно
това е сторено, като общината е посочила като критерий за подбор изискването за
пълна проектантска правоспособност на проектантите, с които следва да разполага
всеки кандидат. Съгласно чл.59, ал.5 ЗОП, възложителите посочват критериите за
подбор и документите, чрез които се доказва изпълнението им в обявлението, с
което се оповестява откриването на процедурата. Изрично е регламентирано, че с
критериите за подбор се определят минималните изисквания за допустимост. Без съмнение е, че така заложеното изискване е
свързано с участието в процедурата, а не с възлагане на поръчката. По този
начин, посоченото изискване е отразено и в документацията „Условия за участие и
указания за подготовка на образците, които са част от офертата по обществена
поръчка по ЗОП” – в Раздел ІІ „Условия за участие”, т.11 – информация за
техническите и професионални възможности на участниците, т.е. същото безспорно
е свързано с участието на кандидатите, а не с възлагане на поръчката на
спечелилия такъв.
Не
следва обратния извод от факта, че липсата на пълна проектантска
правоспособност не е предвидена като основание за отстраняване от участие в
процедурата, след като същата е посочена
като критерий за подбор, който е част от минималните изисквания за допустимост
и като условие за участие. По аналогични съображения е неоснователен и доводът
за липсата на указания при подаване на офертата посочената правоспособност да
бъде доказвана със съответен документ. От друга страна обстоятелството, че
въведеното изискване към кандидатите да разполагат с проектанти с пълна
проектантска правоспособност за ОП1 не е предвидено като основание за
отстраняване на участник не променя факта, че в условията за участие са
въведени ограничителни изисквания към кандидатите. Именно въведените изисквания
препятстват неправомерно участието на кандидати, които не отговарят на тях.
Без
значение при преценката на факта дали заложеният критерий за пълна проектантска
правоспособност е свързан с участието или с възлагането на поръчката е и обстоятелството,
че в хода на процедурата подадените оферти не били преценявани по критерий
пълна проектантска правоспособност и че нямало извършени отстранявания на това
основание. Изложеното има връзка с последващи действия след обявяване на
обществената поръчка, а визираните такива касаят самото й обявяване. Отделно от
това, по делото дори и да е бил допуснат участник, който е разполагал само с проектанти с
ограничена проектантска правоспособност за ОП1 /доказателства, за което не се
сочат/, това не означава, че не е въведено такова изискване за участие в
процедурата по обявлението и документацията. Липсата на доказателства за
участник, който е имал намерение и не е участвал в процедурата поради
въведеното условие също не променя извода за наличие на нарушение, тъй като
самото му въвеждане /на условието/ представлява нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП.
Съдът
намира за безспорно установено и второто нарушение.
Видно от съдържанието на раздел ІІІ.1.3. от одобреното от
бенефициера обявление за оповестяване откриването на обществената поръчка,
освен изискването за пълна проектантска правоспособност е посочено и изискване
за предоставяне на „сертификат за завършен курс на обучение по Наредбата за
управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни
материали /НУСОВРСМ/ по отношение на проектанта по част „ПУСО” /План за
управление на строителни отпадъци/, като изискването се отнася и за трите
обособени позиции. Същото изискване е заложено и в одобрената от кмета
документация за участие – л.48 от делото.
На
първо място, Общината е поставила условие за представяне на сертификат за
завършен курс на обучение по Наредбата за управление на строителните отпадъци и
за влагане на рециклирани строителни материали без да е предвидена възможност
за представяне на еквивалентен документ, в нарушение на чл.60, ал.1 от ЗОП /както е предвидено за качеството пълна
проектантска правоспособност в обявлението/. Изискването за завършен курс на
обучение по конкретен национален нормативен акт необосновано ограничава
кандидатите, които са включили в екипа си лица-проектанти, установени и
придобили квалификация в друга държава членка на ЕС.
Неоснователен
е доводът на жалбоподателя за отсъствие на нарушение, предвид съдържащия се в
техническата спецификация текст в следния смисъл: „навсякъде в техническата
спецификация, където се съдържа посочване на конкретен модел, източник, процес,
търговска марка, патент, тип, произход или производство, което би довело до
облагодетелстване или елиминирането на определени лица или стоки да се чете
„или еквивалентно”.
В
§ 2, т.54 от ДР на ЗОП, техническите спецификации при обществени поръчки за
строителство са дефинирани като технически предписания, които се съдържат по-специално
в документацията за обществена поръчка, определящи изискваните характеристики
на материалите, стоките или консумативите, така че да отговарят на предвидената
от възложителя употреба; тези характеристики трябва да включват ниво на
изпълнение спрямо изискванията за опазване на околната среда и климата,
проектиране, което да отговаря на всички изисквания /включително достъп за хора
с увреждания/ и оценяване на съответствието, работни характеристики,
безопасност или размери, включително процедурите относно осигуряване на
качеството, терминологията, символи, изпитване и методи на изпитване,
опаковане, маркиране, етикиране, инструкции за употреба и производствени
процеси и методи на всеки етап от жизнения цикъл на строителните работи;
характеристиките включват и правилата за
проектиране и ценообразуване, условия за изпитване, инспекция и приемане на
строителство и методи или технологии на строителство, както и всички други
технически условия, които възложителят може да наложи съгласно общи или
специални нормативни актове по отношение на завършено строителство и
материалите и частите, включени в него. Визираната дефиниция сочи, че
характерът на изготвената техническа
спецификация за обществената поръчка не е от такова естество, че същата да има
касателство към изискванията на възложителя по отношение на критериите за подбор на
участниците.
На
следващо място, в приложимата нормативна уредба никъде не се съдържа изискване
проектантите по част „ПУСО” да притежават какъвто и да е било друг сертификат/удостоверение, освен за наличието
на пълна проектантска правоспособност. Разпоредбата на § 1, т.12 от ДР на
Наредбата за управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани
строителни материали, приета с ПМС № 277/5.11.2012г., относима към процесния период посочва кое лице е проектант – всяко такова,
съгласно чл.162, ал.1 от ЗУТ. Съгласно последната норма, проектант е физическо
или юридическо лице, включващо в състава си физически лица, притежаващи
необходимата проектантска правоспособност. Изложеното сочи, че в
законодателството ни удостоверението за пълна проектантска правоспособност е
достатъчно за доказване на квалификация и правоспособност за изготвяне на проект по част „ПУСО”.
Съдът
намира за неоснователно възражението на жалбоподателя за относимост на
коментираното изискване единствено към възлагането на поръчката, а не към
участието в процедурата /подаване на оферта/. Посоченото ограничително изискване
се съдържа в т.ІІІ от обявлението за откриване на процедурата, която е
посветена на условията за участие и критериите за подбор. Критериите за
възлагане са в друг раздел – раздел ІІ, т.2.5 от същото обявление. Действително
изискването се съдържа след надписа: „Изисквано минимално/ни ниво/а”, който
обаче е подраздел на раздел „Критерии за подбор” към т.ІІІ.1.3., т.е. представлява критерий за подбор, а не
критерий за възлагане на поръчката. Съгласно чл.59, ал.1 от ЗОП,
възложителят може да определи по отношение на кандидатите и участниците
критерии за подбор, които се отнасят по т.1 до годността /правоспособността/ за
упражняване на професионалната дейност. В случая именно това е сторено, като
общината е посочила като критерий за подбор изискването за представяне на
сертификат за завършен курс на обучение по НУСОВРСМ по отношение на
проектантите по част „ПУСО”. Съгласно чл.59, ал.5 ЗОП, възложителите посочват
критериите за подбор и документите, чрез които се доказва изпълнението им в
обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата. Изрично е
регламентирано, че с критериите за подбор се определят минималните изисквания за допустимост. Без съмнение е, че така
заложеното изискване е свързано с участието в процедурата, а не с възлагане на
поръчката.
По
същия начин, посоченото изискване е отразено и в утвърдената документация
„Условия за участие и указания за подготовка на образците, които са част от
офертата по обществена поръчка по ЗОП” – в Раздел ІІ „Условия за участие”, т.11
– информация за техническите и професионални възможности на участниците, т.е.
същото безспорно е насочено към участието на кандидатите, а не към
възлагането на поръчката на спечелилия
такъв.
В тази
връзка не може да бъде споделено твърдението, че след като сертификатът за
преминало обучение по НУСОВРСМ не е отразен като основание за отстраняване, а
като „изисквано минимално ниво”, то това изискване е относимо към възлагането
на поръчката, а не към процедурата /подаването на офертата/. Допълнителен
аргумент за това е и обстоятелството, че
част ІV, б.В, т.6 от образеца на ЕЕДОП представлява декларация от участниците
по отношение на образователната и професионална квалификация на екипа на
същите, в т.ч. и сертификатите за преминало обучение по НУСОВРСМ: „6/Следната
образователна и професионална квалификация се притежава от :а/ доставчика на
услуга или самия изпълнител и/или /в зависимост от изискванията, посочени в
обявлението, или в документацията за обществената поръчка/ б/неговия ръководен
състав”, т.е. следва да се опише всичко. В случай, че участник не опише, че
посоченият от него проектант, който ще изпълнява дейностите по част „ПУСО”
притежава подобен сертификат, това би било основание за отстраняването му.
С
коментираното изискване са въведени ограничителни и непропорционални критерии
за подбор по отношение на всяка една от трите позиции, което е създало
предпоставки за намаляване на конкурентната среда с оглед разубеждаващия ефект
на незаконосъобразното изискване, разписано в обявлението и документацията. Поставеното изискване е ограничително и е
въведено в нарушение на нормата на чл.2, ал.2 от ЗОП.
Съдът
намира, че е установена и последната предпоставка за наличието на нередност –
реална вреда или възможност за нанасяне
на вреда върху общия бюджет на ЕС, като се отчете неоправдан разход в общия
бюджет. В този смисъл нередност може да съществува и тогава, когато е налице
само възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, при което няма изискване
да се докаже наличието на точно финансово отражение. Това тълкуване на чл.2,
т.36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013г. е трайно установено и в практиката на Съда
на ЕС, дадено по повод на идентични дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни
регламенти. В настоящия случай, ако общината не беше допуснала установените от
административния орган нарушения, би могло в обществената поръчка да участват и
други кандидати, което да доведе до по-ефикасно изразходване на предоставените
от ЕС средства. Общите разходи по финансиране на дейността биха били по-ниски,
а оттам и разходите на ЕС биха могли да бъдат по-малки.
Съгласно
разпоредбата на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на
Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на
някое от лимитативно посочените правни основания. Видно от оспореното решение
са установени нарушения, попадащи в хипотезата на чл.70, ал.1, т.10
ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща
нарушение на приложимото право на ЕС и/или българското законодателство,
извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на средства на ЕСИФ. Случаите на
нередности, за които се извършват финансови корекции по посочената точка /до
изменението в Д.В. бр.85/24.10.2017г. - т.9/,
се посочват в нормативен акт на МС. Такъв акт представлява Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/31.03.2017г. в сила от
31.03.2017г. Доколкото оспореният акт е издаден на 14.09.2018г., то Наредбата
се явява приложимо право при преценката за съответствието на акта с материалния
закон /така в Решение № 1367/30.01.2018г. по адм.д.№10989/2017г., VІІ отд. на
ВАС, Решение № 7116/07.06.2017г. по адм.д.№ 10738/2016г., VІІ отд. на ВАС/. В
тази връзка, Съдът излага следните съображения:
Съгласно
§8, ал.2 от ПЗР на ЗУСЕСИФ, приетите от МС нормативни актове, уреждащи
обществените отношения, които са предмет на закона запазват своето действие по
отношение на програмния период 2007-2013г. Тези актове се прилагат до
приемането на нови, съответстващи на закона и за програмния период 2014-2020,
доколкото не противоречат на закона – ал.3 на същата разпоредба. В случая
заварения от ЗУСЕСИФ нормативен акт – Методология за определяне на финансови
корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на
обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните
фондове, Кохезионния фонд на ЕС, Европейския земеделски фонд за развитие на
селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от общата програма
„Солидарност и управление на миграционните потоци, приета с ПМС № 134/2010г. е
отменена с ПМС № 57/31.03.2017г. в сила от същата дата. В конкретния случай
оспореното решение се отнася за процедура от програмен период 2014-2020г., за
която по силата на коментираната регламентация е изключено приложението на
Методологията от датата на обнародване на постановлението, с което е приета на
наредбата – 31.03.2017г. Действително
процедурата е стартирана преди тази дата с решението на кмета на общината да
открие процедурата от 24.02.2017г., респективно да одобри обявлението и
документацията за участие, съдържащи ограничителните критерии, но това не
променя горния извод за приложимостта на наредбата.
Безспорно
е, с оглед чл.14, ал.1 от ЗНА, че обратна сила на нормативен акт може да се
даде само по изключение и то с изрична разпоредба. Когато нормативният акт е
издаден въз основа на друг нормативен акт, обратна сила може да му се даде само
ако такава сила има актът, въз основа на който е издаден – чл.14, ал.2 ЗНА.
Безспорно е, че ПМС № 57/2017г. и съответно приетата с него Наредба са приети в
изпълнение на ЗУСЕСИФ, който не предвижда обратно действие.
Безспорно
е също, че принципите на правните очаквания и на правната сигурност, които са
общи принципи на правото на ЕС, са приложими към процесния случай най-малкото
поради факта, че става въпрос за защита на права, гарантирани от правото на
Съюза.
От
това следва, че разпоредбите, приети с ПМС № 57, в сила от 31.03.2017г. не
могат да имат обратно действие.
От
друга страна, следва да се има предвид решението на Съда на Европейския съюз от
26 май 2014, Neamt
/С-260/14 и С-261/14, EU: С: 2016:360, т.57/,
в което се
сочи, че „принципите на правна сигурност и на
защита на оправданите правни очаквания трябва да се тълкуват в смисъл, че
допускат държава членка да прилага финансови корекции, уредени с вътрешен
нормативен акт, влязъл в сила след твърдяното нарушение на разпоредбите в
областта на възлагането на обществени поръчки, при условие, че става дума за
прилагане на нова правна уредба по отношение на бъдещите последици от
положения, възникнали при действието на предходна правна уредба”.
Настоящият
случай попада именно в хипотезата на прилагане на нова правна уредба по
отношение на бъдещите последици от положения, възникнали при действието на
предходна. Разпоредбата не е приложена по отношение на вече възстановена
безвъзмездна помощ, за да се приеме, че преурежда с обратна сила правните
последици от възстановяването на помощта. Напротив, тя се прилага по отношение
на помощ, която тепърва се иска да бъде възстановена, т.е. налице е разпоредба,
която от датата на влизането си в сила урежда по нов начин правоотношения,
които са се породили и са се осъществили преди влизането й в сила. Процесните
нарушения са извършени от бенефициера преди влизане в сила на Наредбата от
31.03.2017г., но до датата на влизането й в сила, нарушенията не са били
установени /всъщност самата процедура по възлагане на обществената поръчка
приключва при действието на Наредбата/ и органът не е постановил възстановяване
на неправомерно полученото. Едва след влизане в сила на Наредбата, органът
установява нарушенията и именно с действащата към датата на установяване на
нарушенията разпоредба регламентира правните последици от тях –
възстановяването на помощта /решение от 22 декември 2010, Bavaria, C-120/08,
EU: C: 2010:798, т.40 и 41, решение от 3 септември 2015, А2А, С-89/14,
EU:С:2015:537, т.37 и 41/.
С
оглед изложеното, правилно административният орган е определил и приложил относимия
нормативен акт - Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Всяко от констатираните нарушение правилно е
квалифицирано като нередовност по смисъла на т.9 и т.10 от Раздел 1 от
Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от посочената наредба, тъй като представлява
въвеждане на неправомерни критерии за подбор в обявлението и документацията за участие
в поръчката – критерият пълна проектантска правоспособност за проектантите по
ОП 1 /първото нарушение/ и критерият представяне на сертификат за завършен курс
на обучение по НУСОВРСМ за проектантите
по част „ПУСО” за трите позиции /второто нарушение/, което противоречи на заложения
в чл.2, ал.2 от ЗОП принцип, като същевременно така заложените критерии за
подбор не са пропорционални на предмета на поръчката.
Правилно
е определена основата, върху която е изчислен размера на финансовите корекции.
В
случая с оглед на характера на нарушението е обективно невъзможно да бъде
установено конкретното финансово изражение на вредата. Обективно не би могло да
се установи, ако Община Провадия не беше допуснала нарушение по чл.2, ал.2 от
ЗОП, колко други лица биха участвали в обществената поръчка и биха предложили
оферти, както и дали тези оферти биха били по-конкурентни от офертата на
спечелилия поръчката. За случаи като настоящия, когато финансовото изражение на
нередността /нарушението/ не може да бъде точно определено, законодателят е
допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне размера на вредата
– чл.5, ал.1 от Наредбата.
Основата, върху която се изчислява размера на
финансовите корекции за нарушенията по т.9 и т.10 от Приложението е стойността
на засегнатите от нарушението допустими разходи. Това са разходите, направени
за обществената поръчка, а именно стойността на допустимите разходи по
сключените три договора между общината и избраните изпълнители по поръчката,
които разходи не надвишават допустимите разходи по смисъла на чл.56, ал.1 от
ЗУСЕСИФ. Съгласно чл.2, т.1 от
Административния договор за безвъзмездна финансова помощ, Общината получава
100% безвъзмездна финансова помощ, т.е. финансиране в пълен размер по отношение
на проектното предложение. Този размер е по-голям от стойността на сключените
договори за възлагане изпълнението на обществената поръчка. Обществената
поръчка се финансира със средства от ЕСИФ. Съотношението на източниците за
финансиране на административните договори, с които се предоставя безвъзмездна
финансова помощ по Приоритетна ос 2 „Подкрепа за енергийната ефективност в
опорни центрове в периферните райони”, процедура BG16RFOP001-2.001 „Енергийна
ефективност в периферните райони” по Оперативна програма „Региони в растеж”
2014-2020 /по която е финансирано предложението на общината, довело до
сключване на административния договор/ е определено в Насоките за
кандидатстване по процедури на директно предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ, утвърдени със Заповед № РД-02-36-452/31.08.2015, издадени от
административния орган. Тези Насоки определят съотношението на източниците на
финансиране по административния договор, както следва: 85% Европейски фонд за
регионално развитие и 15% национално финансиране – т.3. Съгласно допълнението
на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ, в сила от 28.10.2017г. националното финансиране,
предвидено в програмите, се счита за
средства от ЕСИФ. Тъй като оспореното решение от 14.09.2018г. е при действието
на горната разпоредба, посочената от органа основа, върху която се изчислява
размера на финансовата корекция включва както европейското, така и националното
съфинансиране. Същата е правилно определена, в съответствие с приложимата
материално-правна регламентация.
Максималният
размер на финансовата корекция може да бъде намален в зависимост от тежестта на
нарушенията от 25% на 10% или на 5%. Съгласно чл.72, ал.1 от ЗУСЕСИФ,
административният орган е взел предвид естеството и сериозността на нарушенията
на националните правни норми, свързани с прилагането на правото на ЕС и
финансовото отражение на нарушенията върху средствата от европейската програма.
При правилното прилагане на тази разпоредба, органът е намалил финансовите
корекции от 25% на 5% /минималния предвиден размер/ за всяка една от
нередностите. В тази връзка, административният орган подробно е мотивирал
своето решение, като е отчел всички релевантни за това обстоятелства.
В
съответствие с чл.71 и чл.72 от ЗУСЕСИФ във връзка с чл.3, ал.1 от Наредбата по
отношение на всяко нарушение, органът е определил финансова корекция в размер
на 5% от стойността на допустимите разходи по договорите между Общината и
избраните изпълнители. За първото нарушение финансовата корекция е определена
върху допустимите разходи по договора за възлагане изпълнението само на
обособена позиция 1, а за второто нарушение – върху допустимите разходи по
договорите и за трите обособени позиции. Стойността на договорите за възлагане
на обществената поръчка по съответната обособена позиция, както и съответния
процент на индивидуализираната финансова корекция за нарушенията са описани в
решението, с което е изпълнено изискването на чл.7, изр.2 от Наредбата. Тъй
като нарушението се отнася до едни и същи разходи, правилно е приложена
цитираната разпоредба. В тази връзка общият размер на финансовата корекция за
нарушенията е определена на 5% от стойността на допустимите разходи по
договорите за възлагане изпълнението на обществената поръчка по обособени
позиции № 1, 2 и 3, в стойностно изражение в размер на 42 461,31 лева с
ДДС.
С
оглед изложеното, Съдът намира, че оспореният акт е в съответствие с
материалния закон.
Настоящата
инстанция счита, че обжалваното решение
е издадено и при спазване на
административно-производствените правила.
Административното
производство е започнало по сигнал за нередност № 478, който е бил изпратен от
началника на отдел „Североизточен район” до началника на отдел „Контрол върху
обществените поръчки и нередности” към МРРБ. По сигнала е образувана
административна преписка.
Преди
издаване на решението, административният орган е осигурил възможност на бенефициера
– Община Провадия да представи в двуседмичен срок своите писмени възражения по
основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи
доказателства – при спазване на чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ. Общината е депозирала
възражения, които са били подробно обсъдени в издадения административен акт.
Съдът
намира за неоснователно възражението на жалбоподателя за допуснато съществено
нарушение на правилата предвид липсата на отразяване в писмото от органа до
него от 02.08.2018г. на нарушение по т.10 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, каквото е отразено в оспорения акт. В изпратеното на жалбоподателя в
изпълнение на чл.73, ал.2 ЗУСЕСИФ писмо от 02.08.2018г., административният
орган много подробно е описал от фактическа страна и двете констатирани
нарушения, посочил е нарушените правни норми от ЗОП, отразил е и процентния размер на финансовата
корекция, която смята да наложи върху допустимите разходи по трите позиции.
Действително в писмото, нарушенията са квалифицирани само по т.9 от Раздел 1 от
Приложението към чл.2, ал.1 от Наредбата. Това обаче не накърнява правото на защита на
жалбоподателя и същият би могъл да се защити срещу добавената правната
квалификация на нарушенията и в съда, както и да ангажира доказателства, от
което той не е възползвал.
Оспореното
решение е и в достатъчна степен мотивирано. Административният орган е изложил
своите съображения относно налагане на финансова корекция по основание и
размер. Мотивите на решението са последователни и изчерпателни, съдържат
подробности относно фактическата обстановка, която органът е приел за
установена, с оглед на която е формирал правни изводи за допуснати нарушения,
извършени от общината, определени като нередности по смисъла на чл.2, т.36 от
Регламент № 1303/2013г. Подробни мотиви са изложени за всеки от елементите на
нередността, в т.ч. и по въпроса защо се счита, че извършените нарушения биха
довели до вреда на националния и бюджета
на ЕС.
Съдът
счита, че не е налице твърдяното от жалбоподателя противоречие в мотивите на
решението при описанието на нарушенията и при обосноваване размера на
наложената корекция с оглед отразяването, че от една страна с действията си
кметът на общината е въвел ограничаващи конкуренцията критерии, а от друга - констатирал е, че процедурата е проведена в
условията на конкуренция и по този начин е определил минимален процент за
корекцията. Тук следва да се посочи, че въвеждането на ограничителни условия не
изключва възможността за провеждане на процедурата в условията на конкуренция,
т.е. при наличие на няколко кандидата /общо 12 за трите позиции/. Това обаче не
означава, че процедурата е проведена при отсъствие на ограничителни условия,
каквито в настоящия случай са констатирани. Ако визираните нарушения не бяха
допуснати, вероятно конкурентната среда би била по-благоприятна и не би се
стигнало до възможност за ощетяване на бюджета на Съюза макар и хипотетичен
план.
Издаденият
административен акт е законосъобразен, а подадената срещу него жалба като
неоснователна следва да бъде отхвърлена.
При
този изход на спора, основателна е претенцията на ответника за присъждане на
направените по делото разноски за адвокатско възнаграждение, съгласно списък и
приложени към него доказателства. Същият е ползвал адвокатска защита в
проведеното по делото производство, за което е заплатил хонорар в размер на
2164,61 лева с ДДС /1803,84 лева + 360,77 лева ДДС при ставка 20%/. Независимо
от направеното от жалбоподателя възражение за прекомерност на възнаграждението,
същото е договорено и платено в минималния размер, предвиден в Наредбата за
минималните размери на адвокатските възнаграждение на Висшия адвокатски съвет,
като в съответствие с § 2а от същата, начисленият ДДС се счита за неразделна
част от него /дължимото адвокатско възнаграждение/.
Водим от горното, Варненският административен съд, VІІ-ми
състав
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Провадия, ЕИК ********* с адрес
гр.Провадия ул.Дунав № 39, представлявано от кмета Ф. К. Ф. против Решение №
РД-02-36-1098/14.09.2018г. на Заместник-министъра и Ръководител на ОУ на Оперативна
програма „Региони в растеж” 2014-2020.
ОСЪЖДА Община Провадия, ЕИК ********* с адрес гр.Провадия ул.Дунав № 39, представлявано от кмета Ф. К. Ф. да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройство сумата 2164,61 /две хиляди сто шестдесет и четири лева и шестдесет и една стотинки/лева разноски по делото.
РЕШЕНИЕТО подлежи на
касационно обжалване пред Върховния административен съд на РБ в 14-дневен срок
от съобщаването му на страните.
Административен
съдия: