РЕШЕНИЕ
№ 443
гр. Враца, 28.12.2023 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД –
ВРАЦА, пети състав, в публично заседание на 27.09.2023 г. /двадесет и седми
септември две хиляди двадесет и трета година/ в състав:
АДМ. СЪДИЯ: МИГЛЕНА РАДЕНКОВА
при секретаря МАРГАРИТКА АЛИПИЕВА, като разгледа докладваното от съдия РАДЕНКОВА
адм. дело № 733 по описа на АдмС – Враца за 2022 г., и за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството е по
реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, във връзка с
чл. 73, ал. 4 от Закон за управление на средствата от Европейските фондове при
споделено управление /ЗУСЕФСУ/.
Образувано е по жалба на Община Враца, представлявана от Кмета К.А.К.,
действащ чрез процесуалния си представител старши юрисконсулт Н.П., против
Решение № РД-02-36-184/18.02.2022 г.,
издадено от зам. министър на регионалното развитие и благоустройството и
Ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“
2014 – 2020 г., с което е приключен сигнал за нередност № 1844, с установяване
на нередности и извършени нарушения, по които е определена обща финансова
корекция в размер на 13 212,30 лева с ДДС, представляваща 25% от
допустимите разходи по засегнатите договори, в общ размер на 52 849,20
лева с ДДС.
В жалбата са изложени
доводи за материална и процесуална незаконосъобразност на административния акт
и несъответствие на същия с целта на закона. Твърди се, че посочените в него
основания за такава мярка не кореспондират с действителната фактическата
обстановка по случая и са необосновани. Неправилно Ръководителят на
управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020
(ОПРР), е приел констатацията на подателя на сигнала за нередност, че са налице
незаконосъобразни ограничения на достъпа до документацията за обществена
поръчка по Обособена позиция /ОП/ № 1 и ОП № 3, тъй като по никакъв начин не е
поискан достъп до платформата на ЦАИС ЕОП или друг достъп до определени
документи. Същите са представени своевременно в ИСУН, като в допълнение са
прикачени и документи, несъотносими към предмета на проверка, тъй като
проверяващият се е затруднявал при работата с платформата на ЦАИС ЕОП. Неоснователни
са и доводите в оспореното решение, за незаконосъобразно избран изпълнител по
ОП № 2, поради отклонение от първоначално заложеното от възложителя в
Техническата спецификация, тъй като техническото предложение не е единственото,
което един участник подава при кандидатстване по една обществена поръчка. В
ценовото предложение на избрания изпълнител е посочено „Хладилна витрина“ с
капацитет и цена, които са изцяло в
съответствие със заложеното изискване. Иска се отмяна на решението.
В
с.з. жалбоподателят, Община Враца, редовно призован не се представлява.
Ответникът,
Зам.–министър на регионалното развитие и благоустройството и Ръководителят на
управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014- 2020, в с.з
се представлява от адв. П.П., който оспорва жалбата, като неоснователна.
Оспорения административен акт намира за правилен и законосъобразен, издаден въз
основа на събраните доказателства, с изложени подробни мотиви, както по
отношение на причините за неговото издаване, така и по отношение на наложената
санкция. В представени по делото писмени бележки излага подробни съображения за
правилността на констатациите на УО на ОПРР относно незаконосъобразни
ограничения на достъпа до документацията за обществена поръчка по ОП № 1 и ОП №
3, което е нарушение по чл. 32, ал. 1, т. 2 от ЗОП, както и незаконосъобразно
избран изпълнител по ОП № 2, чиято оферта не отговаря на предварително
обявените от възложителя условия за изпълнение на поръчката. Този участник е
следвало да бъде отстранен от процедурата, като неотстраняването му е нарушение
на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП. Претендира присъждане на разноски съобразно
представен по делото списък.
По
делото са събрани писмени доказателства, като от страна на ответника е
изпратено копие от административната преписка на електронен и хартиен носител. По
делото е допусната и приета съдебно-техническа експертиза.
Анализирайки
събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност и като се
запозна с доводите и твърденията на страните, съдът намира за установено от
фактическа страна следното:
Община Враца е
бенефициент по административен договор № РД-02-37-136/04.10.2017 г. за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР, процедура на директно
предоставяне BG16 RFOP001-1.019 „Изпълнение на интегрирани планове за градско
възстановяване и развитие 2014-2020“, сключен между Министерство на
регионалното развитие и благоустройството, Управляващ орган на ОПРР,
представлявано от Д.Н. – Ръководител на УО на ОПРР, оправомощена със Заповед № РД-02-36-902/25.08.2017 г. на министъра на
регионалното развитие и благоустройството и Община Враца, представлявана от К.К.
– Кмет на общината. Проектното предложение е BG16 RFOP001-1.019-0001
„Реконструкция, ремонт и внедряване на мерки за енергийна ефективност на
образователни институции“.
Във връзка със сключения
административен договор, Кметът на Община Враца е открил процедура за избор на
изпълнител на обществена поръчка, чрез публично състезание по чл. 18, ал. 1, т. 12
от Закона за обществените поръчки (ЗОП), като е указано,
че за нерегламентираните в указанията и документацията за участие условия по
провеждането на процедурата, се прилагат разпоредбите на Закона за обществените
поръчки и Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП),
както и приложимите национални и международни нормативни актове, съобразно с
предмета на поръчката.
Като начин на провеждане на процедурата е посочено Електронно, чрез уеб-базираната Централизирана автоматизирана
информационна система „Електронни обществени поръчки“, където се намира и
публичния профил на купувача на възложителя на адрес: https ://арр.eop.bg/buуег/4528.
Предмета на обществената поръчка е „Доставка и монтаж на обзавеждане и оборудване на спортна зала в СУ
"Христо Ботев", град Враца, по обособени позиции“, както следва:
Обособена позиция № 1: „Доставка на обзавеждане на спортна зала в СУ „Христо
Ботев“, град Враца“;
Обособена позиция № 2: „Доставка на оборудване, за консумация, на спортна
зала в СУ "Христо Ботев", град Враца“;
Обособена позиция № 3: „Доставка на оборудване по част: Оповестяване и Озвучаване
на спортна зала в СУ „Христо Ботев“, град Враца“.
Относно изискванията към съдържанието и обхвата на офертата, възложителят е
посочил, че предоставя неограничен, пълен, безплатен и пряк достъп до
документацията за обществената поръчка, чрез платформата по чл. 39а, ал. 1 от ЗОП
- ЦАИС „ЕОП“.
Видно от Протокол № 1/19.10.2020
г. /л. 194/ от работата на комисията, по процедурата са постъпили 10 оферти. От
Протокол № 3/19.10.2020 г. за проведено класиране по ОП № 3 на първо място е
класиран участник ПИП ЕЛЕКТРОНИКС ЕООД /л. 202/. По Протокол № 5/19.10.2020 г.
за проведено класиране по ОП № 2 на първо място комисията е класирала участник ПЕРУН-ККБ
ЕООД, а от Протокол № 6/19.10.2020 г., се установява, че по ОП № 1, комисията
отново е класирала на първо място участник ПЕРУН-ККБ ЕООД.
По отношение на
отстранените и допуснатите до участие в процедурата участници, комисията в
цитираните протоколи от своята работа е изложила подробни мотиви.
Вследствие на
процедурата са сключени: Договор № Д-283/14.12.2020 г. с изпълнител по
обособена позиция № 1 – ПЕРУН-ККБ ЕООД, на стойност 27 475,00 лева без
ДДС, Договор № Д-282/14.12.2020 г. с изпълнител по обособена позиция № 2 -
ПЕРУН-ККБ ЕООД, на стойност 1 870,00 лева без ДДС и Договор №
Д-107/12.04.2021 г. сключен с ПИП ЕЛЕКТРОНИКС ЕООД за изпълнител по обособена
позиция № 3, като стойността на договора е 14 696,00 лева без ДДС.
Със Заповед №
РД-02-14-1116 от 31.12.2021 г. на Министъра на регионалното развитие и
благоустройството, издадена на основание чл.
25, ал. 4 от Закона за администрацията, чл.
5, ал. 4 и чл.
5, ал. 1, т. 10 от Устройствения правилник на Министерството на регионалното
развитие и благоустройството и чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ, чл. 9, ал. 1 и 2 от
Закона за финансово управление и контрол в публичния сектор, чл. 166, ал. 2 от ДОПК и чл. 35, ал. 3 от Наредба № Н-3 от 22.05.2018 г., Д.И. - Зам.-министър на
регионалното развитие и благоустройството е определена за Ръководител на УО на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., като част от възложените
й функции са да организира и провежда процедури по реда, определен в ЗУСЕСИФ, и
да издава всички други актове свързани с процедурите по предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ.
Със Заповед №
РД-02-14-790 от 17.08.2022 г. на Министъра на регионалното развитие и
благоустройството, издадена на основание чл.
25, ал. 4 от Закона за администрацията, чл.
5, ал. 4 и чл.
5, ал. 1, т. 10 от Устройствения правилник на Министерството на регионалното
развитие и благоустройството и чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ, чл. 9, ал. 1 и 2 от
Закона за финансово управление и контрол в публичния сектор, чл. 166, ал. 2 от ДОПК и чл. 35, ал. 3 от Наредба № Н-3 от 22.05.2018 г., Д.Г. - Зам.-министър на
регионалното развитие и благоустройството е определена за Ръководител на УО на
Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., като част от
възложените й функции са да организира и провежда процедури по реда, определен
в ЗУСЕСИФ, и да издава всички други актове свързани с процедурите по
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ.
Във връзка с постъпил
сигнал за нередност с рег. № 1844, регистриран в Регистъра на сигналите за
нередности, с Писмо изх. № 99-00-6-770 от 09.11.2021 г. административният орган
е уведомил бенефициента за откриването на процедура по чл. 73 от ЗУСЕФСУ, като
му е указал и възможността да представи бележки и възражения. Възражение от
бенефициента Община Враца не е постъпило в ИСУН.
С оспореното решение № РД-02-36-184/18.02.2022 г., издадено от Зам. министър на регионалното
развитие и благоустройството и Ръководител на управляващия орган на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., е приключен сигнал за нередност №
1844, с установяване на нередности и извършени нарушения. по които е определена
обща финансова корекция в размер на 13 212,30 лева с ДДС, представляваща
25% от допустимите разходи по засегнатите договори, в общ размер на
52 849,20 лева с ДДС.
Установените нередности са както следва:
- по т.
1 „Липса на публикуване на обявление за обществена поръчка или неоснователно
директно възлагане (т.е. незаконосъобразен избор на процедура на пряко
договаряне“, буква Б) „въпреки липсата на изискуемата публичност в „ОВ“ на ЕС
относно обявлението за обществена поръчка публикуването е направено с други
подходящи средства“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., във връзка с нарушението в т.
1.1. от Раздел I Фактическа обстановка, т. 1 Описание на нарушенията от
настоящото решение;
- по т.
5.2 „Незаконосъобразни ограничения на достъпа до документацията за обществена
поръчка. Когато възложителят не е осигурил неограничен и пълен пряк, безплатен
достъп чрез електронни средства до документацията за обществената поръчка,
както е заложено в чл. 32 от ЗОП, нарушението представлява сериозна нередност.
Когато е осигурен електронен достъп, но срокът за достъп е бил съкратен, тогава
се прилагат съответните процентни показатели по т. 5.1. Не е налице нередност,
когато е наличен ограничен по обхват достъп до документацията за поръчката, но
са спазени условията по чл. 32, ал. 3 и 4 от ЗОП за определяне на удължен срок
за получаване на офертите.“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., във връзка с
нарушението в т. 1.2.
- по т.
11 „Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за
възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации,
които не са дискриминационни по смисъла на т. 10, но ограничават достъпа на
кандидатите или участниците”, буква: б) “случаите, при които са приложени
дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на
конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и
отговарят на критериите за подбор“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., във
връзка с нарушенията в т. 1.1. - т.1.5.
- по т.
14 „Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след
отварянето на офертите или са приложени неправилно. Критериите за подбор или
техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на
процедурата, в резултат на което: - определен е за изпълнител участникът, който
не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., във връзка с нарушенията в т. 1.3., т.
1.4., т. 1.5. и т. 1.6.
В резултат с
оспореното решение са установени извършени нарушения, както следва:
- на чл. 2, ал. 1, т.
2 и т. 4 от ЗОП, както и чл. 21, ал. 16, т. 2 във връзка с ал. 15 във връзка с
чл. 20, ал. 2 , т. 2 от ЗОП - за нарушението, описано в Раздел I Фактическа
обстановка, т. 1.1. - незаконосъобразен избор на ред за възлагане на обществена
поръчка;
- на чл. 32, ал. 1,
т. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП - за нарушението,
описано в Раздел I Фактическа обстановка, т. 1.2. - незаконосъобразни
ограничения на достъпа до документацията за обществена поръчка по ОП №1 и ОП
№3;
- на чл.107, т. 2,
буква „а“ и чл. 112, ал. 1, т. 2 и т. 3 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2
от ЗОП - за нарушението, описано в Раздел I Фактическа обстановка, т. 1.3. и т.
1.6. - незаконосъобразно избран изпълнител по ОП №1;
- на чл. 107, т. 2,
буква „а“ и чл. 112, ал. 1, т. 2 и т. 3 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2
от ЗОП - за нарушението, описано в Раздел I Фактическа обстановка, т. 1.4. и т.
1.6. - незаконосъобразно избран изпълнител по ОП №2;
- на чл.107, т. 2,
буква „а“ и чл. 112, ал. 1, т. 2 и т. 3 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2
от ЗОП - за нарушението, описано в Раздел I Фактическа обстановка, т. 1.5. и т.
1.6. - незаконосъобразно избран изпълнител по ОП №3;
Определена е
финансова корекция на бенефициента - Община Враца,
изчислена по пропорционален подход, както
следва:
- за нарушението, описано в т. 1.1. от
Раздел I Фактическа обстановка, т. 1 Описание на нарушенията от настоящото
решение - финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите разходи по
следните договори:
- Договор № BG 16RFOPOO 1-1.019-0001
-СО 1-D-001 /Д-283/14.12.2020 г., с изпълнител ПЕРУН - ККБ ЕООД, с ЕИК
********* на стойност 27 475.00 лв. без ДДС, по Обособена позиция № 1;
- Договор № BG 16RFOPOOI -1.019-0001
-СО 1-D-002/D-282/14.12.2020 г., с изпълнител ПЕРУН - ККБ ЕООД с ЕИК *********,
на стойност 1 870.00 лв. без ДДС по Обособена позиция № 2;
- Договор № BG 16RFOPOO1
-1.019-0001-С01 -D-003/Д-107/12.04.2021 г„ с изпълнител ПИП ЕЛЕКТРОНИКС ЕООД с
ЕИК *********, на стойност 14 696.00 лв. без ДДС, по Обособена позиция № 3.
- за нарушението, описано в т. 1.2. от Раздел
I Фактическа обстановка - финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите
разходи по следните договори:
- Договор № BG 16RFOPOO 1-1.019-0001
-CO 1 -D-001 /Д-283/14.12.2020 г., с изпълнител ПЕРУН - ККБ ЕООД, с ЕИК
********* на стойност 27 475.00 лв. без ДДС, по Обособена позиция № 1;
- Договор № BG 16RFOPOO 1-1.019-0001
-СО 1 -D-003/Д-107/12.04.2021 г., с изпълнител ПИП ЕЛЕКТРОНИКС ЕООД с ЕИК
*********, на стойност 14 696.00 лв. без ДДС, по Обособена позиция № 3.
- за нарушението, описано в т. 1.3. и
т. 1.6. от Раздел I Фактическа обстановка - финансова корекция в размер на 25 %
върху допустимите разходи по следния договор:
- Договор № BG 16RFOPOO 1-1.019-0001
-СО 1 -D-001 /Д-283/14.12.2020 г., с изпълнител ПЕРУН - ККБ ЕООД, с ЕИК
********* на стойност 27 475.00 лв. без ДДС, по Обособена позиция № 1.
- за нарушението, описано в т. 1.4. и
т. 1.6. от Раздел I Фактическа обстановка - финансова корекция в размер на 25 %
върху допустимите разходи по следния договор:
- Договор № BG 16RFOPOO 1-1.019-0001
-СО 1-D-002/D-282/14.12.2020 г„ с изпълнител ПЕРУН - ККБ ЕООД с ЕИК *********,
на стойност 1 870.00 лв. без ДДС по Обособена позиция № 2.
- за нарушението, описано в т. 1.5. и
т. 1.6. от Раздел 1 Фактическа обстановка - финансова корекция в размер на 25 %
върху допустимите разходи по следния договор:
- Договор № BG16RFOPOO 1-1.019-0001 -СО
1 -D-003/Д-107/12.04.2021 г„ с изпълнител ПИП ЕЛЕКТРОНИКС ЕООД с ЕИК *********,
на стойност 14 696.00 лв. без ДДС, по Обособена позиция № 3.
Административният
орган е посочил в решението си, че по силата на принципа за некумулиране на
финансови корекции /чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ/,
при констатиране на нередности, засягащи едни и същи разходи, процентът на
финансовите корекции не се натрупва, а се индивидуализира финансова корекция за
всяко нарушение и се определя една обща корекция за всички нарушения, засягащи
едни и същи разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим процент - в
случая 25 % от допустимите разходи по - Договор № BG16RFOP001-1.019-0001-С01-0-001/Д-283/14.12.2020
г„ с изпълнител ПЕРУН - ККБ ЕООД, с ЕИК ********* на стойност 27 475.00 лева
без ДДС, по Обособена позиция № 1; Договор № BG16RFOP001-1.019-0001-C01-D-002/D-282/14.12.2020
г., с изпълнител ПЕРУН - ККБ ЕООД с ЕИК *********, на стойност 1 870.00 лева
без ДДС по Обособена позиция № 2; Договор № BG 16RFOPOO 1-1.019-0001 -СО 1
-D-003/Д-107/12.04.2021 г., с изпълнител ПИП ЕЛЕКТРОНИКС ЕООД с ЕИК *********,
на стойност 14 696.00 лева без ДДС, по Обособена позиция № 3.
Изчислената финансова
корекция е в размер на 13 212,30 лв. с ДДС, представляваща 25 % от допустимите
разходи по засегнатите договори, като е посочено, че следва да не се верифицира
при процедиране на последващи искания за плащане. Неправомерният разход е
изчислен върху стойността на всички допустими разходи по договорите с
изпълнители в размер на 52 849,20 лв. с ДДС.
Решението било
съобщено на Община Враца на 21.02.2022 г., видно от извадка от деловодната
система ИСУН /л. 41/, а жалбата срещу него е депозирана на 04.03.2022 г., с
оглед на което е спазен законоустановения 14-дневен срок за обжалване.
Горната фактическа
обстановка съдът прие за установена въз основа на всички събрани в хода на
съдебното дирене годни, относими и допустими доказателствени средства,
включително приложените към административната преписка писмени доказателства, както
и от заключението на вещото лице по назначената по делото съдебно-техническа
експертиза.
В заключението се
посочва, че в документацията за участие в процедурата е предвидено, че по
Обособена позиция №1 - участниците представят Техническо предложение „Образец
1", а по Обособена позиция № 3 - Техническо предложение „Образец 1в, но в
електронната платформа ЦАИС-ЕОП не са налични горните два образеца. По
отношение на Техническата спецификация по Обособена позиция № 2, Възложителят е
поставил изискване за доставка на следния артикул: „Хладилна витрина 60/60/200
с капацитет до ЗОО литра, а в техническото предложение артикулът е: „Хладилна
витрина с общ капацитет до ЗОО л, марка Snaige с
размери 60/60/202, поради което предложеният артикул не отговаря на
техническата спецификация. В документацията Възложителят е въвел условие, Изпълнителят
да предостави гаранция, която да обезпечи изпълнението на Договора (в размер на
3% от стойността му), но в заключението вещото лице отбелязва, че не е
установено, дали избраният изпълнителят отговаря на всички критерии и по какъв
начин е гарантирал изпълнението си. Възложителят е изискал да му бъде доставено
оборудване с цел озвучаване на спортната зала, отговарящо на Техническата
спецификация по Обособена позиция №3 (позиции 1,2, 3, 4) със Спецификация EN 54-24
и/или еквивалент, а по позиция 5.3 и 5.4 - сертифициран съответно с EN 54/16
и/или еквивалент, но в техническото и ценово предложение избраният участник
дословно е преписал горните условия и не ставало ясно, посочените артикули на
какво точно отговарят (и/или). Това не дава яснота на Възложителя какво точно е
поръчал и нарушава правилата, които самият той е постановил.
Въз основа на така установената
фактическа обстановка, съдът формира следните правни изводи:
Оспорването е
процесуално допустимо, като направено в законоустановения срок, от легитимирано
лице, с правен интерес от това производство и срещу акт, подлежащ на съдебен контрол
за законосъобразност. Разгледана по същество, жалбата се преценява от
настоящата съдебна инстанция като основателна.
Съображенията на съда в тази насока
са следните:
След като е сезиран с оспорване, при
служебния и цялостен контрол върху законосъобразността на обжалвания
административен акт, съгласно нормата на чл. 168, ал. 1 от АПК, съдът провери
изначално неговата валидност. Това се налага както предвид изрично наведените в
жалбата доводи, така и с оглед принципа на служебното начало в административния
процес, въведен с нормата на чл. 9 от АПК.
Предмет на съдебен контрол е Решение № РД-02-36-184/18.02.2022
г., издадено от зам. министър на
регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на управляващия орган
на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., с което е приключен
сигнал за нередност № 1844, с установяване на нередности и извършени нарушения,
по които е определена обща финансова корекция в размер на 13 212,30 лева с
ДДС, представляваща 25% от допустимите разходи по засегнатите договори, в общ
размер на 52 849,20 лева с ДДС.
При извършената проверка
съдът намира, че оспореният административен акт е постановен в изискуемата
писмена и предметна форма и съдържание и от материално и персонално компетентен
административен орган. Видно от титулната част от решението, същото е издадено
с правно основание чл. 73, ал. 1, във вр. с чл. 69, ал. 1, чл. 70, ал. 1, т. 9
от ЗУСЕФСУ, чл.
142, ал. 1 от АПК и чл.
143 пар. 2, чл.
2 пар. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г.
Съгласно чл. 3, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, средствата
от ЕФСУ се предоставят по програмите за съответния програмен период след
тяхното одобряване от Европейската комисия, като съобразно чл. 9, ал. 1 от
същия закон, органи по програмите по чл. 3, ал. 2, финансирани със средства от
ЕФСУ, са управляващите органи, счетоводните органи и одитните органи, които
според разпоредбата на ал. 4, ведно със счетоводните и одитните органи и
междинните звена се създават като звено в администрация по реда на Закона за администрацията
или Закона за местното
самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация, а
доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на
такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или
организация. В процесния случай оспореното административно решение е
постановено по реда на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ – норма, определяща предметната
форма на акта и съответния орган, нормативно овластен с правомощията за
неговото издаване. Съгласно чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ, управляващите органи
отговарят за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата, както
и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително
за извършването на финансови корекции, като в изр. второ е определено
длъжностното лице, определено за ръководител на управляващия орган -
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или определено от него лице.
Управляващ орган по Оперативна програма
„Региони в растеж 2014-2020 г.“ е определената по чл.
28, ал. 1, т. 2 от Устройствения правилник на Министерството на регионалното
развитие и благоустройството Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми
за регионално развитие“, която е част от специализираната администрация на
МРРБ. Следователно, ръководител на управляващия орган на ОПРР 2014-2020 г. е
министърът на регионалното развитие и благоустройството, който извод се
подкрепя и от съдържанието на разпоредбата на чл. 5, ал. 1, т. 10 от
Устройствения правилник на МРРБ, съобразно която министърът организира,
координира и контролира дейността на управляващия орган на Оперативна програма „Регионално
развитие“ 2007 – 2013 г. и на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 –
2020 г., съгласува и определя състава на Комитета за наблюдение на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. и Тематичната работна група за
разработване на Оперативна програма „Развитие на регионите“ 2021 – 2027 г.
Според чл. 9, ал. 5, изр. трето от ЗУСЕФСУ, правомощия на ръководител на
управляващия орган по този
закон може да се упражняват и от овластено от него лице.
В случая се установява, че към датата на
издаване на оспореното административно решение (18.02.2022 г.) Деляна Иванова, заместник
министър на МРРБ, е определена за ръководител на УО на ОПРР 2014 - 2020 г. по
силата на Заповед № РД-02-14-1116/31.12.2021 г. на зам. министър-председател и
министър на МРРБ – л. 51. Така обсъдените доказателства мотивират съда да
приеме, че оспореното решение е постановено от нормативно овластен
административен орган, в кръга на неговите правомощия и при спазване на
нормативно определената материална и персонална компетентност.
В хода на административното производство,
приключило с издаване на обжалвания акт не са допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила. Преди издаване на решението, УО с писмо изх. № 99-00-6-770/09.11.2021
г. е предоставил възможност на бенефициента да
депозира в указан срок писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства, съобразно
изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ. В срока указан в писмото не е
постъпило възражение от бенефициента.
При служебно извършения контрол относно
съответствието на акта с приложения материален закон, съдът намира, че за
материалната законосъобразност на акт, с който се определя и налага финансова
корекция, следва да се извърши проверка налице ли е соченото от органа
основание за нейното налагане и второ - правилно ли е определен размерът на
корекцията, както и налице ли са пречки за настъпване на разпоредените
последици.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от
ЗУСЕФСУ, финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и
инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно
посочените правни основания. Следователно българският законодател е приел, че
всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ основания води до нарушение на
правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото
прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
За да се приеме за законосъобразен процесният административен акт по чл. 73,
ал. 1 от ЗУСЕФСУ, следва да бъде доказан в производството този елемент на
фактическия състав на нередността - нарушение на правото на Европейския съюз
или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая в
обжалваното решение е прието, че са налице шест нарушения, засягащи норми на Закона за обществените
поръчки, описани по – горе и които, ако е доказано тяхното извършване,
попадат в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ - нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Глава четвърта от ЗУСЕФСУ
и специално чл. 49, ал. 2, т. 1 препраща към ЗОП. С оглед на това препращане,
всякакви нарушения на ЗОП е възможно да имат или да би могло да имат за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ,
нередностите по т. 9 се „посочват“ в акт на Министерския съвет. Актът, който
определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ е Наредбата за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове, приета с ПМС
№ 57 от 28.03.2017 г.
Според чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ,
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Дефиниция на понятието „нередност“ се
съдържа в чл.
2, т. 36 от Регламент № 1083/2016г, според която „нередност“ е всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, произтичащо от
действие или бездействие на икономическия оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза. В Глава четвърта на ЗУСЕФСУ, в чл. 49,
ал. 1 е посочено, че бенефициентите на безвъзмездна финансова помощ може да
възлагат на изпълнители – външни за тях лица, дейности по изпълнението и/или
управлението на проект, когато това е предвидено в него за съответната дейност.
Според ал. 2 на същата разпоредба, за определянето на изпълнител за дейностите
по строителство, услуги или доставки на стоки – обект на обществена поръчка по
смисъла на ЗОП, се прилагат правилата, предвидени в ЗОП, когато бенефициентът е
възложител по смисъла на същия
закон.
От анализа на цитираните норми следва, че
за да се обоснове извод за нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕФСУ, във връзка с дефиницията за нередност в чл.
2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, следва да се установи наличието на три
кумулативно свързани обстоятелства: действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което съставлява нарушение на правото на Съюза или на националното
право, свързано с правото на ЕС и което нарушение има или би имало като
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, чрез начисляване на неправомерен
разход в бюджета на Съюза.
Събраните по делото доказателства, ценени
поотделно и в тяхната съвкупност, настоящата съдебна инстанция намира, че не установяват
наличието и при шестте описани в оспорения административен акт нарушения, в
кумулативна свързаност описаните по-горе предпоставки, за да се приеме, че законосъобразно
същите са определени като „нередност“ по вложения нормативен смисъл, доколкото
визираните от РУО в оспорения акт действия на бенефициента съставляват
нарушения на правото на Съюза и на националното законодателство.
Съображенията на съда в тази насока са
следните:
По делото не е спорно, че община Враца има
качеството на икономически субект по смисъла на чл.
2, т. 37 Регламент (ЕС) № 1303/2013 г., т. к. участва в усвояването на
средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на
икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ,
общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за
разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и
инвестиционни фондове.
Спорен е въпросът относно втория и третия
елемент на фактическия състав на констатираната нередност, за която на община Враца
е наложена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по
сключения договор.
Разглежданата обществена поръчка е открита на
23.09.2020 г. Безспорно е, че съгласно чл.
21, ал. 15 от ЗОП, в прил. ред., законодателят е въвел изрична забрана за
разделяне на обществената поръчка на части, с което се прилага ред за възлагане
за по-ниски стойности. Забраната за неразделяне има при наличие на осъществени
от възложителя обществени поръчки със сходен или идентичен предмет в рамките на
12 месеца, като е релевантен и моментът на узнаване на необходимостта от
последващи обществени поръчки със сходен или идентичен предмет. За да обоснове
нарушението на чл.
21, ал. 15 от ЗОП, органът е приел, че избраният ред за възлагане е в
нарушение на чл.
21, ал. 15 от ЗОП, тъй като общата стойност на обществените поръчки със
сходен или идентичен предмет за посочения период попада в обхвата на чл.
20, ал. 2 от ЗОП. Съгласно чл.
21, ал. 16, т. 2 от ЗОП не се смята за разделяне възлагането в рамките на
12 месеца на две или повече поръчки с идентичен или сходен предмет, които не са
били известни на възложителя към момента, в който са стартирали действия по
възлагането на предходна обществена поръчка с такъв предмет. Тъй като
изискванията на чл.
21, ал. 15 във вр. с ал.
16, т. 2 от ЗОП са кумулативни,
липсата на което и да е от тях е достатъчно, за да се приеме, че твърдяното
разделяне на обществената поръчка е несъответно с търсената от закона цел.
Забрана за разделяне на обществената поръчка има и тогава, когато към датата на
стартиране на предходната обществена поръчка с идентичен или сходен предмет на
възложителя е била известна необходимостта от провеждане на поръчка с идентичен
или сходен предмет; към същия този момент възложителят да е запознат с
обстоятелството, че общата стойност на поръчките би била основание за преминаване
към друг ред за възлагане, приложим към по-високи стойности на поръчките.
От факта, че един възложител за периода
23.09.2019 г. - 23.09.2020 г. /включващ
предходните 12 месеца/, има сключени 4 договора, не може да се направи автоматично
извод за сходство в предмета на обществените поръчки, а още по-малко знаел ли е
бенефициерът за необходимостта от провеждането на процесната обществена поръчка
към датата на стартиране на действия по възлагане на сочената предходна
поръчка.
Органът никъде в своето решение за определяне
на финансова корекция, нито дори в акта по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, не сочи
датата, на която счита, че за бенефициера е било налице знание за
необходимостта от провеждане на процесната обществена поръчка. Сам по себе си
фактът, че в рамките на периода 23.09.2019 г. - 23.09.2020 г. жалбоподателят е осъществил други обществени
поръчки, за които органът твърди, че са със сходен или идентичен предмет, не е
основание да се приеме нарушение на чл.
21, ал. 15 от ЗОП. В случая не става въпрос за услуга, която е регулярна
или подлежи на подновяване в рамките на определен период, за да се прилага
правилото на чл.
21, ал. 8, т. 1 или 2
от ЗОП за определяне на прогнозната стойност на поръчката. Забраната за
разделяне на обществената поръчка е приложима тогава, когато към датата на
стартиране на предходната обществена поръчка с идентичен или сходен предмет на
възложителя е била известна необходимостта от провеждане на поръчка с идентичен
или сходен предмет.
Съгласно разпоредбата на чл. 32, ал. 1, т. 2 от ЗОП в приложимата й
редакция възложителите предоставят неограничен, пълен, безплатен и пряк достъп
чрез електронни средства до документацията за обществената поръчка от датата на
публикуване на обявлението в Регистъра на обществените поръчки, когато не подлежи
на публикуване по т. 1 /в „Официален вестник“ на ЕС/.
Дори да се приеме, че действително е налице
формално нарушение на разпоредбата на чл. 32, ал. 1, т. 2 от ЗОП, то същото не е
от категорията на съществените, доколкото независимо каква част от документацията
е липсвала, това не е довело до възпрепятстване възможността на стопанските
субекти на подготвят офертите и ограничаване на конкуренцията, както
неоснователно се твърди от страна на АО, доколкото по ОП № 1 документи са подали
шестима участници, а по ОП № 3 документи са подадени от трима участници.
По отношение на третото и четвъртото твърдяно
нарушение:
В тежест на административния орган е
да докаже не само, че възложителят е допуснал нарушение на правилата на ЗОП, но
и че същите имат характер на „нередност“ при доказване на всеки елемент от
фактическия състав, включващ доказано негативно „финансово отражение“, обикновено
предполагащо извършването на недопустим поради незаконосъобразност разход.
За да достигне до извод за нанесена
вреда, не е достатъчно общото му заявяване от страна на административния орган,
а е необходим задълбочен анализ на констатираните пороци при проведената
обществена поръчка, доколко са съществени и без съмнение водят до възникването
на действителна, количествено изразима финансова загуба. Дори и да се приеме,
че нарушението е с трудно определяемо стойностно изражение, то при всички
случаи предполагаемата вреда, следва да е резултат от такова нарушение на
националното и съюзно право, което винаги има финансово отражение. В случая,
конкретна вреда или потенциална възможност за нанасяне на такава не е
установена. Невъзможността да изрази в количествено отношение причиненото от
нередността увреждане на бюджета на ЕС не изключва задължението на органа да се
произнесе по този въпрос, независимо от посочване на използвания метод за
изчисляване на корекцията.
От систематичното място и текста на разпоредбата
на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП, задължението на
класирания на първо място участник да представи документите, от които се
установява съответствието му с поставените критерии за подбор има друго
предназначение и не предполага установяване на нови факти и обстоятелства.
Законът регламентира краен момент за деклариране на съответствието с
изискванията на възложителя – този на подаването на офертите. Съгласно
препращащата норма от текста на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП вр. с тази на чл. 58
от ЗОП, при сключване на договора се представят свидетелства за съдимост,
удостоверения от органите на приходите и др. подобни. Тоест не може да се
приеме съгласно тази норма, че документите по подбора, в частност документите
установяващи личното състояние на избрания изпълнител и гаранциите за
изпълнението следва де се изискват отново при подписване на договора, както
приема УО в решението. Изложените от органа хипотези по отношение на това
нарушение, всъщност са такива които се развиват в хода на разглеждане и
оценяване на офертите на участниците, тоест неизменно предшестват и следва да
се осъществяват преди етапа на сключване на договора, и нямат отношение с
изискването на чл.
62 от ЗОП. Следователно в административния акт е посочено правно основание,
което не е годно да обоснове наличието на твърдяната от административния орган нередност.
По отношение нарушенията на чл. 107, т. 2, б. „а“, вр. чл.
2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП и квалифицирани като нередност по т. 14 от
Насоките за определяне на финансови корекции, съответно по т. 14 от Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
В решението е прието, че офертата на избрания
за изпълнител участник по ОП № 3 не отговаря на изискванията на възложителя,
предвидени в обявените условия за изпълнение на
поръчката. Техническото и Ценовото му
предложения не отговарят на предварително обявените условия за изпълнение на
поръчката.
Съгласно чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП възложителят
отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително
обявените условия за изпълнение на поръчката.
Образецът на техническото предложение е
попълнен от участника, определен за изпълнител съгласно изискванията на
документацията. Всеки един участник е бил наясно какво следва да попълни в
образеца на техническо предложение, като следва да се посочи, че никъде в
документацията за участие не е записано участниците да имат задължение да
посочат конкретна информация с необходимия минимум обем и описание.
След като възложителят не е допуснал соченото
от органа нарушение, то липсва нередност, за която да бъде определена финансова
корекция по т. 14 от Насоките и Наредбата за посочване на нередности, в който
смисъл са и възраженията на оспорващия, които съдът споделя, като основателни.
В тежест на административния орган е
да докаже не само, че възложителят е допуснал нарушение на правилата на ЗОП, но
и че същите имат характер на „нередност“ при доказване на всеки елемент от
фактическия състав, включващ доказано негативно „финансово отражение“,
обикновено предполагащо извършването на недопустим поради незаконосъобразност
разход.
За да достигне до извод за нанесена
вреда, не е достатъчно общото му заявяване от страна на административния орган,
а е необходим задълбочен анализ на констатираните пороци при проведената
обществена поръчка, доколко са съществени и без съмнение водят до възникването
на действителна, количествено изразима финансова загуба. Дори и да се приеме,
че нарушението е с трудно определяемо стойностно изражение, то при всички
случаи предполагаемата вреда, следва да е резултат от такова нарушение на
националното и съюзно право, което винаги има финансово отражение. В случая,
конкретна вреда или потенциална възможност за нанасяне на такава не е
установена. Невъзможността да изрази в количествено отношение причиненото от
нередността увреждане на бюджета на ЕС не изключва задължението на органа да се
произнесе по този въпрос, независимо от посочване на използвания метод за
изчисляване на корекцията.
Административният орган е определил
размерът на финансовата корекция чрез прилагане на пропорционален метод и по
реда на чл. 3, ал. 2 от Наредбата, тъй като не било възможно да се прецени
точно количествено определяне на финансовото
отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по
договора. Липсват мотиви и за начина, по който е определен размера на
финансовата корекция. Определянето на 10 % финансова корекция, без органът да
направи валидна обосновка в решението, без такава да се съдържа и в
административната преписка е съществен процесуален пропуск, съставляващ
отменително основание за оспорения административен акт. Съдът не може вместо
органа да преценява естеството и сериозността на недостатъците и да ги
квалифицира като нередности, а оттам и да прецени законосъобразността на определения
размер финансова корекция. Съдът може да направи проверка само, дали са
съответни мотивите на органа относно фактите. Размерът на финансовата корекция
е от изключително значение за законосъобразността на акта по чл. 73, ал. 1 ЗЕСЕСИФ, с оглед характера на финансовата
корекция, която не е санкция. Тя е
инструментът, чрез който се цели да се възстанови положението преди
извършването на разхода, който е признат за недопустим или незаконосъобразен,
т.е. да се поправи причинената вреда. А механизмът за възстановяване на вредата в бюджета на Съюза
е чрез отнемане на незаконно придобитата облага и в частност като задължи
бенефициера да възстанови сумата, която е придобита в резултат на допуснатата
нередност. В това именно се състои основната разлика между финансовите корекции
и налагането на глоби и санкции по националното законодателство. Без да е
мотивиран определеният размер на вредата, възложеното задължение за
възстановяване е незаконосъобразно, защото не е доказан елемент на фактическия
състав на финансовата корекция. При липса на мотиви съдът не може да осъществи
контрол за законосъобразност.
По изложените съображения съдът
намира, че жалбата е основателна, а оспореното решение на УО на ОПРР е
незаконосъобразно, което налага неговата отмяна.
Независимо от изхода на
спора, разноски в полза на жалбоподателя не следва да бъдат присъждани, тъй
като не са претендирани.
Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК
съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ Решение № РД-02-36-184/18.02.2022
г., издадено от Зам. министър на регионалното развитие и благоустройството и
Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“
2014 – 2020 г., с което е приключен сигнал за нередност № 1844, с установяване
на нередности и извършени нарушения, по които е определена обща финансова
корекция в размер на 13 212,30 лева с ДДС, представляваща 25% от
допустимите разходи по засегнатите договори, в общ размер на 52 849,20
лева с ДДС.
Решението подлежи на обжалване пред ВАС в 14-дневен
срок от уведомяване на страните, на които на основание чл. 138 от АПК да се
изпрати препис от същото.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: