Р Е Ш Е
Н И Е
№ 387
град Велико Търново, 07.12.2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд –
гр. Велико Търново, ІХ–ти състав, в публично съдебно заседание на седемнадесети
ноември две хиляди двадесет и първа година, в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: Константин Калчев
при
участието на секретаря С.Ф. като разгледа докладваното от съдия Калчев адм. дело № 787/2020 г. по описа на
Административен съд – гр. Велико Търново, за да се произнесе взе предвид
следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК) вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ).
Образувано е
по жалбата на Община Свищов, БУЛСТАТ *********, против Решение № РД-02-36-1692/02.12.2020 г.
на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж
2014-2020, с което на бенефициера е наложена обща финансова корекция в размер
на 54 860,35 лв. с ДДС, представляващи 100 % от допустимите разходи по Договор
№ BG16RFOP001-5.002-0006-C02-D-02 (94-Д-20)/07.01.2020 г. на
стойност 29 645,31 лв. без ДДС с изпълнител „Гевел-М“ ЕООД с ЕИК *********, Договор № BG16RFOP001-5.002-0006-C02-D-03 (94-Д-21)/07.01.2020 г. на стойност 14 281,65 лв. без ДДС с
изпълнител „Медика Трейдинг“ ЕООД с ЕИК *********, Договор № BG16RFOP001-5.002-0006-C02-D-07 (94-Д-361)/03.06.2020 г. на стойност 1 790,00 лв. без ДДС с
изпълнител „Русе-Спорт-К“ ЕООД с ЕИК *********, Фактура № **********/05.05.2020
г. на стойност 291,67 лв. без ДДС с доставчик „Найс-М“ ЕООД с ЕИК ********* и
Фактура № **********/09.06.2020 г. на стойност 359,98 лв. без ДДС с доставчик
„Здраве Комерс“ ЕООД с ЕИК **********.
Според жалбоподателя
решението е недопустимо, алтернативно неправилно, поради нарушение на
материалния закон, съществени процесуални нарушения и необоснованост.
Жалбоподателят счита за неправилна констатацията на УО за нарушение на чл. 2,
ал. 1, т. 2 и т. 4, чл. 21, ал. 15 вр. ал. 16, т. 2 от ЗОП и чл. 160 от
Регламент (ЕС
ЕВРАТОМ)
1046/2018 г. на Европейския парламент и Съвета. Излага доводи, че не е налице
идентичност или сходност на предмета на поръчките по горепосочените договори и
фактури, тъй като е налице съществено различие между предмета на отделните
договори за доставка, които видно от наименованието се разграничавали в две основни групи, а именно доставка на
медицинска мебел, с посочен CPV
код в проектното предложение 33192120 /по сключения договор с „Гевел-М“ ЕООД/ и
доставка на медицински изделия с посочен CPV код в проектното предложение 33140000 /по
останалите договори и фактури/. Твърди, че общината като възложител не е имала
знание, че към момента на възлагане на поръчката с „Медика трейдинг“ ЕООД с
предмет медицински изделия ще има необходимост от възлагане на други такива
поръчки на по-късен етап. Акцентира, че доставените стоки са посочени с
различни CPV кодове в Приложение Б1 към договора, което е
одобрено от управляващия орган. Според жалбоподателя, той като възложител е определил
правилно реда за възлагане на процесните обществени поръчки чрез „директно
възлагане“ по реда на чл. 20, ал. 4 от ЗОП. Правят се и оплаквания, че Община
Свищов не е допуснала нарушение, в резултат на което са настъпили или биха
могли да настъпят каквито и да е финансови последици върху средствата от ЕСИФ и
в този смисъл не е налице „нередност“ съгласно легалните дефиниции на това
понятие, дадено в съответните регламенти. По тези аргументи, доразвити в
писмена защита от процесуалния му представител, жалбоподателят моли оспореното
решение да бъде отменено като незаконосъобразно, като му бъдат присъдени
направените по делото разноски.
Ответникът по жалбата, заместник-министър на
регионалното развитие и благоустройството и ръководител на управляващия орган
на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“, чрез процесуалния
си представител, оспорва жалбата в представена писмена защита. Излага доводи,
че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в съответната форма, при
спазена процедура и в съответствие с материалноправните разпоредби, доколкото
доставките по процесните договори и фактури имат идентичен предмет – медицински
изделия по смисъла на § 1, т. 21 от ДР на ЗМИ. Претендира направените по делото
разноски.
Представителят на Окръжна
прокуратура – Велико Търново дава заключение за основателност на жалбата.
Въз основа на събраните по делото доказателства, съдът прие за установена следната фактическа обстановка,
която не е спорна между страните:
Община Свищов е бенефициер
по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOP001-5.002-0006-C01 (РД-02-37-9)/15.01.2019
г. по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, за финансиране на
проектно предложение „Създаване на нова социална услуга „Център за грижа за
възрастни хора в невъзможност за самообслужване". Съгласно договора,
помощта е в размер от 100% от одобрената инвестиция в максимален размер до 538 827,78
лв. В изпълнение на проекта, Община Свищов е
възложила чрез „директно възлагане“ по чл. 20, ал. 4 от ЗОП следните доставки:
1)
Договор № BG16RFOP001-5.002-0006-C02-D-02
(94-Д-20)/07.01.2020г.,
с изпълнител „Гевел-М" ЕООД, ЕИК *********, с предмет: доставка на
медицинска мебел /код пo CPV 33192120/
за Център за грижи за възрастни хора в невъзможност за самообслужване /ЦГВХНС/
в Община Свищов, включваща: болнично легло - електрическо с пет функции 15 бр.;
болничен матрак 15 бр.; болнично шкафче с маса за хранене 15 бр.; медицинска
кушетка 1 бр.; посетителска пейка- тройка - 2 бр.; медицински шкаф 2 бр., общо
на стойност 29 645,31 лв. без ДДС;
2)
Договор № BG16RFOP001-5.002-0006-C02-D-03
(94-Д-21)/07.01.2020г.
с изпълнител "Медика Трейдинг" ЕООД, ЕИК *********, с предмет:
доставка на медицински изделия /код пo CPV 33140000/ по проект "Създаване на нова
социална услуга "Център за грижа за възрастни хора в невъзможност за
самообслужване", включваща: електрическа масажна кушетка 1 бр.; мобилен
лифт за пациенти 2 бр.; ролборд 3 бр., всичко на стойност 14 281,65 лв. без ДДС;
3)
Договор № BG16RFOP001-5.002-0006-C02-D-07 (94-Д-361)/03.06.2020г.,
с изпълнител "Русе-Спорт-К" ЕООД, ЕИК *********, с предмет; доставка
на медицински изделия /код пo CPV 33140000/
за Център за грижи за възрастни хора в невъзможност за самообслужване /ЦГВХНС/
в Община Свищов: уред за раздвижване на китка 1 бр.; уред за раздвижване на
рамо 1 бр.; стълба за рехабилитация 1 бр.; шведска стена 1 бр.; фоумролер 2
бр.; медицински топки - комплект 1 бр., общо на стойност 1 790,00 лв. без ДДС;
4)
Фактура №
********** / 05.05.2020г., издадена от "Найс-М" ЕООД,
ЕИК *********, за закупуване на медицински изделия (код по CPV *********) - колело за рехабилитация 1
бр., на стойност 291,67 лв. без
ДДС;
5)
Фактура №
**********/09.06.2020г., издадена от "Здраве Комерс" ЕООД,
ЕИК *********, за доставка на медицински изделия, включваща апарат за измерване
на кръвно налягане 2 бр.; кантар за измерване на тегло 2 бр.; глюкомер 2 бр., общо
на стойност 359,98 лв. без ДДС.
С уведомително писмо изх.
№ 99-00-6-804(1) от 22.10.2020 г. Ръководителят на УО на ОПРР е уведомил кмета на
Община Свищов, за регистриран сигнал за нередност № 1503 във връзка с
изпълнение на процесния договор и стартиране на процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ,
като било установено следното нарушение: незаконосъобразно разделяне на 5
обществени поръчки със сходен предмет, като неправомерно е бил приложен ред за
възлагане за по-ниски стойности, което УО счита да обосновава налагане на финансова
корекция на основание т. 2 б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни
и инвестиционни фондове /Наредбата/. Предложено е да се наложи финансова корекция в общ размер на 100 %
от допустимите разходи по процесните договори и фактури.
В срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е депозирано възражение от
Община Свищов с вх. № 99-00-6-804(2)/05.11.2020 г., с което
подробно се оспорва основателността и размера на предложената финансова
корекция. Административната процедура е приключила с издаването на процесното
Решение № РД-02-36-1692/02.12.2020 г. на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма
„Региони в растеж 2014-2020“, в което след подробно обсъждане на възраженията
на бенефициера и възприемането им за неоснователни, за извършените нарушения на
Община Свищов е наложена финансова корекция в размер на 54 860,35 лв. с
ДДС, представляващи 100% от безвъзмездната финансова помощ по горепосочените 3
бр. договори и 2 бр. фактури, като е уточнено, че неправомерният разход е
изчислен върху стойността на всички допустими разходи по договора по
засегнатите договори и следва да бъде преизчислен върху реално отчетени и допустими
за верифициране разходи по договора с изпълнителя, финансирани със средства от
ЕСИФ. Според административния орган петте разгледани по-горе поръчки са с
идентичен или сходен предмет и общата им стойност възлиза на 46 368,61 лв. без
ДДС, което предполага провеждането на процедура със събиране на оферти с обява
по реда на чл. 20, ал. 3 от ЗОП, а същите незаконосъобразно са били разделени и
за всяка част е приложен ред за възлагане по чл. 20, ал. 4 от ЗОП – нарушение
на чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 4 и чл. 21, ал. 15 вр. ал. 16, т. 2 от ЗОП. Предвид липсата
на осигурена публичност /не е налице публикуване нито в профил на купувача на
възложителя, нито в PОП/, на основание т. 2, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредбата е наложена финансова корекция в размер на 100 % от стойността на засегнатите
разходи. Решението е публикувано в ИСУН на 02.12.2020 г. Недоволен от него,
жалбоподателят го е оспорил с жалба, подадена чрез ответника на 15.12.2020 г.
По делото са приети
доказателствата, съдържащи се в изпратената от ответника административна
преписка. По искане на жалбоподателя е назначена съдебно-техническа експертиза,
която е дала заключение, прието без оспорване от страните. *** е дало заключение, че медицински изделия по смисъла на Закона
за медицинските изделия /ЗМИ/ са следните стоки: болничните легла, болничните
матраци, масичките за хранене и медицинската кушетка по договора с „Гемел-М“
ЕООД; електрическа масажна кушетка (медицинска), мобилен лифт за пациенти и
ролборд (носилка за пациенти с колела) по договора с „Медика трейдинг“ ЕООД; уред
за раздвижване на китка, уред за раздвижване на рамо и стълба за рехабилитация по
договора с "Русе- Спорт-К"
ЕООД; апарат за измерване на кръвно налягане и глюкомер по фактура № **********/09.06.2020г. на
"Здраве Комерс" ЕООД. За кантар за измерване на телесно тегло по тази
фактура *** е посочило, че може да бъде определен като медицинско изделие, ако
е предназначен за употреба в лечебни заведения и е от категория 5. В този
случай за изделието трябва да са издадени и предоставени същите документи,
както за апарата за кръвно налягане и глюкомера. В случай, че е кантар за
домашна употреба не е медицинско изделие. За останалите стоки по процесните
договори и фактури *** е дало заключение, че не представляват медицински
изделия по смисъла на ЗМИ.
Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства, направените
в жалбата оплаквания, доводите на страните и като извърши цялостна проверка на
законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл. 168, ал.1
във връзка с чл. 146 от АПК, приема за установено от правна страна следното:
Жалбата е подадена в срока
по чл. 149, ал. 1 от АПК, приложим по силата на препращащата разпоредба на чл.
73, ал.4 от ЗУСЕСИФ, от надлежна страна и съответно е процесуално допустима.
Разгледана по същество е основателна.
Обжалваното
решение на ответника е валиден акт. Видно от него е, че то е издадено от
заместник-министъра на МРРБ и ръководител на УО на ОПРР 2014 – 2020, като от
заповед № РД-02-26-1179/26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството /л. 13/ се установява, че подписалият писмото
заместник-министър е определен за ръководител на УО на програмата, като е
налице и оправомощаване да издава заповеди за предоставяне на БФП, както и
всички индивидуални актове по смисъла на ЗУСЕСИФ. Според разпоредбата на чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ
„Управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и
изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и
коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции.
Ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено
от него лице. Правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон
може да се упражняват и от овластено от него лице.“ В процесния случай, за
програмата е отговорно Министерство на регионалното развитие и
благоустройството, като ръководителят на тази администрация е министърът на
регионалното развитие и благоустройството. Нормата обаче предвижда възможност
за делегиране на правомощията на ръководителя на УО на овластено от него лице.
Именно тази правна фигура е налице в случая, тъй като министърът е овластил
заместника си с функциите на ръководител на УО. При това следва да се приеме,
че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган. Не се спори,
че решението е подписано с квалифициран електронен подпис в ИСУН, като съгласно чл. 25, т. 2 от Регламент (ЕС) № 910/2014
квалифицираният електронен подпис има значението на саморъчен подпис.
Оспорваното волеизявление е в предвидената от чл. 59, ал. 2 от АПК
вр. чл. 3, ал. 2 от Закона за електронния документ и електронните удостоверителни
услуги форма и съдържа посочване на
фактическите и правни основания за издаването му. Действителното наличие на
сочените от УО на ОПРР факти и направените въз основа на тях правни изводи са
предмет на преценка при проверката за материалната законосъобразност на
наложената финансова корекция.
Спазени са и регламентираните в ЗУСЕСИФ специални правила за
провеждане на процедура по определяне на финансовата корекция по основание и
размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне
на финансовата корекция ръководителят на УО е длъжен да осигури възможност на
бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две
седмици, писмени възражения по основателността и размера на финансовата
корекция. В случая на бенефициера е осигурен 14-дневен срок за възражение след
получаване на цитираното писмо с данни за констатираните нарушения и
предлаганите финансови корекции.
Относно приложението на материалния закон:
Основанията за определяне на финансова
корекция са установени в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 143 (1) Регламент
№ 1303/2013, държавите членки носят отговорност за разследването на
нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и
възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент №
1303/2013, държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и
възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за нередност се съдържа
в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013, съгласно която
„нередност“ е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или
бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен
разход в бюджета на Съюза. Следователно
при определянето на едно
действие или бездействие на икономически субект като „нередност“ следва да се
вземат предвид три елемента от обективна страна: 1. действие
или бездействие на икономически оператор, 2.което води до нарушение на правото
на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане, и 3. има или би
имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се
отчете неоправдан разход в общия бюджет.
По делото е безспорно, че първият елемент на
определението е налице – Община Свищов има качеството на икономически субект по
смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на
помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Спорът по делото е налице ли са вторият и третият елемент на определението, за
да се приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна по основание.
В случая РУО на ОПРР твърди, че жалбоподателят е нарушил
разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 4 и чл. 21, ал. 15 вр. ал. 16, т. 2 от
ЗОП. Разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП регламентират принципите
на свободна конкуренция, публичност и прозрачност при възлагането на
обществените поръчки. Съгласно чл. 21, ал. 15 от ЗОП не се допуска разделяне на
обществена поръчка на части, с което се прилага ред за възлагане за по-ниски
стойности, освен в случаите по ал. 6 /каквито безспорно не са налице/. В чл.
21, ал. 16, т. 2 от ЗОП е предвидено, че не се смята за разделяне възлагането в
рамките на 12 месеца на две или повече поръчки с идентичен или сходен предмет,
които не са били известни на възложителя към момента, в който са стартирали
действия по възлагането на предходна обществена поръчка с такъв предмет. Следователно
за да е изпълнен фактическият състав на посочената от УО нередност по т. 2 от
Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, е необходимо
осъществяването на следните кумулативни елементи: да са възложени две или
повече поръчки с идентичен или сходен предмет в рамките на 12 месеца; към
момента на стартиране на дейностите по възлагане на първата поръчка възложителят
да е наясно, че в рамките на 12 месеца ще трябва да възложи и други поръчки със
същия предмет; към същия този момент възложителят да е запознат с
обстоятелството, че общата стойност на поръчките би била основание за
преминаване към друг ред за възлагане, приложим към по-високи стойности на
поръчките.
По делото е безспорно, че в рамките на 12 месеца са възложени пет
поръчки. Съдът намира за доказано и наличието на субективните елементи от
състава на нередността по т. 2 от Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
От доказателствата се установява, че договорът за безвъзмездна финансова помощ
е сключен на 15.01.2019 г., като срокът за изпълнението му е 18 месеца от
датата на подписването му. Неразделна част от договора е Приложение Б1 – Списък
на предвиденото за закупуване оборудване/обзавеждане /л. 136-139/, в което са
включени всички стоки – предмет на процесните обществени поръчки, с
предвидените разходи за закупуването им. Следователно още към 07.01.2020г.,
когато е възложена първата обществена поръчка, Община Свищов очевидно е имала известност,
че ще възложи и другите обществени поръчки през следващите 12 месеца /за да
може да изпълни договора в срок/.
Основният спор в процеса е дали въпросните обществени поръчки имат
идентичен или сходен предмет, както твърди УО, тъй като това е
материалноправната предпоставка, която води до нарушаването на забраната,
визирана в чл. 21, ал. 15 от ЗОП. В ЗОП липсва изрична законодателна дефиниция
на понятието предмет на обществената поръчка и следва да се изхожда от значението на
думата в общоупотребимия български език, а именно – "предмет" това е
върху което е насочена някаква дейност. В тази връзка и по арг. от чл. 27 от
ППЗОП следва да се посочи, че потребностите на възложителя обуславят предмета
на поръчката, а различните потребности обуславят възлагането на различни
обществени поръчки. Липсва
също така и законово определение на понятието „идентичен“ и „сходен предмет на
обществената поръчка“, поради което съдържанието на тези понятия също е съответното
значение на думата в общоупотребимия български език. Значението на думата
идентичен е „Който е еднакъв, тъждествен“, като нейни синоними са същият,
еднакъв, съответен, буквален и др. Думата сходен означава „Който е близък, без
да е еднакъв“, като синоними на това прилагателно име са подобен, аналогичен,
сроден, близък, приблизителен, приличен и др.
В контекста на изложено по-горе съдът намира за неоснователно
становището на органа, че едната процедура – доставка на медицинска мебел /като
очевидно се визира договора с „Гевел-М“ ЕООД/ имала сходен предмет с останалите,
които пък имали идентичен предмет – доставка на медицински изделия. На първо
място е несъстоятелен изводът на УО за идентичност на поръчките на стоки с CPV
код 33140000 Медицински изделия – това са договорите и фактурите на „Медика
Трейдинг“ ЕООД, „Русе-Спорт-К“ ЕООД,
„Найс-М“ ЕООД и „Здраве комерс“ ЕООД. Наличието на идентичност или
сходство следва да се преценява във всеки конкретен случай спрямо вида и
характера на стоките и потребностите на възложителя, а не спрямо кодовете от
Общия терминологичен речник, които им е дал възложителя или конкретното им
наименование. В случая единственият изложен от ответника в неговото решение
довод за идентичността на стоките по четирите процедури с посочените доставчици
е обстоятелството, че се касае за доставки на медицински изделия според дадения
им от възложителя код. Според съда с оглед конкретните стоки и различното им
предназначение /пренасяне и придвижване на неподвижни обитатели на Центъра за грижа за възрастни хора в невъзможност
за самообслужване, различни тренировъчни уреди, уреди за проследяване на
тегло, кръвно налягане и кръвна захар/, определянето на четирите обществени
поръчки с един и същ код не е твърдяната от ответника идентичност на предмета.
За пълнота на изложението следва да се посочи, че според съда не е налице и
сходство на предмета на тези поръчки, а дори и да е налице такова /ако се
приеме, че ги обединява целта за поддържане и възстановяване здравето на
обитателите на социалното заведение/ – тяхната обща стойност възлиза на
16 723,30 лв., т.е. за тях е приложим реда по чл. 20, ал. 4 от ЗОП и не е
налице изискване за осигуряване на сочената от ответника публичност, независимо
дали правилно или не са били разделени.
Неоснователно е и становището, че е налице сходство в предмета на
поръчката с доставчик „Гевел-М“ ЕООД /с CPV код 33192120 Медицинска
мебел/ с предмета на останалите 4 поръчки. От обстоятелството, че кодовете на
номенклатурите по тези поръчки попадат в един раздел и една група не може да се
направи извод за сходство на предмета на поръчките по смисъла на чл. 21,
ал. 16, т. 2 от ЗОП. Както се посочи, с „Гевел-М“ ЕООД е сключен договор за
доставката на болнично легло -
електрическо с пет функции 15 бр., болничен матрак 15 бр., болнично шкафче с
маса за хранене 15 бр., медицинска кушетка 1 бр., посетителска пейка - тройка -
2 бр., медицински шкаф 2 бр. Видно е, че предмет на поръчката е обзавеждане със
специфични, с оглед възрастта и здравословното състояние на обитателите на
центъра, мебели за техните стаи, респ. за работни помещения на персонала. Тези
стоки нямат идентично или сходно предназначение със стоките по останалите
поръчки, съответно не може да бъде прието, че удовлетворяват такива потребности
на възложителя. Неоснователно органът изтъква, че няма достатъчно съществено
различие между болнично легло и медицинска кушетка с електрическа масажна
кушетка. Налице е съществено различие в целта и предназначението на тези стоки,
независимо, че върху всички тях може да се ляга. Дори и тези три артикула да са
със сходен предмет, тяхната стойност не превишава 30 000 лв., поради което
не може да се приеме, че разделянето им цели прилагане на по-облекчен ред за
възлагане. Общото между всички пет поръчки е единствено това, че стоките по тях
се придобиват за обзавеждане на Център за грижа за възрастни хора в
невъзможност за самообслужване, но с тази цел са закупувани и други стоки
/напр. кафе машина, телевизори, пералня, сушилня и др. – договор на л. 64-70/,
за поръчката на които органът не твърди, че е неправомерно разделена.
Съдът намира за неотносимо заключението на СТЕ, която е дала
становище кои от стоките по процесните обществени поръчки представляват
медицински изделия по смисъла на § 1, т. 21 от ДР на ЗМИ. Предвид твърде широкия
обхват на законовото определение на понятието „медицинско изделие“ не може да
бъде възприет евентуален подход, че доставките на стоките, представляващи
такива изделия следва да се обединят в една поръчка, без да се държи сметка
дали поръчките удовлетворяват идентични или сходни потребности на възложителя.
Становището на органа е, че петте процедури е следвало да бъдат обединени в
една поръчка, което според съда е неправилно. От доказателствата и от
заключението на *** е видно, че предметът на една такава поръчка би включвал 19
на брой артикули, между които част от тях представляват медицински изделия по
смисъла на ЗМИ, които са функционално и технически независими едни от други, а
останалата част не са медицински изделия по смисъла на закона. Именно обединяването
им в една поръчка би ограничило равния достъп до участие и конкуренция между
потенциалните участници, тъй като не би дало възможност на фирми търгуващи със
съответните артикули, които не са медицински изделия /и за които съответно не
се изисква разрешение по чл. 77 от ЗМИ/, да подадат оферта и да участват в
условия на конкуренция за съответните доставки. Съответно несъответствие на
едно оферирано медицинско изделие с техническите изисквания на възложителя може
да доведе като последица отстраняване на участника за всички предлагани 19
артикула, което противоречи на принципите за възлагане в ЗОП.
Предвид гореизложеното, констатацията
на УО на ОПРР за допуснато нарушение на чл. 21, ал. 15 вр. ал. 16 от ЗОП и чл.
2, ал. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП, съставляващо нередност по т. 2, б. „а“ на
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, е неправилна. Решението е
незаконосъобразно поради липса на елемент от фактическия състав на нередността и
следва да се отмени.
С оглед изхода на спора на
жалбоподателя следва да се присъдят направените разноски за държавна такса,
депозит за СТЕ и ***ско възнаграждение, общо в размер на 3648,88 лв. съгласно
представения списък /л. 179/.
По
изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК съдът
Р Е
Ш И :
|
ОТМЕНЯ Решение № РД-02-36-1692/02.12.2020 г. на ръководителя на управляващия
орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“, с което е наложена
финансова корекция в размер на 54 860,35 лв. с ДДС. ОСЪЖДА Министерството на регионалното
развитие и благоустройството гр. София да заплати на Община Свищов, ЕИК
********* сумата от 3648,88 лв. /три хиляди шестстотин четиридесет и осем
лева и осемдесет и осем стотинки/, представляваща разноски по делото. |
Решението подлежи на
обжалване пред Върховен административен съд на Република България в 14-дневен
срок от съобщаването му на страните.
Решението да се съобщи на
страните чрез изпращане на преписи от него по реда на чл. 137 от АПК.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: