МОТИВИ
към присъда № 31 постановена по нохд № 170/2013г по описа на Търговищкия Окръжен съд
Подсъдимият Д.Х.Д. е предаден на съд по
обвинение за извършено престъпление по чл. 255 ал.3
във връзка с ал.1 т 2 , т 6 и т 7 във връзка с чл.26 ал.1 от НК, а
именно за това, че : при условията
на продължавано престъпление, в периода 01.12.2009г-31.03.2010г, в
гр.Търговище, избегнал установяване и
плащане на данъчни задължения като потвърдил неистина
в справки – декларации, подадени по ЗДДС, СД № 03250900562/14.01.2010г, СД №03250901837/12.03.2010г
и СД № 03250902699/14.04.2010г, използвал документи с невярно съдържание пред органите на ТД на НАП - Варна, офис
Търговище, както следва : фактура № 162/23.12.2009г, издадена от „Магента“ ООД
гр.Благоевград и фактури № 74/21.12.2009г
, 80/05.02.2010г и 92/26.03.2010г, издадени от „Лотос Ай енд Ай“ЕООД гр.София и приспаднал неследващ се
данъчен кредит в особено големи
размери – 128 270.80лв.
Подсъдимият К.К.А. е предаден на съд по
обвинение за извършено престъпление по чл. 255 ал.3
във връзка с ал.1 т. 2, т
6 и т 7 от
НК, а именно за това, че : на 14.05.2010г,
в гр.Търговище, избегнал установяване и плащане на данъчни задължения, като потвърдил неистина
в справка -декларация по ЗДДС №
03250903379/14.05.2010г, използвал документ
с невярно съдържание пред
органите на ТД на НАП-Варна, офис Търговище – фактура с № **********/
13.04.2010г, издадена от „Хераклес“ ЕООД гр.Стара Загора и приспаднал неследващ се
данъчен кредит в особено големи
размери – 213 000лв.
На
досъдебното производство подсъдимите Д. и А. са ползвали правото си да не дават обяснение по обвинението.Застъпили са позиция за невиновност.
В съдебно заседание, по реда на
чл. 287 ал.1 от НПК, прокурорът
повдигна пред съда ново обвинение срещу подс.Д., включващо в периода, в който е извършено престъплението
времето от 31.03 до 15.04.2010г, когато
е била подадена СД за
данъчен период м март 2010г, което бе прието
с определение, като новото обвинение е за това, че за времето от 1.12.2009г до 15.04.2010г,
в гр.Търговище при условията на продължавано престъпление, подс.Д. избегнал
установяване и плащане на
данъчни задължения като потвърдил неистина
в справки-декларации по ЗДДС №03250900562/14.01.2010г ; 03250901837/
12.03.2010г и 03250902699/ 14.04.2010г, използвал
документи с невярно съдържание пред органите на ТД на НАП-Варна, офис
Търговище – фактура № 162/23.12.2009г, издадена от „Магента“ ООД
гр.Благоевград и № 74/21.12.2009г ; 80/05.02.2010г и 92/26.03.2010г, издадени от „Лотос Ай енд Ай“ЕООД гр.София и приспаднал неследващ се
данъчен кредит в особено големи
размери – 128 270.80лв.– престъпление по чл.255 ал. 3 във връзка
с ал.1 т 2 , т.6 и т 7 от НК и във връзка с чл.26 ал.1 от НК.
В
съдебно заседание, подсъдимите Д. и А. дават подробни обяснения по обвинението . Упълномощените
им защитници адв.Т. и адв.М., с аргументи за несъставомерност на деянията от обективна
и субективна страна пледират за
оправдатели присъда по отношение на
подзащитните им – съответно подс.Д. и подс.А., като поддържат алтернативни искания за минимални наказания ,
постановени при условията на чл.66 от НК .
В последната си дума подс Д. моли да бъде оправдан .
В последната си дума подс.А. моли за оправдателна присъда.
Представителят на Окръжна прокуратура поддържа обвинението, като счита,
че на подсъдимите Д. и А. следва да бъде
наложено ефективно наказание лишаване от свобода. Взема становище
относно кумулативното наказание
конфискация, като счита,че при установени данни за налично имущество, следва да бъде отнето
в размер на 1/2 .
В съдебната фаза, бе предявен гр иск от министъра на
финансите, като представляващ държавата против подсъдимите за цялата
сума по обвинението : спрямо подс.Д. за 128 270.80лв
ДДС, със законната лихва от деня на
увреждането и спрямо подс.А. за 213 000лв ДДС, със законната лихва от деня на увреждането, който бе приет
за съвместно разглеждане. Министърът на финансите, като представляващ държавата
бе конституиран като гр. ищец и в с.з. предявения гр иск се поддържа
от ю.к П.Костадинова
След преценка на събраните по делото
доказателства съдът установи от фактическа страна следното:
„Д. Ойл„
ЕООД било регистрирано от подсъдимият Д. през 2002г във фирмено отделение на ТОС с решение
29/2002г по фирмено дело №
11/2002г, с предмет на дейност търговия с горива, петролни продукти и техните
производни, транспортна дейност – вътрешен и международен транспорт, търговия на едро и дребно със строителни материали и др. Дружеството разполагало със собствена петролна
база с надземни резервоари, собствен
железопътен коловоз, специализиран автотранспорт за превоз на опасни товари, автомобилен
парк. По данните от ТР, с оглед отразеното по партидата на дружеството е видно, че към 25.02.2008г и до 9.04.2010г/когато е вписана
промяната/ дружеството е било представлявано и управлявано
от
собственика – подс.Д.Д. . През месец март 2010г, подс.Д. влязъл в
преговори с подс.А. за продажба
на дружеството и предприел регламентираните в закона правни действия за
прехвърляне дяловете си . Съобразно изискванията
на ТЗ , подс.Д. , като едноличен собственик на капитала първо взел решение за продажбата на притежаваните от
него дружествени дялове и посочил подс.А.
като лицето, на което същите ще бъдат продадени / Протокол № 2 –л. 134 от т. І/.
Съответно купувачът - подс.А. , с
решение/ протокол №3 - л. 135 от т.ІV/ приел Учредителния акт, за придобиване собствеността
върху целия капитал на „Д. ойол“ЕООД. Подсъдимият К. подписал съгласно изискванията, Декларация съгласие и
спесимен, заверени нотариално на 1.04.2010г, на която дата бил подписан и съответно
нотариално заверен и Договора за покупко продажба на дружествените дялове, с
който собствеността на дружеството преминала изцяло от подс.Д. в подс.А. /л.136 и л. 133 т ІV от д.п. /. След
сключване на договора за покупко-
продажба и нотариалната му заверка, промяната в
собствеността била надлежно
вписана в Търговския регистър към
Агенцията по вписванията по партидата на търговеца на 9.04.2010г в 14.45мин.С извършеното
прехвърляне на дружествените дялове от 1.04.2010г подс.А. станал титуляр по
правата и задълженията, произтичащи от
придобиването на дружеството, респективно
подс.Д., прехвърляйки изцяло дружествените
си дялове, представлващи 100% от капитала на ЕООД, излязъл от дружеството, като престанал да бъде негов
собственик. Съгласно чл.7 от ЗТР от датата на вписването - 9.04.2010г,
промяната на собствеността породила последици и за третите добросъвестни лица .
І. Търговското дружество „Д. ойл „ ЕООД било регистрирано по ЗДДС от 14.05.2002г , като основният предмет на дейност, от който се формирали
приходите, бил продажбата на едро на горива, както и транспортна дейност : транспорт
на товари за външни фирми, така и за клиенти за доставка на стоката до обектите
им. За извършване на дейностите
дружеството разполагало със собствена петролна база, разположена в Промишлената
зона на гр.Търговище, автомобилен парк и собствен железопътен коловоз. Имало и няколко
бази за
претоварване на горивата и
няколко напълно оборудвани бази за
претоварване на цимента с капацитет
4 000 тона в пристанища Варна-Запад и Бургас. В края на
2008г и началото на 2009г, вследствие
усложнената икономическа обстановка
дружеството започнало да изпитва затруднения във връзка с реализирането
на основния си продукт- горивата, т.к с
оглед затрудненията на клиентите се наложило да се договаря отложено плащане / вж св.В. л.661 от нохд/ . Настъпил спад и в
транспортните услуги. С оглед капацитета на дружеството, в което,
видно от финансовите и счетоводни документи/ л. 116- л.129 т ІV от д п/ работели над 60 човека, подс.Д. решил
да предприеме мерки за стабилизиране на финансовото му състояние . За целта, в края на 2008г обсъдил
с изпълняващата към този момент длъжността главен счетоводител – св.А.В. възможните
варианти и препоръката й била за осигуряване на паралелни парични потоци, чрез
които при забавяне плащанията по
основния продукт – горивата, дружеството да
има оборотни средства/ св.В. л.
662 нохд/. За търговия с цимент, от която
да се осигурят тези “паралелни парични потоци“ , идея му дала св.Ф., с която
подс.Д. имал бизнес контакти от
преди и се познали. В разговор помежду
им, св.Ф. го осведомила, че фирми в София
са започнали
внос и търговия с цимент от Турция, чието качество и цени били
конкуретни на българския пазар, а
при наличната и неизползвана в пълен капацитет материална и
техническа база, вкл и рампите за претоварване на двете пристанищя
Варна и Бургас , подс.Д. имал и техническата възможност да включи цимента
в суровините, с които търгувал. След като проучили
пазара , подсъдимия и св.В. установили, че с препродажбата на „турския “ цимент имало възможност за сериозна печалба, още повече, че същият можел да се внася с кораби , което било
икономически по-изгодно т.к намалявало разходната част. Подс.Д., който във
връзка с търговската си дейност
имал създадени различни контакти,
чрез свои познати, намерил доставчици -
турски фирми, които се съгласили да търгуват с дружеството . Циментовите заводи
били близо до българската граница и при
предложената вносна цена, която била конкурента спрямо търгуваната на
българския пазар, подс.Д. влязъл в преговори с турските фирми за регулярен внос
на техния цимент. От турския доставчик
му изпратили мостри, сетрификат и
проба за анализ на въпросния
цимент, като при предложената доставна цена и с приспадането на разходите
крайната цена на цимента не надвишавала 100лв /подс.Д. л. 172 от нохд/ . По
същото време цимента в България се
търгувал на цена над 170лв за тон /по експертизата л.1156 от нохд/. За реализиране
на предприетото начинание , т.к дружеството до момента търгувало основно
с горива, подсъдимият Д. следвало
да осигури и клиенти, на които да бъдат подавани регулярно
доставките от вносния цимент, т.к „ако
ние затворим едни пари за цимент , а го реализираме в рамките на четири –пет месеца щеше да е много трудно за фирмата„ - св.В.
/ л.662 от нохд/. В същият период от
време подс.Д. имал и здравословни
проблеми/ подс.Д.- л. 172 от нохд и св.В. л. 662/, поради което обсъдил отново
с главния си счетоводител рентабилността
от финансова гледна точка за наемане на
посредник, като по мнението на последната финансовото условие било …“ посредника да поиска от 10-до 20лв на тон“- св.В./ л. 662 от
нохд /. За осъществяване
на описаната дейност по свързване и намиране на клиенти, готови
да договарят с „Д. ойл „ЕООД регулярни доставки на турски цимент, в гр.Търговище се провели разговори между подс.Д.
и св.Ф.. Последната имала
регистрирани фирми , една от
които била „Лотос Ай енд Ай „ , с ЕИК по Булстат *********, с вписан в ТР
предмет, включващ различни дейности,
между които „… консултантска дейност…..посредничество и търговско представителство и т.н. „. При
разговорите присъствала и св.В., като с оглед доставната цена и
разходите по реализацията на турския
цимент /мита и транспортни разходи/ и продажната цена, на която дружеството смятало да предлага суровината на
българския пазар, последната преценила ,
че рентабилно би било само ако посредника получи не повече от 10 до 15лв на
тон доставен цимент: „Аз му казах, че от 10 до 15лв , ако тая жена поеме
ангажимента да пътува , да намира договори , да намира клиенти,това е
рентабилно „ св.В. /л. 662 от нохд/. На 18.02.2009г в гр.Търговище бил
сключен Договор за търговско посредничество между „Д. ойл“ ЕООД и „Лотос Ай енд Ай“ ЕООД, представлявани
съответно от управителите -подс.Д. и св.Ф.
с предмет : „посредничество при сключване на сделки за продажби
на цимент в срок от една календарна година, след реализиране на първата продажба“ / л.25 т.VІ от д.п./ В задълженията на
посредника били разписани „провеждането на предварителни преговори с контрагентите, като ги запознава с
обичайните условия по предлаганата сделка, както и да
организира преговори за
сключването на конкретните сделки “. За изпълнение на възложеното
посредничество, на св.Ф. били предоставени
спецификации, проби от
цимента, сертификати и друга “ необходима
във връзка с изпълнението по договора информация „– Раздел ІІ чл.2 т 1 от договора / л.25 от т.VІ от д.п. / . Сключеният договор
/частично копие от който –само първа и
трета стр е на л.25-26 от т VІ от д.п., а пълното
съдържание е на л.610 – 612 от нохд/,
бил класиран в счетоводството, където хронологично се подреждали счетоводните
документи по доставчици, клиенти и т.н./
св.В. - л. 662 от нохд/ . В
изпълнение на поетите задължения св. Ф. , снабдена с необходимите спецификации и проби се свързала
с общо 19 фирми, като лично се срещнала с ръководителите
и представители на 13 от тях , а именно : 1/с „ДК“
Домостроене „АД Бургас, с управител св.
Н. Г. – „Г-ца Ф.,когато
дойде в предприятието,тогава се запознах
за първи път с нея.… Тя ни обясняваше за цимента…“ св.Г. / л.194 от нохд/
….“.Казах й, че проявяваме интерес
…/ л.195 от нохд/ „.. После когато дойдоха от „Д. ойл“ ,вече ни дадоха
параметри на сделката „/ л.194 от нохд/ . На 10.04.2009г бил сключен
договор за доставка на цимент / справката от л. 345 от нохд/ и в
рамките на осем месеца /14.05.2009г до 31.12.2009г/дружеството
доставило на ДК „Домостроене“ АД
Бургас 4 996.620т. цимент , а
до края на м март 2010г били
доставени още 2221.19т / л. 974 от т ІІІ от нохд/ или
общо – 7217.81т; 2/ с „АТА 61“ ЕООД, с управител св.
К.Н. ***, с когото разговорите били проведени на място,
в дружеството..“ познавам това
момиче Дима … Дойдоха с предложение да
ми носят цимент. Офертата беше добра …..“ .
„ След разговора с Ф. ,в рамките
на 15-20 дни –не мога да кажа с точност , дойдоха от фирма “Димовойл“ и сключихме договор„:св.Н. /л. 197 от
нохд/. Доставките продължили „ една или
две години „ св.Н./л.197 от нохд/, като до края на 2009г и от 1.01.2010г до 26.03.2010
дружеството доставило на „АТА 61“ ЕООД 800.86т цимент /
счетоводната справка от ревизионната
преписка - л. 344 от нохд/ ; 3/ с „Коем“ООД,
с управител св.Д.К., св.Ф. се срещнала в
гр.Бяла , Варненско, като му
представила сертификати за качество,декларация за съотвествие на циментите и
пр. и му дала „контактите на г-н
Д. и една госпожа , която през нея
правихме доставките на моя пласмент“
- св.К./ л. 769 от нохд/. След като сключили договор с „Димовойл“ЕООД от дружеството им доставили 761.31т цимент до края на
2009г и 546.41т. за първите три
месеца на 2010г / извлечението към
експертизата - л. 1052 -1053 от
нохд/ и справката, представена към
ревизионната преписка/ л.348 от нохд/ , като общо дружеството „Коем“ получило 1307.72г цимент ; 4/ с „ ЕМУ“ АД гр.Велико Търново , в
управлението на което – в борда на
директорите бил св. М.В., св.Ф. се срещнала в базата
в гр.Велико Търново и презентирала офертата на „Димовойл“, но т.к. първоначално, от
дружеството имали „известни резерви“
към турския цимент, св.Ф. провела допълнителни срещи,отново със св.В., при
които му представила допълнителни данни „за да
бъдем ние уверени ,че качеството на цимента е добро“ / св.В. л. 207-208 от нохд/. След така проведените разговори и след като
обсъдили параметрите на офертата, предложена
им от св.Ф., от „ЕМУ“ АД сключили
на 18.05.2009г договор
с „Димовойл“ / л. 70- 73 от т. І от д.п./ .От м
май 2009 до края на м март 2010г , получавали цимент от Димовойл ЕООД, като доставките
били надлежно фактурирани, придружени с всички необходими сертификати и
които съответно заплатили / л- 68-179 от
т І д.п./ .За цялата 2009г бил доставен 1468.07т цимент, по извлеченията, представени към
експертизата / л.953-л.956 от нохд/, а за 2010г - - 251.82т / л. 952 от нохд/
: общо 1719.89т. ; 5/ с „Мартекс „ ООД гр.Свищов, с
управител св.М.Г., св.Ф. се срещнала в
базата на дружеството и му представила
„проби цимент, сертификати „ и
като цяло им представила доставчика на цимент като „сериозна фирма „ св.Г. /л. 213 от нохд/ . Както заяви свидетеля :„ по някакъв начин ме убеди да
работя с тази фирма“ и в резултат на презентацията последвало
договаряне с „Д. ойл“ЕООД, като след
сключването на договора през август 2009
/ л. 8 – л.10 от т ІІ от д.п./ доставките продължили до
края на 2009г и от началото на
2010г до края на м март 2010г, като всички доставени количества
- 856.31 т за 2009/ л. 950 от нохд/
и 300.76 т за 2010г /л.949
от нохд/ били надлежно фактурирани, придружени със
сертификати и съответно заплатени от „Мартекс“ ООД ; 6/ с “Инком
ПВ„ООД гр.Ямбол, с управители – св.П.П.
и св.В.Г.,на които също представила офертата на „Димовойл“ , като им донесла
„ мостри, проби и пр. „св. Г./ л. 214 от нохд/, в резултат на което
започнали да работят с „Димовойл“ЕООД , като
от м юли 2009 г до края на 2009г г бил доставен около 1900т цимент / 1914.33т
по извлечението към експертизата / л.930
-931 от нохд/ , респективно 1884.33т по
извлечението към ревизионната преписка / л. 359-360 от нохд/ ; 7/ с “РДП
София „ЕООД, с управител св.Р.Р.,с когото св. Ф. се срещнала лично и му представила офертата на
„Димовойл“ – произход на цимента, цена и пр., вследствие на което двете
фирми работили заедно дълго време:
„Сигурен съм, че момичето, което
идва на бетоновия възел е св.Ф. „ “Не
си спомням дали сключихме договор , но работих с тях. Дълго време работих с
фирма „Димовойл“ : св.Р./ л.212 от нохд/ Доставките били фактурирани и
съответно заплатени / л. 241 –л.248 от т І от д.п./ ; 8/ с
“Мусала ЛМ „ЕООД,София, с
управител св.Л.М., на когото св.Ф. представила лично офертата : „ Тази госпожа се казваше Димитрина, второто
име не си спомням.Чрез нея направихме
връзката, тя даде оферта, даде цени,
представи от къде се внася, на кое пристанище и така …мисля,че около година
и половина две продъжиха доставките
на цимент от „Димовойл“- св. М./л. 659 от нохд/. Доставките
започнали през 2009 и продължили до
средата на м март 2010г, като
доставеният цимент бил надлежно фактуриран и
заплатен от получателя/ л. 29-л.86 т V от д.п./ ; 9/ със „Спедстрой
„ ЕООД гр.Варна, с управител св.Ж.Ж., св. Ф. се свързала първо по телефона и
представила офертата на „Д. ойл“ за „турския
цимент“/ св.Ж. л. 208-209 от нохд/, като
уточнителни разговори провела и със следващия собственик на „Спедстрой“- св.Н.Николов:„Тогава ни се
обади Д.Ф., понеже е видяла в жълти страници на „Планс“,че се занимавам с бетонови
изделия и по този повод се свърза с мен.Аз съм говорил лично с нея „….
Св.Николов /л. 210 от нохд/, като по
негова молба тя му изпратила офертата и условията на договора, вследствие на
което, двете дружества- „Д. ойл“ и „Спедстрой“ сключили договор на 7.10.2009 г / л. 188- 192 от т І от д.п./, като
с анекс от 8.10.2009 уточнили условията
за плащане/ л. 193-196 от т 1 от д.п./ Доставките
продължили от октомври 2009г до
25.03.2010г , като за 2009г били
доставени 1327.090т , а за 2010г – 669.220т / л. 366-367 от
нохд/ ; 10/ с „ Атмикс „ООД гр.Варна, с управител
св.И.А., св.Ф. разговаряла няколко пъти в офиса му в гр.Варна „...С тази фирма ни свърза една
дама –г-жа Ф..През 2009г нашите заводи рязко вдигнаха цената на българския цимент
и всички големи производители на бетон се ориентирахме към турски цимент. Тази дама посети нашия офис, донесе сертификат и типични анализи на турския цимент ние
ги проверихме и ни направи връзка
с г-н Д.“ : св.А. / л. 653 от нохд/ “…..с
нея сме се виждали 4-5 пъти и тя
доведе г-н Д...“.. св.А. / л. 654 от
нохд/ До края на 2009 бил доставен 2985.800т цимент и за
първите три месеца на 2010г още 195.680т
/л. 370 от нохд и л. 1065-1069 от нохд/ ;
11/ с „Гримит бетон „ ООД , гр.София,
с управители св. И.Ц. и св.И.И., св.Ф. се срещнала и представила продукта -
въпросния цимент -сертификати, цени „ Представи
сертификата на продукта…, след това работихме
с „Д. ойл .Те си отговаряха за доставките –св. Ц. / л. 210 от нохд/ и „..Тя
дойде при нас, с нея разговаряхме .Тя каза,че има възможност да работим с
фирмата на г-н Д., да ползваме такъв продукт.Тогава имаше конкуренция ,нашите
доставчици-българските бяха по-скъпи „ … св. И. /л. 211 от нохд /. След контакта, осъществен чрез св.Ф. , от „Гримит
бетон „ООД започнали работа с Д. ойл : „
Не мога да кажа дали ила сключен договор с „Димовойл“ , но
започнахме работа с тази фирма.Осъществихме доставки и плащания по доставките. Всичко
беше по банка, всичко е фактурирано …“ св.И. /л. 211 от нохд/ Доставките започнали през 2009 и продължили до 2010г /
л.228 от т. І от д.п. и л. 969 -1051 от нохд/ , като
общо за целия период на
доставката дружеството закупило от „Димовойл“ 1873.25т цимент
; 12/ с „Н. ООД
“ , с управител св.Н.С., св.Ф. се
срещнала в офиса й в гр.Силистра, където й представила офертата на „Димовойл „ЕООД . Св.С., която познавала
подс.Д. от 1997г , но само като
доставчик на горива и не знаела, че същата
фирма търгува и с цимент, след като се запознала от св.Ф. с условията на
предлаганата стока и решила да приеме офертата, се свързала с подс.Д.. Договорили доставки на цимент и получавали такива за 2009 и част от 2010г, а
количеството било ориентировъчно около 1200т
/ св.С. л. 215 от нохд/ ; 13/
с“ Бетон комплекс“ЕООД гр.София,с
управител св.К.П., св.Ф. се свързала и разговаряла с представител на фирмата,
с човек “който се занимава с бетоновозите“ .. „т.к в дружеството
работели 600 човека и„ако някой иска да ни продаде бетон няма да се свърже директно с изп директор „ . Св. П./
л.197от нохд/ . След като представила офертата на „Димовойл“ЕООД и в това дружество,
респективно била одобрена, от „Бетон комплекс“ се свързали с „Д. ойл“ЕООД и доставките започнали през м април 2009г,
като продължили до 26.03.2010г / л. 157 – л.159 от нохд/, като били доставени
общо 5429.60т / л.1140-1144 от нохд/.
Св.Ф. се свързала и с още шест фирми,
на които представила офертата на „Димовойл“ЕООД - „Бетон ком“ ООД, „Радита“ООД гр.Търговище, „Титан
комерс77“ ООД, „Тера Енерджи“ ЕООД , а
през 2010г и фирмите „Пирин
титан“ ООД и „Афоимакри „ Представила
им офертите и съответно, впоследствие били осъществени към тях
доставки на цимент от „ Д. ойл“ ЕООД.
За фактурирането на извършената от св.Ф. услуга,
предвид договореното заплащане, обвързано с количеството на действително
продадения цимент, били съставени приемо предавателни протоколи , като
реалното доставено количество от „Д. ойл“ЕООД
било уточнено след справка в счетоводството, направена от главния
счетоводител В. / л.663 нохд/ . Протоколите били подписани
от подс.Д. и св.Ф. / л. 36-52 от
т.VІ д.п. и л.140-156
от нохд/ и след известни уточнения /вкл и с анекс - л.27 т VІ/ от „ Лотос ай енд Ай“ЕООД била издадена фактура - №… 000074/21.12.2009г / л.94 т ІІІ от д.п./, с предмет
извършената услуга по договор, на обща
стойност от 521 443. 22лв,
от която : 434 536.02лв е данъчната
основа и
86 907.20лв ДДС. Издадената
фактура № 74/21.12.2009, била
включена в дневника за продажби на „Лотос Ай енд Ай“ЕООД / л.57 т VІ от д.п./ и данъка
/ДДС/ бил включен при определяне резултата
от съответния данъчен период/ м
декември 2009г/ в СД по ДДС, която била надлежно подадена на 14.01.2010г /л. 58 от т.VІ от д.п./. Това
обстоятелство: включването на
фактурата в дневника за продажби на доставчика, въпреки, че в
ревизионния доклад е посочено, че „ не са представени СД, дневник за продажби“
/вж л. 43 от т ІІІ от д.п./, очевидно е било
положително установено още в хода на самата ревизия, т.к бе потвърдено
в с.з. при проведения разпит на данъчните инспектори Д. и Н. :„Трите
фактури от „Лотос ай енд Ай бяха включени в дневниците за продажби „ св.Р.Д. / л.199 от нохд/, което установили от „проверка в база данни “/ л.200 от нохд/ и „Мисля,че да. Доколкото си
спомням –да „ св.Н. / л. 204 от нохд/. Последвало и
плащане по тази фактура, като с платежни
нареждания от различни дати между 17.02.
и 30.03.2010г / по извлечения л. 28, л.30 и л.31 от т VІ от д.п./ били преведени по сметката на „Лотос Ай енд Ай“
ЕООД в Уникредит Булбанк - общо 535 443.22лв
/като внесените погрешно в повече 14 000
лв/ с банков превод от 17.02.2010г / л.28 от т VІ от д.п./, съставлявали част от
сумата, дължима по другата фактура- № 80/ 5.02.2010г/ закл на в.л. -л.1158-1159 от нохд/.
Респективно, получената от „
Лотос Ай енд АЙ „ ЕООД данъчна фактура № 000…74/ 21.12.2009г, била включена
в дневника за покупки на „Димовойл“ЕООД /л.136 от т ІІІ д.п./ и по
нея , при подаването на СД по чл.125 от ЗДДС за същия данъчен период / л.120 от т ІІІ от д.п./, дружеството „Д. ойл“ , като
получател на облагаема доставка по см на
чл.68 от ЗДДС , упражнило право на ДК в размер на 86 907. 20лв / вж л. 120 стр втора от т ІІІ от д.п. и заключението
на в.л. Ч./ л.97 от т VІ/, само в
частта относно изчисления размер на
ползвания ДК/ .
За
доставките през 2010г, с оглед регистриранато на пазара понижение в
доставната цена, респективно и в цената
на предлагания от „Димовойл“ ЕООД цимент на клиентите/ л.1156 от нохд/, с анекс,
подписан на 28.12.2009г / л.27 т VІ
д.п./ , възнаграждението на св.Ф. било намалено на 9лв за тон продаден от
възложителя „Димовойл“ ЕООД цимент. След уточняване количествата на реализираните
доставки на контрагентите, осигурени от св.Ф.
за времето от 1.01.2010г до края
на м март 2010г, отново били съставени приемо предавателни протоколи / л.140-
л.156 от нохд/, подписани от подс.Д./ вж л 192 от нохд/ и св.Ф./л.190
от нохд/ . Въз основа уточнените
количества била издадена от „Лотос Ай енд Ай „ ЕООД Фактура
№ 000000….92 / 26.03.2010г /
л.97 от т.ІІІ от д.п./, с предмет „услуга по договор“ и на
стойност 168 000лв, от които 140 000
лв- данъчна основа и 28 000лв ДДС. Тази фактура също била включена в дневника за продажби на
„Лотос Ай енд Ай“ за данъчен период м март 2010г / л. 69- л.72 от т VІ от д.п./, и с включването на размера на данъка при
определяне на резултата за съответния данъчен период в подадената на 14.04.2010г СД по
ДДС / л.67 - л. 68 от т VІ от д.п. / , приета
с протокол / л. 73 от т.VІ от
д.п./ , ДДС бил начислен, съгласно чл.86
ал.1 от ЗДДС. Както се посочи по-горе,
това обстоятелство е потвърдено и от показанията на разпитаните по делото данъчни инспектори- св.Д. и св.Н..По
тази фактура също последвало плащане през м юни 2010г , с вноски по каса, направени от новия собственик на „Димовойл“ ЕООД – подс.К.А. , като в
рамките на два дни била
внесена по сметката на „Лотос Ай енд Ай“ ЕООД сумата от 168 000лв / л. 32-34 от т
VІ от д.п. и закл на в.л. Н. – л 1158-1159 от нохд/
Респективно, получената от„ Лотос Ай енд Ай„ ЕООД данъчна фактура № 000…92 /26.03.2010г, била включена в дневника за покупки на „Димовойл“ ЕООД /л.182 от т ІІІ д.п./, и с
подаването на СД по чл.125 от ЗДДС за
същия данъчен период /л.122 от т ІІІ от д.п./
по тази фактура дружеството „Д. ойл“ като получател на облагаема доставка по см на чл.68 от ЗДДС, упражнило право на
приспадане на ДК в размер на 28 000лв/ вж л. 122 стр втора,т
ІІІ от д.п./ и заключението на в.л. Ч./ л.97 от т VІ/ , само
досежно изчисления размер на ползвания ДК .
ІІ. В същото време, в началото на 2009г, за
осигуряване на допълнително популяризиране дейността на дружеството за доставка на цимент, подс.Д., след като уточнил със св.В. евентуалната рентабилност от ползване услугите на рекламна фирма, решил да наеме фирма, която да създаде и поддържа при определени условия реклама
на дружеството в интернет-пространството.Св.А.В. изготвила т.нар „автореференция“, съдържаща кратко
резюме и „реклама“ за дружеството- „клиенти,доставчици,как работим и малко повече информация за фирмата“ – св.В. /л. 663 от нохд/, която изпратила на посочен от подсъдимия Д. имейл
на изпълнителя – „Магента“ООД Благоевград
със собственик св.М.Ш.. Дружеството се
занимавало с „общия вид реклама, плюс уеб базиран софтуер, … с триизмерни визуализация….„ св.Ш./ л.655 от нохд/. Съгласно устната
уговорка, тъй като писмени ангажименти не били поети / св.Ш. л. 7 т V от д.п. прочетени в с.з. л. 656 от
нохд/, рекламната агенция следвало да реализира „списък с услуги“,за извършването на които
работили„екип от десетина човека, доста
високо платени специалисти“ и конкретно извършили оптимизация на уеб
сайт с абривиатура SEO, изразяващо се в следното „ всички хора, които искат да намерят услуга, свързана с услугите, които г-н Д. предлага чрез фирмата си трябва да ги намерят в интернет „ и
по-конкретно поддържането на възможността, чрез търсенето по ключова дума,
фирмата на подсъдимия Д. да излиза на челни позиции при търсенето, т.к „Всички
сайтове в интернет се борят ежедневно за челни позиции при търсене на ключова дума .Тази
оптимизация е на голяма степен ръчна работа и се осъществява в изграждане
на външни връзки в други сайтове,
които сочат към въпросния сайт, в
популяризиране на марката онлайн, чрез писане в блогове, в разни форуми“ …св.Ш./
л. 657 от нохд/ . Въпросната дейност, за
която била ангажирана рекламната агенция
, продължила няколко месеца, като
първоначалната уговорка била плащането
да постъпи по банков път „и да не
е на вид услуга, а изцяло ,
като резултат от дейността“: св.Ш. /л. 655 от нохд/ . Уговорките
били устни, както се посочи, и в рамките
на видимо извършената дейност
по рекламата на дружеството, защото
„рекламата е нещо,което се вижда те така
или иначе виждат ,че дейностите се извършват“ и на „някакъв
кредит на доверие“,от „Димовойл“ЕООД следвало да платят стойността, посочена в издадената фактура- св.Ш.
/л. 655/. Остойностената във фактурата цена на извършената услуга, дори била
занижена, т.к всичко свързано с оптимизирането на интернет сайта на дружеството
било извършено и реално погледнато, това
нещо струва повече пари по моя сметка „ св.Ш. / л. 657 нохд/ В крайна
сметка, „ние не си получихме плащането
,услугите бяха извършени и потърпевш
от цялата работа бях аз..“ – св.Ш. /л.655
от нохд/. Издадената фактура от „Магента“ ООД - № 0
…..162/23.12.2009г на
стойност 30 000лв и 6000лв ДДС / л. 95 т ІІІ от д.п./ , била
включена в дневника за продажби на
дружеството за м декември 2009г/ л.271
от нохд, както и л.40 от т ІІІ от д.п./ и бил
начислен ДДС по нея, като от своя страна
при формиране размера на дължимите задължения по ЗДДС за съответния данъчен период –м декември
2009г от“ Магента“ ООД упражнили право
на приспадане на ДК, поради което и било посочена „ 0“лв дължимо ДДС / л.270
от нохд/
Респективно
получената от „ Магента“ ЕООД данъчна фактура № 162/23.12.2009г, с предмет
„интернет реклама и обслужване на сайт за 2009г“ , на стойност 30 000лв
и 6000лв ДДС , била включена в
дневника за покупки на „Димовойл“ЕООД / л.124 т ІІІ от д.п./ и с подаването на съответната
СД за м декември 2009г л. 120 стр
втора от т.ІІІ от д.п./ , дружеството „Д. ойл „ ,като получател на
облагаема доставка по см на чл.68 от ЗДДС упражнило право на приспадане на ДК в
размер на 6000лв/ по закл на в.л.Ч. л.97
от т VІ, само досежно размера на
изчисления ДК / .
ІІІ. В
процеса на контактите по повод извършваното от св.Ф. намиране на клиенти за доставките на цимент, станало въпрос , че фирмата й разполага с машини и
съоръжения, които подс.Д. решил да
закупи, т.к имал намерение да направи „едно- друго“ в базата си, защото „ като започна тази дейност –работата , аз малко
се обнадеждих „ -подс.Д. /л.177 от
нохд/. Двете страни сключили договор за
покупко продажба, от 13.01. 2010г /
л.24 от т VІ от д.п./ , с който „Д. ойл“ закупил от „Лотос Ай енд Ай“ описаните в договора – 1бр бетонобъркачка - 1100лв, 1бр къртач –перфоратор за 2560лв, 1бр фреза за бетон и замазка -15 530лв; 400кв м скеле за 9640лв и 1 бр хаспел , с товароподемност
500кг за 7270лв. Била издадена фактура
№….00080/5.02.2010г / л. 96 т ІІІ от д.п./, с предмет продажбата на
посочените машини и съоръжения на стойност 36 818 лв и
7363.60лв ДДС , общо -
44 181.60лв. Въпросните машини били доставени в базата на „Димовойл
„ЕООД , където били разтоварени от работници на дружеството , вкл и от св.А.А. /
л.660 – л.661 от нохд/. Фактурата била
вписана в дневника за продажби на „Лотос Ай енд Ай“ за м февруари
2010 / л. 62 т VІ от д.п. / , ДДС по нея бил начислен и отразен
в подадената на 15.03.2010г за съответния
данъчен период/ м февруари 2010г/ СД / л.59-60
от т VІ от д.п./ , приета в ТД на
НАП с протокол/ л.65- л.66 от т.VІ от д.п./ . Както се посочи по-горе, това обстоятелство е потвърдено и от
показанията на разпитаните по делото
данъчни инспектори- св.Д./ л.199 от нохд/
и св.Н./ л.204 от нохд/ . Сумата по фактурата била платена по банков път
с две платежни нареждания по сметката на „Лотос Ай енд Ай“ в Уникредит Булбанк / л.29 от т VІ д.п. и л.30 , както и заключението по т 6 от експертизата на в.л.Н./
.
Респективно, получената от„
Лотос Ай енд Ай„ ЕООД данъчна
фактура № 000…80 /05.02.2010г, била
включена в дневника за покупки на дружеството „Димовойл“/л.154 от т ІІІ д.п./ и с подадената за м февруари 2010г СД /л.121 от т ІІІ от
д.п./ по нея била упражнено право на ДК в размер на 7 363.60лв
/ вж л. 121 стр втора ,т ІІІ от д.п. / и
заключението на в.л. Ч./ л.97 от т VІ/ ,
ползвано само по отношение изчисления
размер на ДК .
И
за трите данъчни периода - съответно м декември 2009г м февруари 2010г
и м март 2010г, били подадени, както се посочи, изискуемите СД по чл.125 от ЗДДС, като самото подаване на декларациите се извършвало
по електронен път, по реда на чл.102 от ДОПК, чрез регистрирания в ТД на НАП
квалифициран електронен подпис на
задълженото лице по см на чл.3 от ЗДДС. Заявление за подаване на СД по този ред и ползване
на електронни услуги , предоставяни
от НАП с УЕП подс.Д.
направил на 1.09.2009г/ вж л. 595 от
нохд/ и съответно следващите СД , включително
и процесните - за данъчни периоди м декември
2009г, м февруари и м март
2010г били подадени по електронен път /
вж справката л. 594 от нохд/ и самите протоколи /л. 596, л. 597 и л.598 от
нохд/ получени по реда на чл. 102 ал.2 от ДОПК / на изрично посочения в заявлението имейл /вж л.595 от нохд/ : ivanchevski@
mail.bg. С оглед
счетоводната програма, ползвана в дружеството и големия обем от фактури
– по които дружеството било доставчик или получател,
в края на съответния период, след
като хронологично се въвеждали съответните фактури , преди подаването на СД
се вадели – Дневник за продажби и
Дневник за покупки и Справка декларация,
като на база
данните, генерирани от ползваната счетоводна програма за дължимото
ДДС „колежката
подготвяше платежното „подписваше се от г-н Д.,носеше го наш служител, плащахме
ДДС и тогава подаваме Декларацията по ДДС / св.В. л. 666- л.667 от нохд/.
След продажбата на дружеството на 1.04.2010г на подс.А., независимо, че
физическото лице посочено като автор в
удостоверението за УЕП / вж л. 595 от
нохд/ вече било друго, името на търговското дружество било същото и след
като подс.А. не
подал ново заявление за УЕП, дължимата
справка декларация за м април 2010г / л.123 от т. ІІІ/ била подадена по идентичен начин - по електронен път, за
което бил получен надлежно протокол, удостоверяващ подаването й,
на регистрирания в заявлението имейл /
вж л. 599 от нохд/.
ІV. В
същият период – м март 2010г, подс.Д. , както се посочи по-горе влязъл в
преговори с подс.А. за продажба на дружеството си „Димовойл „ ЕООД. След
придобиване на
целия пакет дружествени дялове с договора
от 1.04.2010г / л.133 от т ІV от д.п./ подс.Д. преустановил работата си с това дружество,което
запазвайки наименованието на фирмата–
„Димовойл“ ЕООД продължило да функционира като еднолично притежание на другия
подсъдим К.А.. По делото не се събраха
доказателства за начина , по който реално е било извършено предаването активите и
пасивите на дружеството, като липсват приемо предавателни протоколи. От неопроверганите
обяснения на подс.Д. причините за продажбата на иначе работещото, по данните от приложения ГФО /л. 116-129
от т.ІV от д.п./ дружество , били финансови и
главно здравословни / подс.Д. л 170 от нохд/.
След
като купил на 1.04.2010г регистрираното дружеството „Димовойл“, подсъдимия А.,
като едноличен собственик на капитала на дружеството и негов управител, на 13.04.2010г
се снабдил с недействителна фактура - №
2 / 13.04.2010г / л. 93 т ІІІ от д.п./ , отразяваща
фиктивно „ авансово плащане по доставка „ на обща стойност 1 278 000лв от които 1 065 000лв
данъчна основа и 213 000 ДДС.
Фактурата била издадена от дружеството „Хераклес“ ЕООД, което било
регистрирано от св.И.Д. на 10.02.2010г, с капитал 2 лв.
Непосредствено сред като регистрирал“Хераклес“ ЕООД, св.Д. упълномощил
съдружника на св.Ф. - св.Ш.. За привидно основание “обосноваващо„ „авансовото плащане“,по процесната
недействителна фактура № 2/13.04.2010г подс. А. като собственик и управляващ „Димовойл“, сключил
на 9.04.2010г с „Хераклес „ ЕООД договор,
с предмет „ доставка на
800 000л гориво“ / л. 103-106 от т.
V от д.п./ , без каквито и да е намерения от двете страни за изпълнение
по този договор . Със същото
пълно отсъствие на намерение за изпълнение
св.Ф. и подс. А. сключили на 10.04.2010г /
л.107-108 от т V / „споразумение„ , по силата на което „Лотос Ай
енд Ай“ поемало частично „плащането„ вместо„
Д. ойл“ по „авансовото плащане“, ползвано в процесната фактура 2/13.04.2010г като
данъчно събитие по см на чл.25 ал.7 от ЗДДС за приспадане на ДК . А
„основанието“ от своя страна за „Лотос Ай енд Ай“ да встъпи като
„длъжник“ по плащането по фиктивната фактура 2/13.04.2010г ,вместо „Димовойл“ЕООД,
била фактура, също напълно фиктивна, издадена от своя страна от „Димовойл „ ЕООД ,
а именно фактура № 8767 / 8.04.2010г за доставка на над 460 000л гориво на стойност 794 739.35лв / л.940
от нохд/. За другата част – остатъка от
„авансово плащане“ по фактурата , издадена от „Хераклес“ ЕООД бил
съставен фиктивен РКО / вторично записан
в представен към ревизията Мемориален Ордер № РКО №140/13.04.2010г /л. 923 от
нохд/.В хода на ревизията, св.Д. представил и Квитанция към ПКО/ л.456 от
нохд/, с дата 23.04.2010г . Всички описани по-горе първични
и вторични счетоводни документи, вкл и процесната Фактура 2/ 13.04.2010г не отразяват реални стопански операции или доставки и са недействителни. С включването
на фактура № .. 2/13.04.2010 отразяваща
неосъществено „авансово плащане“ по доставка за 800 000л гориво, предмет
на фиктивен договор от 9.04.2010г между „Д. ойл“ ЕООД и „Хераклес „ ЕООД, в дневника за покупки за съответния данъчен
период- м април 2010г / л.196 от т.ІІІ
от д.п./ , в хипотезата на чл. 25 ал.7 от ЗДДС /авансово плащане преди извършване
на облагаемата доставка/ ,чрез подадената по елекронен път на 14.05.2010г ежемесечна
справка декларация / л. 123 от т ІІІ от д.п. / подс.А. приспаднал
ДК в размер на 213 000 лв.
На 26.10.2010г
за Управител на Димовойл ЕООД бил
вписан И. Владимиров Ханчев/ по данните от ТР към
момента управляващ още 19 ЕООД-та/ , а подс.А. съответно бил заличен като управител.
С оглед
продажбата на дружеството „Д. ойл“ била извършена ревизия, възложена на
ТД Варна със заповед №
1…34/8.04.2010г / вж РД л.25 т.ІІІ от д.п./ , включваща в обхвата
си данъчни задължения по ЗДДС за времето от 1.01.2006 до 30.04.2010г и
извършена от св.Д. и колегите й. Ревизията приключила с Ревизионен акт - № 03251000204/
31.01.2011г, издаден от св. М.Н. и връчен на 7.02.2011г
на новия Управител на „Д. ойл
„ЕООД - И. Ханчев/ л.24 т ІІІ от
д.п./. РА не бил обжалван и влязъл
в сила на 21.02.2011г / л.119 от нохд/.
Описаните
фактически обстоятелства съдът
намери за установени по несъмнен начин от :
показанията на св. М. Н. / л. 203- 207 от нохд /, св. Р.Д. / л.198- 203
от нохд/, св. М.Ш. / л.654-659 от нохд и
прочетените му показания, депозирани по д.п –л. 7 т. V/, показанията на разпитаните
собственици и управители на дружествата, получатели на доставките от
цимент/ по реда,посочен в таблицата л. 1154
от нохд/ както следва - Н.Г./л. 193- 195 от нохд/ , К.Н. / л.197- 198
от нохд/, Д.К. / л. 769- л.771 от нохд/
, М.В. / л. 207- 208 от
нохд/, .М.Г./ л. 212- 213 от нохд/, П.П. и В.Г./ л. 213- 214 от нохд/ , Р.Р. /
л. 212 от нохд/, Л.М. / л. 659- л.660 от нохд/, Ж.Ж. и Н.Николов / л.208- л.210 от нохд/, И.А. / л.
653- л.654 от нохд/ , И.Ц. и И.И. л.210- л.212 от нохд, както и
прочетените в с.з. показания, дадени от св.И.И.
на д.п –л.227 т І / , К.П. / л.
195- л.197 от нохд/ , Н.С. / л. 214 – л.
215 от нохд/ , както и от показанията на св.А. В./ л.661-л. 667 от
нохд/, св.А.А. / л.660-л.661 от нохд/, отчасти от показанията на свидетелите Д.Ф.,
И.Д. / в с.з. от 8.10.2010г и
16.01.2014г /, на св.С.Шапкарев / в с.з. от 16.01.2014г както и прочетените му
,приобщени по този ред показания ,
депозирани на д.п. – л. 87 т. VІ/, отчасти от показанията на св. Д.С./ в
с.з. 10.04.2014/, от проведените процесуално следствени действия по чл.143 ал.1 и
чл.143 ал.4 от НПК , от всички писмени доказателства , съдържащи се
по делото – събрани на д.п. и в
съдебната фаза, посочени по листи и
томове по-горе,вкл изисканите материали от ревизионната преписка, отчасти от обясненията на подсъдимите Д. и А., от публичната и общодостъпна
информация от досието на „Димовойл „ЕООД
, на „Лотос Ай енд АЙ“ , на Хераклес ЕООД - по ЕИК по БУЛСТАТ, доколкото чл.3
от Наредба № 1 /14.02.2007г за водене, съхраняване и достъп до ТР определя Търговският регистър като „ електронна база данни … за търговците и
доколкото … ТР е публичен,т.е.“общо достъпен“.
По делото
бяха изслушани и приети три съдебно
счетоводни експертизи- две, изготвени от
в.л. Ч., по възложени на д.п. задачи
и назначената в с.з. експертиза, изготвена от в.л.Н.Н. .
Двете
заключения на в.л.Ч., съдът прие и включи към доказателствата по делото, доколкото са
изготвени от компетентно в.л. и
съдържат отговор на въпроси , за които съдът не разполага със
специални знания- формирането и корекцията
на данъчната основа и размера на ДК по ползваните фактури. В останалата си
част и двете заключения на в.л.Ч., съдът не ползва
по делото и ги изключи , т.к съдържат анализ по същество на доказателствата по делото , изведени са на база оценка достоверността на свидетелски
показания и в този см по естеството си
отговарят на правни въпроси, което
ги прави несъвместими с изискванията на чл.144 от НПК
Заключението
на в.л. Н., което бе прието без възражение от страните, доколкото същото изследва
детайлно отделните, поставени по
пунктове задачи и бе убедително
защитено в проведения в с.з. разпит на
в.л., съдът намери за обосновано и компетентно и го ползва при обсъждане и изясняване
на значимите по делото обстоятелства.
І.По обвинението на подс.Д.Д. :
Събраните и
проверени в с.з. доказателства не
подкрепиха обвинителната теза за
извършено от същия престъпление по
чл.255 ал.ІІІ във връзка с ал. І т.2 ,т.6 и т.7 във вр с чл.26 ал.1 от НК, за което му е било повдигнато
обвинение и е бил предаден на съд.
Съставът на посоченото престъпление изисква
от обективна страна : ползване на документи с невярно съдържание
при представяне на информация пред органите
по приходите, потвърждаване на
неистина в подадени декларации, в случая по ЗДДС и
приспадане на неследващ се данъчен кредит, при което укритите данъчни задължения да са в
размер надхвърлящ 12 000лв / определен
по чл.93 т 14 от НК/.
От
събраните по делото доказателства
не се установи ползваните от подсъдимия
Д. 4 бр фактури :
№ 74/21.12. 2009г , № 80/5.02.2010г и
92/26.03.2010г, издадени от „Лотос Ай енд Ай“ЕООД и фактура № ..162/23.12.2009г от „Магента„ООД,
да отразяват недействителни доставки.
Респективно при установена истинност на отразените в тях обстоятелства липсва
съществен обективен елемент от
престъпния състав по чл.255 от
НК, поради което и с ползването им подс.Д. не
е осъществил съставомерно по чл.255 от НК престъпно деяние.
1.По издадената от „Магента“ООД фактура
№ …162/23.12.2009г : показанията на
св.Ш. - управител на „Магента „ ООД, както
дадените в хода на съдебното следствие, така и прочетените и приобщени по този
ред, депозирани на д.п., потвърдени в
с.з., не опровергават, а обратно , установяват : 1/ че услугата, отразена в издадената фактура , реално е била договорена/по устна уговорка/; 2 /че почти изцяло е била изпълнена, като договорените рекламните услуги били : „да
кажем на 90% са
свършени „ св.Ш. /л. 656 от нохд/ и 3/ че в
стойността на издадената фактура била калкулирана реално
извършената до този момент рекламна дейност / св.Ш.
л. 657 от нохд/ . Показанията на св.Ш. са обективни и безпристрастни, поради което съдът ги
кредитира изцяло. Те са и
непротиворечиви, като прочитането на
депозираните от него на д.п е с оглед липсата на спомен по детайлите, предвид
изтеклия период от време. Тяхната
последователност е видима от
съпоставката с декларираните от него още на 9.06.2010г обстоятелства по
процесната фактура, обективирани в
приложената към ревизионната преписка „Декларация“ Същата е съставена по повод искане от ТД на НАП при насрещна проверка в хода на ревизията/ л.274-278 от нохд/ и видно
от съдържанието й / л.279- 230 от
нохд/ , съдържа напълно идентични, с
депозираните по д.п и в с.з. обстоятелства по възлагане, извършване
и преустановяване на възложените услуги.
Следователно, без отклонения и противоречия, от самото начало на проверката/вж л. 654 от нохд/ , а в
последствие и в хода на д.п и в с. з., св.Ш. е
изложил обстоятелствата по
договорянето и липсата на постъпило плащане по фактурата, както и обаче, че услугата е била извършена. Показанията му, които сами по себе си са напълно убедителни и
обективни, кореспондират и с другите доказателства по делото - с показанията на св.А.В., която макар и косвено подкрепя реалността на
извършената услуга по интернет-рекламата, като посочи „доколкото ми е известно
сайта функционираше , т.к м април-май г-н Д. ми се обади и ми се скара , че не съм подавала нова
информация“ / л. 663 от нохд/ и
че във връзка с информацията от
рекламния сайт са се обаждали „ 20-30 човека“ / л.665 от нохд/ .Принципната
й зантересованост, обусловена от
факта,че е била главен
счетоводител на „димовойл“ЕООД, сама по себе си, не изключва априори достоверността на показанията
й . Макар,че не е била разпитвана на д.п., в съдебното следствие св.В. ясно
и непротиворечиво изложи известните й по случая факти , като отговори
на всички поставени й въпроси. След като показанията й кореспондират с другите доказателства и не страдат от
дефицит на убедителност, то и съдът
намира, че същите съставляват не само годно, но и достоверно
доказателствено средство.
Съвкупната оценка на показанията на св.Ш. и
св.В. установява категорично по делото ,
че към момента на издаването на Ф№ 162/23.12.2009г,
данъчното събитие по см на чл.125 от ЗДДС, по повод на което същата е била
издадена – рекламните услуги е било
настъпило, т.к услугите реално са били извършени.
Как точно е било осъществено изпълнението на двете основни дейности – първата,
изразена в „ регулярно публикуване на
информация ,размяна на линкове и пр /описана в прочетените показания на св.Ш. от д.п. / и втората- включваща„ оптимизацията на интернет- сайта на
дружеството: поддържане на челни позиции при търсене на ключова дума,
по описания от св.Ш./ л.657 от нохд и в прочетените му показания от л. 7 т V на
д.п./ начин , е извън предмета на делото. Фактът, че
към днешна дата обективен израз на извършените
услуги не би могъл да бъде установен
също е без значение , защото - 1/
след като не е постъпило плащане е преустановено поддържането на сайта и оптимизацията му и както посочи св.Ш. :“Когато се работи примерно
четири месеца по оптимизирането на един
сайт и се преустанови работа примерно за три седмици, всичката работа просто главоломно тръгва надолу ..“ л.
658 от нохд , но и 2/ от значение по делото е дали към момента на издаване на фактурата,
данъчното събитие, послужило като
основание за издаването й е било
настъпило- т.е. дали доставката/
услугата, в случая е била осъществена. А както се посочи по-горе, несъмнено е установено обстоятелство, че към момента на
издаване НА ПРОЦЕСНАТА ФАКТУРА, СЪЩАТА Е ОТРАЗЯВАЛА
РЕАЛНО ВЪЗЛОЖЕНА И ИЗВЪРШЕНА ОТ ДОСТАВЧИКА УСЛУГА, като стойността
на услугата, отразена във фактурата, съответствала на реално извършеното от доставчика до момента на издаването й.
Вярно
е, че по издадената фактура не е постъпило плащане, нито
след издаването й, нито впоследствие, като именно по тази причина от „Магента“ ООД преустановили поддържаното на
сайта и хостинга бил закрит още през 2010г. Ползването на данъчен кредит по
облагаема доставка, по който регистрираното лице е получател обаче, съгласно
разпоредбата на чл. 68 ал.1 от ЗДДС
не включва в изискуемите предпоставки – плащането на данъчната фактура . Съгласно чл.68 ал.1
т 1 от ЗДДС „ регистрираното по този закон лице има право да приспадне от данъчните си задължения „ сумата на данъка за „
…
получени от него стоки или услуги по
облагаема доставка/ чл.68 ал.1 т 1 от ЗДДС, като съгласно
ал.2 от чл.68 това право възниква когато „подлежащият
на приспадане данък стане изискуем“, а той става изискуем, когато доставчика го начисли, което съгласно чл. 86 от ЗЗДС
включва задължението му 1/ да издаде данъчен документ, в който посочи
данъка на отделен ред; 2/ да
включи размера на данъка при определяне на резултата за съответния
данъчен период в справка-декларацията по чл. 125
за този данъчен период и 3/ да
посочи документа по т. 1 в дневника за продажбите за съответния данъчен
период… В условията за правомерно
ползване на ДК, от лице получател на
облагаема доставка, не е регламентирано
изискването услугата/ доставката
да е и платена,както потвърди в разпита
си и св.Д. : „ Ако фактурата е
издадена и има за предмет доставка , ако доставката е извършена
, но не е платена, не приемаме ,че има проблем.Плащането не е проблем.
Данъчното събитие е възникнало и
фактурата е правилно издадена, щом доставката е извършена „ л.201 от нохд. След
като св.Д. е участвала в ревизията,
заемала е длъжност главен инспектор по
приходите / вж ревизионен доклад л. 25 т
ІІІ д.п. / в ТД на НАП , където работни и към момента на разпита и в с.з., то и съдът
няма основания да не приеме
за компетентно и в този см за обективно и достоверно становището и по повод
обстоятелствата за правомерно ползване на ДК и главно отсъствието към тях
на изискването за „плащане“ на получената
доставка, предмет на данъчната фактура.
В
приложения по делото РА е отказано право
на ДК, т.к „ Магента
декларира , че не е изпълнило реално
договорената услуга“ / л.3 стр втора от т ІІІ от д.п./ Видно и от показанията на участвалите при ревизията и в съставянето на РА свидетели Д. и Н., тези
изводи, обективирани в ревизионния акт са базирани само на данните, събрани при насрещната
проверка и конкретно от Декларацията на св.Ш. , но очевидно възприетото от тях е различно от
декларираното от самия свидетел. Последният не е декларирал – „ че съгласно сключения договор предмет
на доставка е трябвало да бъде изготвен интернет сайт , но той като
не е получил плащане не е работил по този договор и такава услуга не е извършил ..“ вж св.Д. л. 202
от нохд . Както се посочи по-горе, в
показанията пред съда, в потвърдените след прочитането им показания, депозирани
на д.п и в потвърденото съдържание на
изготвената по ревизията „Декларация“, св.Ш. е поддържал непротиворечиво
едно и също обстоятелство, че услугата
не е била платена, но Е БИЛА
ИЗВЪРШЕНА , като издадената фактура е на
стойност извършеното до момента, което пък било „да
кажем на 90% свършено “ от цялата
устно уговорена работа/ вж л. 656 от нохд/. При така изложеното, обвинителната
теза, обобщена в аргументираното в
пледоарията отсъствие на доставка по тази фактура, а именно,че „услугата
не била довършена,сиреч продуктът, който
би следвало да се заплаща също не е създаден“/ л.1203 от нохд/ ,
според съда и по изложените по-горе
доводи, не намери доказаталствена подкрепа,
респективно обвинението по този пункт
не бе доказано .
В заключение,
фактът, че РА не е бил обжалван и е влязъл в сила, не е от
естество да изключи направените фактически изводи, т.к съгласно ТР 1/2009г на
ОСНК „Съдът изследва обстоятелствата от
кръга на подлежащите на доказване…. без да презумира формална доказателствена сила на
заключенията на данъчните органи…“
Ето защо
съдът прие за недоказано обвинението
касаещо фактура 162/23.12.2009. След
като събраните доказателства установяват
РЕАЛНОСТ на отразената във фактурата
доставка - услугата е била извършена,
т.е. данъчното събитие е настъпило ,то и фактурата е издадена „ правилно“ –св.Д. л. 201
от нохд. И след като по тази фактура, отразяваща действително извършена услуга, „Димовойл“ ЕООД се е явило
„получател на облагаема доставка“, то и
приспаднатия по нея ДК не е „неследващ „ се по
см на чл.255 ал.1 т 7 от НК
2.По
двете фактури, издадени от „Лотос Ай енд Ай „ЕООД - с предмет услуга по
договор- №.74/21.12.2009г и №.. 92/26.03.2010г.
От приложения договор, наименован: Договор за
търговско посредничество /л. 25-26 от т
VІ от д.п./ и от
установеното от показанията на
подписалите го – св.Ф. и подс.Д., съдържание
на конкретните им уговорки по
него, е изяснено следното :
Въпросната
услуга, фактурирана с посочените две фактури е „посредничество“, което най-общо се изразило в поетото от Ф. задължение да намери пазар - клиенти
, които да бъдат мотивирани да договорят
с „Димовойл“ и на които дружеството да
доставя турския цимент, като за
услугата св.Ф. следвало да получи възнаграждение, формирано
на база реално осигурени клиенти и доставени на същите количества цимент
. Договорът бил сключен на 18.02.2009г и бил за срок една календарна година, считано от първата доставка
на намерен клиент/ л.26 от т VІ от д.п./
и бил прекратен с
подписано на 31.03.2010г споразумение / л. 613 от
нохд/.Първоначално договореното възнаграждение от 11 лв на тон / вж л. 611 от
нохд/ , от началото на 2010г било корегирано , като с анекс от
28.12.2009г размерът бил уточнен
на 9 лв на тон продаден цимент .
Всички разпитани в с.з.
собственици и управители на фирми, на които дружеството е извършвало доставки
на цимент през 2009 и 2010г подробно
изясниха обстоятелствата относно
начина на създаване на бизнес
контакти с „Димовойл“ ЕООД и ролята на св.Ф.
за възникването им, а именно 1/ св.Н.Г., Управител на „ДК“
Домостроене „АД Бургас, категорично
посочи /л.194- л.195 от нохд/св.Ф. като лицето, което е представило офертата за доставката на цимент, след което дошъл
представител на „Д. ойл“– подс.Д. , с когото
сключил договор за доставка и в
рамките на близо една година получавали регулярно доставки от Димовойл - общо 7218.72 т. ; 2/ св.К.Н., Управител на „АТА 61“
ЕООД , категорично
посочи св.Ф. като лицето , което
ги свързало/ вж показания св.Н. л.197
нохд/ и в продължение на малко повече от
една година „АТА 61“ ЕООД получило 2396.78 т ; 3/ св.Д.К., управител на „Коем“ ООД подробно обясни обстоятелствата по срещите и разговорите със
св.Ф., чието име заяви“че не помни“, но уточни,
че я познава визуално и я посочи в
залата, както и че св.Ф. му представила
сертификати за качество, декларация за съотвествие на циментите и пр. и от
„Димовойл „ му доставили общо 1307.72
т цимент ; 4/ св.М.В.,***, поясни
както обстоятелствата по провежданите разговори със св.Ф., така и
допълнително проведените срещи и представени сертификати, условия и пр, с които св.Ф. преодоляла първоначалните им съмнения в
„качеството „ на турския цимент, като общо от Димовойл ЕООД им доставили 1719.89т; 5/ Св..М.Г., управител на „Мартекс „ ООД гр.Свищов, категорично посочи св.Ф. като лицето,което се срещнало с него и му представила„проби цимент, сертификати … представила „ фирмата „Д. ойл „ като „сериозна фирма „ - св.Г. л. 213 от нохд.
И след като ги убедила в изгодността на сделката двете фирми- Димовойл и Мартекс се договорили
,вследствие на което от „Димовойл“ им
доставили 1157.07т 6/
Управителите на “Инком ПВ„ООД Ямбол , св.П.П. и св.В.Г., въпреки изтеклия
период от време, посочиха /св.Г./ , че „доколкото
си спомня“ офертата на „Димовойл“ им представило „някакво момиче“, което „донесло
мостри ,проби и пр. „ - л. 214 от нохд. С оглед така представената от „момичето“ информация Инком ПВ и
Димовойл се договорили за
доставка на цимент, като получили общо 1914.33
т цимент 7.Св.Р.Р., управител на “РДП София„ЕООД, категорично заяви, че е
разговарял именно със св.Ф. и че тя му представила офертата на „Димовойл“ относно произхода на цимента,
цена и пр., „Сигурен съм, че момичето, което
идва на бетоновия възел е св.Ф. „…Не си спомням дали сключихме договор… Дълго
време работих с фирма „Димовойл“ - св.Р./ л.212 от нохд/; 8/ Св.Л.М., управител на
“Мусала ЛМ „ЕООД, също недвусмислено описа лицето, което го свързало
с „Димовойл“ЕООД посочвайки в с з.: „ Тази госпожа се казваше Димитрина, второто
име не си спомням.Чрез нея направихме
връзката, тя даде оферта, даде цени, представи от къде се внася, на кое пристанище
и така …мисля,че около година и половина
две продъжиха доставките на цимент от „Димовойл“ св. М./ л. 659 от нохд/ .Нещо повече, св. М.
категорично посочи, че „въпросната Димитрина е представител на тази фирма/Лотос Ай енд Ай –в каквато
посока бе поставен въпрос от прокурора/ и че „Когато тя дойде при нас се представи като представител на въпросната
фирма , но тя презентира фирмата на „Димовойл“ св.М./ л. 660 от нохд/ ; 9/ Св.Ж.Ж. и св.Н.Николов, управители на „Спедстрой „
ЕООД гр.Варна,
поясниха, че връзката с „Димовойл“ЕООД е станала чрез св.Ф. и как точно е
осъществена : „.. Тогава ни се обади Д.Ф. , понеже е видяла в
жълти страници на „Планс“ ,че се
занимавам с бетонови изделия и по този
повод се свърза с мен.Аз съм говорил
лично с нея …./ св.Николов л. 210 от
нохд/. Съответно, по негова молба св.Ф. му изпратила, офертата и условията на договора,вследствие на което
двете дружества- „Д. ойл“ и „Спедстрой“
сключили договор за покупко
продажба на 7.10.2009. Нещо повече,
видно от изисканите от ТД на НАП
приложения към ревизионния акт, в депозираното в хода на насрещната проверка сведение
от „Спедстрой“ Варна са уточнили, че мострата от цимента била
представена от „управителката на Лотос „ / л. 355 от нохд/ . Видно от отразеното в РД, това обстоятелство е било
отчетено и от извършващия ревизията
екип- / л. 42 стр втора от т ІІІ от д.п./. Доставките продължили от октомври 2009г до 25.03.2010г , като общо били
доставени 1996.31 т 10/ Св.И.А., Управител на „Атмикс „ООД
гр.Варна, разпитан като свидител в с.з.
категорично посочи св.Ф. като лицето, което
презентирало офертата на „Димовойл“. Разговорите се провели в офиса на „Атмикс“ в гр.Варна и то не веднъж : „...Цитирах името й ,защото ние с нея сме се
виждали четири пет пъти и тя доведе г-н Д.
на следваща ни среща. Доставиха ни един камион за изпитване, за качеството на цимента,
изпитахме го в лабораторията и след това
започнахме доста усилено да
работим с тях“ - св.А. л. 654 от
нохд; 11/Свидетелите
И.
Ц. и И.И. , управители на „Гримит бетон „ ООД
, гр.София, категорично посочиха
св.Ф. като лицето, което ги е свързало с „Димовойл“, като ролята й била
„Нещо като търговски представител, като
консултант“ св.Ц. л.211 от нохд .Показанията
на св.И. са в същият смисъл, като последния поясни в с.з.: „Тя дойде при нас, с нея разговаряхме . Тя
каза,че има възможност да работим с фирмата на г-н Д., да ползваме такъв
продукт .Тогава имаше конкуренция ,нашите доставчици-българските бяха по-скъпи„
…л.211 от нохд . След контакта, осъществен чрез св.Ф., от „Гримит бетон „ООД
започнали работа с Д. ойл и в рамките на
година получили 1873.25т; 12/ св. Н.С., управител на „Н. ***, потвърди
категорично, че св.Ф. я посетила
в офиса, където представила
офертата за доставката на цимент : „ Тя
каза,че предлагат турски цимент, който е
с много добро качество и е на изгодни цени..“ .Св.Ф. носела и сертификати,
но „ние
просто не стигнахме до там..“ , защото
когато попитала кой го внася и разбрала,че е „Д. ойл“ „ аз й казах, че познавам Д.
и ще си уредя нещата с него./ св.С. л.215 от нохд/ и след като
двете дружества се договорили „Н. ООД“ получило общо 1260.75т цимент ; 13/ от показанията
на св. К.П. - Управител на Бетон
комплекс ЕООД гр.София се установи,
дружеството действително е получавало доставки от „Димовойл“. Макар и същата да не посочи КАК точно
са осъществили контакта с доставчика „Димовойл“ , т.к както поясни
с оглед капацитета на дружеството , в което работели 600 души, преките
разговори не били в прерогатив на управителя.. “..Нормално е , в нашето дружество
600 човека сме,се очаква,че ако някой иска да ни продаде бетон ,няма да
се свърже директно с изп директор… и
още ,че вероятно разговори са водени с лицето,което се занимава с бетоните т.к
„имаме човек, който се занимава с
бетоновозите,с някой който е оператор в бетоновото л. 197 от нохд . В същата посока са
депозираните от св.Ф. показания и доколкото
са подкрепени от показанията на св.П. и от писмените доказателства за реално доставен от„Д.
ойл“ цимент , то и показанията й по тези обстоятелства са достоверни и съдът ги кредитира.
Управителите
на четири от дружествата - Радита ООД Търговище, Терра Енерджи ЕООД София , Бетон
ком ООД Варна и Титан Комерс 77 ООД Казанлък , не са били разпитвани
в хода на д.п., но оглед
събраните по делото писмени и гласни доказателства за реалното съществуване/ и функциониране/ на
тези фирми и за реално получените от тях
доставки на цимент от „Д. ойл“ЕООД, съдът прие, че показанията на св.Ф. досежно действителното й свързане с тези фирми и офериране на
предлагания от „Димовойл“ЕООД цимент
са достоверни и в тази им част
ги кредитира, т.к същите
кореспондират и с други събрани по делото доказателства : Така , от „Радита“
ООД / л. 356 от нохд/ са декларирали при насрещната проверка в хода на ревизията,
че контакта е бил осъществен от „посредник ,непознат за мен“ и от
представените по експертизата на в.л.Н. счетоводни извлечения е установено, че
действително „Д. ойл „ ЕООД е доставило, а „Радита „ ООД е получило – над 5800т
цимент/ 5827.81т – вж л. 944 – л.947 от нохд/ ; от „ Терра
Енерджи“ ЕООД, София , с управител П.
Илчев П. е депозирано писмено обяснение/към
приложение № 44 / л.77 от нохд /, в което е посочил периода на доставки
и количествата на доставения цимент- 1477.220 тона за 2009 и 430.820тона за 2010г. От прочетения в с.з. /
л.211 от нохд/ , протокол за разпит на св. И. – съуправител на „Гримит бетон“ ,
от л.227 от т.1 от д.п. е установено,че „ Фирмата
Терра Енержи ми е позната, тъй като
имаме с тях сделки , работим с тях. Те
се занимават с производство на инертни
материали,доставки на турски цимент.Управителят го познавам като П. ..“, а
от представените по експертизата на в.л. Н. счетоводни извлечения е
установено,че действително „Терра Енерджи
„ ЕООД е получило 1477.22т за 2009 и
438.82 т за 2010г / л. 1074 до л.1137 от нохд/ : от Бетон ком ООД , с ЕИК *********,което дружество, от данните по ЕИК в ТР е с предмет
на дейност проучване,проектиране и ремонт на сгради ..и е
било регистрирано на 7.12.2006 със съдружници П.
Стоянов Костадинов и Х.Х. са
получили , по съставените уточнителни протоколи - 357.28т цимент за 2009 и 193.54 за 2010г ; от“ Титан Комерс 77“ ООД са
представили по съдебно счетоводната експертиза извлечения , видно
от които за 2009 от „Димовойл“ЕООД са им
доставили 3851.84т цимент и за 2010г- 539.58т,
като в обяснителната,
придружителна записка , са посочили, че „Посредник е бил Д.Ф.“ /л. 933 от нохд/.
От двете фирми, на които е бил доставен цимент през 2010г/ в периода до края на март 2010г/ „Пирин
титан“ООД, с ЕИК101051290 и „Афоимакри“ ,
за които не е била извършена насрещна
проверка в хода на ревизията и не са постъпили към експертизата счетоводни
данни, количествата на доставения
цимент са установени само от уточнителни протоколи : 690т
за „Пирин титан“ ООД и 1893.09т
за гръцката фирма „Афоимакри“ . Съгласно данните от публичния ТР по ЕИК , дружеството „Пирин титан“ ООД е регистрирано
през 2008, със собственик и управител,
И.Г., от 2011г- Х.Черногоров и към днешна дата – Момчило Манич, а по
отношение доставения цимент на гръцката „Афоимакри“ , представените в протокола
количества се потвърдиха при предявяване
и от подс.Д.. Фирма, с посочено ЕИК в уточнителния протокол, към днешна дата не
е активна,видно от справката в ТР, но предвид установеното от св.
А В., досежно механизма на остойностяване на услугата- след справка за реално извършените доставки, с оглед и установеното по горе относно установените РЕАЛНИТЕ
ДОСТАВКИ на всички посочени в уточнителните
протоколи фирми, съдът прие, че по отношение доставките на гръцката фирма, т.к
кореспондират и с показанията на св.В., показанията на св.Ф./ л.189 от нохд/,
са достоверни, поради което и в тази им
част също ги кредитира. По тези съображения съдът прие, че обстоятелствата относно ролята на св.Ф. за осъществените от „Димовойл“ЕООД контакти с клиенти и реализираните им в резултат на това доставки от цимент, са изяснени в достатъчна степен и без
непосредствения разпит на управителите на последните шест дружества.
При цялостния
анализ на събраните по делото доказателства, установени
чрез показанията на управителите на дружествата, на св.В., на св.Ф., от
писмените доказателства,относно реално извършените доставки на цимент, както и
от кореспондиращите с тях обяснения на подс.Д., съдът прие, че договореното “посредничество“, изразяващо се
в разписаното в договора задължение на
посредника : „да провежда предварителни
преговори с контрагентите като ги запознава
с обичайните условия по
предлаганата сделка и да организира
преговори за сключването на конкретната
сделка“ / л.25 т VІ от д.п./ на
практика е било осъществено. Освен, че достоверността на показанията на
разпитаните свидетели следва от пълната липса на заинтересованост по делото,
но произтича и от тяхната убедителност при непосредствения им разпит /някои от
които не помнеха име ,но я посочиха
категорично/, както и от наличните
данни за „някакво посредничество“, още в хода на ревизията / вж отново РД л.42
т.ІІІ от д.п./. Става въпрос за
работещи предприятия, които категорично са получавали за период от около година регулярни доставки от „Димовойл“ , при
това предприятия със сериозен капацитет
и ресурс, приходи и печалба, почти всички работещи и към момента, поради което изразените
от представителя на обвинението съмнения в
достоверността на техните показания, не намират опора в материалите по делото .
Ето защо съдът
прие, че събраните доказателства, позволяватг фактическите изводи, направени по-горе, а именно , че
по всички посочени в уточнителните протоколи фирми, св.Ф. действително е
свързала „Димовойл“ЕООД с потенциалните клиенти, на които дружеството е
доставяло цимент и действително е „ поставила
страните по сделката в контакт, оказвайки им необходимото съдействие и
съвети“,както е приета в правната теория ролята на „търговския посредник“ /
вж Коментар на ТЗ, О.Герджиков изд.1991г
, л.165 /.
Тезата на обвинението
за фиктивност на двете
фактури за “услуга“ бе аргументирана в две посоки : 1/ че ФАКТИЧЕСКИ не е извършена посредническа дейност, както в очертаната й в
обв акт форма на пълно отсъствие на свързващи контакти , т.к „управителите на фирми… заявяват“, че“никога не са контактували с
представители на тази фирма-„/ Лотос Ай енд Ай – б.м./, така и в доразвитата
от прокурора в с.з. форма на принципно осъществен
свързващ контакт, но не съставляващ от ФАКТИЧЕСКА страна „посредничество“, т.к
липсвало такова при самите доставки
и 2/ че дори и да е извършена
някаква ФАКТИЧЕСКА посредническа дейност/
независимо дали свързваща или при доставките /, то тя не съставлява от ПРАВНА СТРАНА „търговско
посредничество „ по см на ТЗ, респективно, договорът с посоченото в него основание за сключване –
чл.49-52 от ТЗ, според прокурора е „нищожен“, поради което и фактурираната по
него услуга е недействителна - не е
реално извършена и не поражда право на
приспадане на ДК.
С
уточнението, че предметът на делото, както е известно, се предопределя по начало от очертаните в обв акт фактически
обстоятелства, които съставляват “формулираното от фактическа страна обвинение “, то и
от стр втора на обв. акт, въпреки
лаконичното описание, става ясно,
че невярността на фактурите е изведена от
обстоятелството, че „ от 17-те
управители на фирми, спрямо които то е извършвано са разпитани 13, които
заявяват,че никога не са контактували
с представители на тази фирма, а само с „Димовойл“. Т.е. от така формулираното обвинение е видно, че отсъствието на доставката е
аргументирано с твърдение за отсъствие на каквато и да е фактическа
свързваща дейност от страна на „Лотос Ай енд Ай“ в лицето на управителя св.Ф..
От събраните по делото и коментирани по-горе гласни и
писмени доказателства, обвинението в така очертания си първоначален вид не
намери доказателствена подкрепа, т.к безспорно се установи от разпитите на управителите
на фирмите - контрагенти на „Димовойл“ ЕООД, че осъществяването на контактите
между тях е било извършено чрез св.Ф..Следователно, обвинителната теза,
основана на претендираната фиктивност на
фактурите поради липса на осъществени от
фактическа страна „свързващи контакти“ е недоказана.
Относно
доразвития в с.з. друг аспект на обвинението за фактическо
отсъствие на посредничество, поради липсата на такова в самите доставки, съдът намери, че същото от една страна,
по изложените съображения,
принципно е извън обвинението, очертано с обв акт, но
доколкото в обстоятелствената част/ стр втора от обв акт/ е посочено , макар и само
като аргумент за недействителност на фактурите , че не било уточнено „в
какво се изразява „посредничеството“ на
фирма „Лотос Ай енд Ай“ „ то и
според съда следва да бъдат обсъдени
ВСИЧКИ доводи на обвинението, включително и
развитите в съдебно заседание.
Всъщност, затруднението
на прокурора произтича от неустановяването още на д.п. на
естеството на посредническата услуга, което обаче е ползвано от обвинението/ вж стр от втора на
обв акт/ за обосноваване „недействителността“ на договора за посредничество. Последният
е приложен по делото – т VІ от д.п.
и очертава функционалните задължения, за
които двете страни са постигнали съгласие. Доразвитата от обвинението теза за фактическото отсъствие на „посредничество“ се
аргументира от собствения прочит
на разпоредбите на чл. 49-52 от ТЗ и
дадената оценка на съдържанието на действията, които е
следвало да извърши „Лотос Ай енд Ай“ по него, а именно: да осъществява
посредничество при самите доставки :“да работи и за двете страни „ / вж
л.1205 от нохд/ .
Нито от съдържанието на приложения договор, нито
от показанията на св.Ф. и подс.Д., които
са го сключили, нито дори от правната
уредба на чл. 49 -52 от ТЗ би
могло да се изведе заключението, с което
прокурора доразви обвинителната си теза, а именно, че договорът
за посредничество, с оглед валидността му, а от там и с оглед действителността на извършената
услуга, изисква посредничеството да е
осъществено при самите доставки.
Разминаването
в тезата на обвинението за отсъствие на документираната
в двете фактури № 74/ 2009 и 92/2010г „услуга“ и
приетото от съда, посочено по-горе за
нейната действителност , е именно
поради различното разбиране
на съдържанието на въпросната услуга . Всъщност, видно и от
ревизионната преписка и направените в хода на извършваната ревизия
запитвания по насрещните проверки, поставеният въпрос е изисквал отговор за „посредничеството при самите доставки“ . Точно по този начин е бил разбран поставения
въпрос, т.к предоставената от свидетелите информация съставлява
по съдържанието си отговор именно
на него. По идентичен начин/без ясна конкретизация на
съдържанието на услугата, чиято
наличност се цели да бъде установена
/ са били поставени въпросите и в изготвения за разпитите по делегация въпросен лист, респективно и в показанията на
д.п. са депозирани отговори също на въпроса за
наличие на посредничество при самите доставки.
Казаното
категорично се установи от разпита на свидетелите, които в съдебното следствие и при предявяване на
„декларациите“ представени при
насрещните проверки в хода на ревизията,
и при прочитане на показания, давани от тях на д.п., с изключение на две
от фирмите- „Спедстрой“ и „Атмикс“, управителите
на които са декларирали посредничество от „Лотос Ай енд Ай“ още в хода на ревизията, останалите управители
категорично посочиха, че Фирма „Лотос Ай енд Ай не им говори нищо - св. Ц./ л.211 от нохд/ ,
св.И. /л.212 от нохд/ , св.К. / л.770 от нохд/, св.Г.: „Фирма
„Лотос“ не ми е известна“/л.213 от
нохд/ , „..не ми говори нищо името „Лотос Ай енд Ай“ св. Г./ л. 195 от нохд/
, „..не съм чувала за фирма“Лотос Ай енд Ай“
св.П./ л.197 / ,св.Н. /л. 197/, св.С. /л.
214 от нохд/ ,“… за фирма „Лотос Ай енд Ай не съм чувал-„ св.Г. –
л.214 от нохд .В същото време ,
обяснявайки КАК са се
свързали „Д. ойл“ и
посочвайки Д.Ф. като лицето,
което е представило офертата за доставка на цимент разясниха
възникналото „противоречие“, а именно ,
че „Лотос ай енд Ай „ не е била
посредник при осъществяването на самите доставки, в каквато посока са разбрали въпроса, както
при изисканата информация от
насрещната проверка, така и при проведените по делегация разпити в хода
на досъдебното производство. Особено показателни в това отношение са
разпитите на св.К. ,св.М. и св.И., св.С..
При
предявяване на депозирането по ревизията
становище , приложено на л.348 от нохд,
св. К. изрично поясни :„ Вярно е ,че договаряхме с Д. и не сме ползвали посредници при сключването на сделката … говоря вече за последващото осъществяване на самата доставка,
за която работихме с г-н Д. .След разговора с госпожица Ф. започнахме да работим с фирмата като за ..
осъществяването на сделката не сме ползвали посредници“ / св.К. л.
771 от нохд/ Св.Л.М. – управител на „Мусала ЛМ“ЕООД, при предявяване на „обяснителната записка“, представена в хода
на ревизията при насрещната проверка, поясни/ л. 660 от нохд/ , че при
доставките не е ползван посредник,т.к издаването на фактурите е било директно
от „Димовойл“ЕООД . Св. И., потвърди
прочетените му показания, депозирани на д.п. в разпит от 5.07.2010г/ л.227 т 1 от д.п./
и разясни / л. 211
от нохд/ , че е имал предвид
пряко участие в самите доставки и е
посочил отсъствието на „посредник“, защото:„Не установих документация за извършени сделки между „Гримит Бетон“ и „Лотос“ . Св.С. също поясни в с.з.
какво е имала предвид, заявявайки на
д.п. че не е ползвала посредник, а именно -
защото пряко е получавала и
респективно директно е плащана на доставчика :“, защото това разбирам- аз да
съм плащала на Лотос Ай енд Ай , а не на Д. ойл- св.С.
л. 215 от нохд
Очевидно
е разместването и липсата на синхрон в поисканата и получена
информация, породени и от некоректно
поставените въпроси в хода на ревизията, а и от липсата на въпроси, задавани в
тази посока на разпитите, почти без
изключение, извършени по реда на 107 от
НПК, като извършената делегация, ограничена в рамките на въпросния лист, е осуетила възможността
за своевременна реакция на
разследващия, съобразно естеството на депозираните отговори и главно
изясняване действителния смисъл на заявената от свидетелите „липса на
посредничество“, като дори и разпита на св.Ф. – л.21 т VІ от д.п е схематичен и повърхностен . Поставянето на
въпроса за осъществено посредничество в
назначените по д.п. две експертизи е в противоречие с чл.144 от НПК, както се посочи по-горе, поради което и в тази им част двете заключения на в.л. Ч. съдът не ползва по делото. Изпратените от управителите „заявления“ към
експертизата на в.л Н. в същият „смисъл“ на „заявленията“ им по ревизионната
преписка, които вече бяха обсъдени - че не е „ползван посредник“ вж напр л.962
от нохд , освен, че остана неясно
защо са били изпратени, т.к подобна
задача не е била поставяна въобще на в.л. Н./ а би било и абсурдно ,
предвид казаното по-горе за заключенията
на в.л. Ч./ , но с оглед вече
изразеното,изложено по-горе становище на
съда при обсъждане “формалните
противоречия“ относно заявената липса на посредник/ в ревизията и на д.п./ и
за осъществените чрез св.Ф.
контакти с „Димовойл“, е безпредметно да бъдат преповтаряни. Още повече,че
въпросът, извършила ли е св.Ф. услугата,
фактурирана по процесните две фактури категорично
е въпрос по съществото на делото и решаването
му от което и да е вещо лице е извън процесуалната функция на експертното
заключение.
По тези съображения, съдът прие, че не се касае
за противоречие в показанията на свидетелите- собственици и управители на
фирмите контрагенти, което да ги
дискредитира, а от друга страна
фактическото съдържание на договорената услуга не е предложеното /доразвито
в с.з. / от обвинението „посредничество при самите доставките“, поради което и след
като ДОГОВОРЕНАТА и ФАКТУРИРАНА услуга /предмет на двете фактури 74/2009 и 92/2010г е
посредничество за изразено най-общо НАМИРАНЕ на клиенти, за създаване условия за
договаряне на възложителя и
потенциалните съконтрахенти, а от доказателствата по делото е
установено, че по съдържанието си
такава услуга действително е била извършена, то и процесните Ф 74/ 23.12.2009 и Ф 92 / 26.03.2010г не са
недействителни и не съставляват, както е
посочено в обв акт- „документи с невярно съдържание“.Респективно с включването
им в дневника за покупки и с ползването по тях на ДК не е извършено от подс.Д. приспадане на „неследващ се данъчен кредит“
2/ Не може да бъде споделена и
втората доразвита в с.з. обвинителна теза, аргументирана от прокурора с дадената правна харектеристика на сключения
договор и по-конкретно за липсата
на възможност, същия да породи правни последици, т.к дори и да е извършила
някаква дейност, дори и както посочи прокурора – да се приеме ,че св.Ф., като
ф.л. „е участвала в намирането на клиенти“ / л.1205 от нохд/, то така извършената дейност не
съставлява „търговско посредничество“ по
см на ТЗ и договорът, с посоченото в него основание за
сключване – чл.49-52 от ТЗ е „нищожен“,
поради което и фактурираната по него услуга е недействителна, т.е. не е реално извършена и
не би могла да породи
право на приспадане на ДК .
Както се
посочи по-горе, установената по съдържанието си
посредническа услуга, договорена между „Димовойл“ и „Лотос Ай енд Ай изисквала: посредника да намери
пазар - клиенти, които да бъдат
мотивирани да договорят с „Димовойл“ и на които дружеството да
доставя турския цимент, като за
услугата следвало да получи
възнаграждение, формирано на база реално осигурени клиенти и доставени на
същите количества цимент“, като така описаните
задължения покриват изцяло дейността,чието легално определение
дефинирано в чл. 49 ТЗ характеризира престацията на посредника като „съдействие
за сключване на определени търговски сделки“. В Определение
№ 529 от 1.08.2013 г. на ВКС по т. д. № 288/2012 г., II т. о., ТК, изследвайки характеристиките на
посредника, съдът ги систематизира по следния начин : „.. в
задълженията му се включва намирането на клиенти на предложителя,
предоставяне на информация относно пазарните условия и всякакво съдействие,
което страните са договорили, която дейност се финализира със сключването
на конкретната сделка между възложителя и клиента, с който го е свързал
посредника. За разлика от търговския
представител, посредникът не участвува пряко в сключването на сделката“. В контекста на казаното става ясно, че не може да
бъде споделена дадената от обвинението
правна оценка на дейността на св.Ф. обективирана в предлаганата от името на „Димовойл „ оферта. Изпълнението на задачите по договора,така както са й били
възложени , не я прави „ търговски
представител“, както счита прокурора и в
каквато посока аргументира тезата си за
доказаност на обвинението за липса на „търговско посредничество“ . С оглед и предмета на делото, което е
наказателно, а не търговско или гражданско, в очертаните в чл.102 от НПК обстоятелства, включени в предмета на
доказване не е действителността на
сключения договор, а реалността на извършената услуга, предмет на ползваните
за данъчни цели от „Димовойл“ ЕООД две фактури - 74/2009 и 92/2010г, поради което
и е без значение дали сключеният договор е бил
изряден от формална гледна точка ,дали и как е трябвало да бъде оформена
уговорката между „Д. ойл „ и Д.Ф. – с физическото лице или с дружеството „Лотос
ай енд Ай“ дали е трябвало да бъде
договор за търговско представителство, а не за търговско посредничество, или
друг договор по ЗЗД . Същественото по
делото е установената от доказателствената съвкупност реалност на услугата /посредничество/, така както е
била уговорена, поради което и фактурирането й
няма за последица, както се твърди в обв акт, създаването на документи с невярно съдържание.
3/ Фактурите не са недействителни и от
гледна точка реалността на отразения в тях обем на
посредническата услуга.
Доколкото стойността
на фактурите е била определена на база договорено възнаграждение за тон
цимент, доставен на осигурен клиент , то и действителността на
доставките от значение за преценка верността на съдържанието на двете фактури. Съдът
прие, че доставките са били напълно реални и това е безспорно установено по делото, както от показанията на
разпитаните управители и собственици, така и от обективните писмени доказателства: 1/от ДК“Домостроене“АД Бургас, до 31.12.2009г получили - 4996.42т,/л.345 от нохд, л. 970- 974
от нохд и 2221.19 т до 30.03.2010г. По съставените уточнителни протоколи
/ л.36 от т VІ от д.п. и л. 141 от нохд/ общото количество е 7135.42 т ; 2/ За“ Ата 61“ ЕООД общото количество цимент по справката към
ревизионната преписка е 800.86т/ л. 344 от нохд/, а по уточнителни
протоколи количества са 133.44 т
за 2009/ л. 37 т VІ от д.п./ и 2 263.
34т за 2010г / л.142/, т.е. общо по
уточнителните протоколи - 2396.78тона. Въпреки изявленията на св.Н.
/л.198 от нохд/, за нуждите на възложената експертиза от в.л.Н. подробни счетоводни справки за доставките към „АТА 61“ не са били представени 3 /за КОЕМ
ООД - доставения от
октомври 2009 г до края на март 2010г, цимент възлиза на 761.31т /за 2009/
и 546.41т/за 2010г/, по извлечението
към експертизата -/ л. 1052 -1053 от нохд/ и справката, представена към
ревизионната преписка/ л.348 от нохд/,или общо 1307.72лв, 4 /
За ЕМУ „АД В.Търново – доставения за 2009г цимент е 1468.07т /л.953-956 от
нохд/, а за 2010г - 251.82т / л. 952 от нохд/,
или общо 1719.89т. 5/
за „Мартекс“ ООД Свищов - доставките
започнали още през м юни 2009/ вж л. 950
от нохд/ и продължили до края на м март 2010г/ 949 от
нохд/, като за целия период били доставени 1157.07т 6/ на „ Инком ПВ“ООД от м юли 2009г
до края на 2009 били доставени 1914.33т / л.930 -931 от нохд/ 7/на
РДП „София“ ЕООД, били извършвани
доставки и през 2009 и 2010г/ л. 241 –л..248 от т І от д.п./, но в изисканата ревизионна преписка липсва точна
справка за доставения цимент/вж л.246 от
нохд/ ,като въпреки изявленията
на св.Р. / л.212 от нохд/ не е
представена такава и за нуждите на
съд.счетоводната експертиза. Данните за
количеството на доставения от „Димовойл „ на РДП София цимент се установява само от общо посоченото от св.Р. ,че „количеството на
закупения цимент е възможно да е
било около 1500т / т.к в приложения
на л. 44 от т VІ от д.п./ уточнителен
протокол е посочено 1569.27 т за 2009г/
…. Но заяви,че доставки е имало и през 2010г
и че 1500т „даже
ми се струва,че е малко …“ / л.212 от нохд/
8/за „Мусала„ ЛМ ЕООД, доставките започнали през 2009 и продължили до средата на м март 2010г .Общото количество / по приложените по
т.V от д.п./ фактури, които са само за 2010г възлиза на 1442.97тона. Доставки са
били извършвани и през 2009г, видно от „обяснителната записка“ по ревизията / л.362 от нохд/, но счетоводни извлечения ,въпреки че са били
изискани за нуждите на съд счетоводната експертиза, не са били представени на в.л.Н. ;
9/ за „Спедстрой „ ЕООД гр.Варна, доставките продължили от
октомври 2009г до 25.03.2010г , като за 2009г били доставени 1327.090т
а за 2010г – 669.220т / л. 366-л 367 от нохд/ или общо : 1996.31т ; 10 / за „Атмикс „ООД гр.Варна в продължение на няколко
месеца , от „Димовойл „ЕООД редовно им доставяли цимент, като в крайна сметка до края на м март 2010г
закупили общо 3181.55т./ л. 370
от нохд и л. 1065-1069 от нохд/.
11/ за „Гримит бетон“ ООД , доставения в рамките на около година - от 30.03.2009г /л.
л.969 от нохд/ до 17.03.2010г / л.1050 от нохд/ цимент възлиза
общо на 1873.25 т , съответно : 1147.01т за 2009 и 726.24т за 2010г /вж
и таблицата в заключението на в.л.Н. към отговора на втори въпрос / 12/ за „Н. ***, счетоводни
извлечения по делото липсват, като
въпреки изисканото от ТД на НАП приложение
№ 50 , касателно счетоводни
материали по доставките на цимент от „ Димовойл“ към „Н. ООД“, към делото е постъпило самото
искане / л. 378 от нохд/, не и
и представените към него
документи. Такива не са били изпратени и във връзка с извършената съд
счетоводна експертиза от в.л.Н.,/ като самата св.С. поясни, че към датата на с.з.- фирмата й не е била
работеща и и е била обявена в
несъстоятелност/л. 215 от нохд /, поради което и количеството и периода на
доставката е установено само от гласните доказателства, събрани чрез разпита и –„
ние купувахме цимент 2009 и част от 2010г „ и че е „възможно“ и количеството да е „ над
1200 т „ . на св.С. / л. 214-215 от нохд/ .По приложените по делото
два уточнителни протокола – л. 52 от т
VІ от д.п. и л.156
от нохд общото доставено
количество е 1260.75т 13/за „Бетон комплекс“ ЕООД, за периода на доставките –
април 2009 до края на м март 2010г общото
количество на доставения цимент възлиза
на 5429.60т / л.1140-1144 от нохд/ .
Извършената
съд счетоводна експертиза е установила
несъотвествия както от чисто
математическо естество при формиране
на фактурираната стойност на услугата,
така и между отразените в уточнителните протоколи
количества доставен цимент и реално доставения
на клиентите
Тези
несъотвествия обаче, според съда , не
обосновават умисъл за невярно фактуриране, респективно за умишлено ползване
на неверни данни / в смисъл на
завишаване стойността на услугата/ , с цел приспадане на неследващ се данъчен
кредит.
1/ по отношение математическите несъотвествия:
както е отразено и в експертизата на в.л. Ч., и в изготвеното от в.л. Н. заключение, в издадената от Лотос ай енд Ай фактура
– № 74/21.12.2009г/ л.94 т ІІІ от
д.п./ с предмет „комисионна съгласно
договор“ отразеното количество
е 36 395.43т., което, съпоставено с общия размер на отразените в
първите уточнителни протоколи количества
на доставения цимент- 33 347
27 т., чисто аритметично е в повече с
2958.156т. По делото се установи,
че размера на доставения цимент/до края на 2009г/ е бил уточнен чрез справка от св.В., която поясни,че
е направила извлечение, което по факса
изпратила на подс.Д. и „след това г-н Д. донесе фактура и видях, че моята справка е на гърба на тази фактура“/ л.663 т ІІ от нохд/,поради
което и как точно е извършено изчислението
не би могло да се вмени в тежест на подсъдимия Д.. Съпоставено с
установеното безспорно по делото, различие в данните, представени от
самите клиенти, установяващи за не малка част от тях закупено в повече от отразеното в протоколите количество/, за
което съдът ще изложи мотиви по-долу/ ,
отразената в експертизата математическа
разлика, получава и фактическо обяснение
. При фактурирането на доставките по втората
група протоколи, аритметичното
действие също не е било изрядно, като
сбора от тонажа по протоколите- 15 564.63 / посочено и в
експертизата – задача втора/ умножено по 9лв
има за краен резултат с 81лв
повече от посоченото в самата фактура –
92/23.03.2010г – не 140 000 / вж л.97 т ІІІ от д.п./, а 140 081лв .
Резултатът от погрешното пресмятане е по-малък
с 16лв размер на ползвания от „Димовойл“
ЕООД данъчен кредит, т.к при правилно
извършване на аритметичното действие- 28 016.20лв е ДДС, за разлика от посоченото в процесната
фактура – 28 000лв . Погрешното
пресмятане, от което размера на
ползвания ДК се явява е в ущърб на „ „Димовойл“, макар и косвено подкрепя
тезата на подс.Д. за направените уточнения и извършени до последно договаряния
какво наистина да бъде заплатено
на „Лотос Ай енд Ай, респективно ,че не касае за „про форма“ издаване на процесните фактури.
2/ по
отношение несъответствията на данните от клиентите и вписаните в уточнителните протоколи
количества : Съдът прие, че
констатираните разминавания не са от естество да поставят под
съмнение реалността на отразените
в двете фактури „услуга“, защото от една страна самите фирми не са били напълно коректни при
представяне на счетоводната документация
на д.п и в съдебното следствие / вж например
официалната справка по ревизията от “ Инком ПВ“ООД , в която е вписан 1884.33т цимент/ л.359-360/, докато, същата фирма, в
друго официално счетоводно извлечение, представено към експертизата сочи
1914.33т / л.931 от нохд/ , а от
друга , защото изводът, който се
налага, е че като цяло
реално доставеното количество цимент на
клиентите на „Димовойл“ ЕООД е в повече от отразеното в уточнителните протоколи, поради което и
не става въпрос за невярност на фактурите от гледна точка надфактуриране .
Установено е
по делото, че от една страна доставки са
били извършвани и след датата на издаване на фактурата
21.12.2009г - до края на 2009г : „Домостроене“- съгласно справката / л.345 от нохд/ и извлечението / л. 972 от нохд/ , „Титан
комерс 77 – извлечението от л. 940,л 941 от нохд, „Коем“ ООД / вж л. 1052 от
нохд/, „Бетон комплекс“ ООД/ вж л.
1143 от нохд/, а от друга страна
реалните доставки са били в повече
от посочените в уточнителните протоколи
за шест от фирмите за 2009 и за три от
фирмите за 2010г : - ДК“Домостроене“ - 4611.42 т. по уточнителния протокол за 2009г/ л.36 т VІ/ от
д п. / и 4996.62 т. по справката
/ л.345 от нохд/ и извлечението,
представено към експертизата на в.л.Н. / л.972
от нохд/ ; 2/“Коем“ ООД - 733.16 т. по уточнителния протокол за 2009г/ 38 от
т.VІ от д.п./ и 761.31 т. по
данните към ревизионната преписка/ л. 348 от нохд/
и справката към експертизата. /
л.1052 т ІІІ от нохд/ ; 3/ „Инком ПВ „ООД – 1884.33 т по уточнителния протокол за 2009г / л.43 т VІ/ и 1914.33т.
по справката към експертизата /л.930-931 от т.ІІІ от нохд/; 4/Бетон
комплекс“ЕООД - 4260.14т. по уточнителния
протокол /л.49 от т.VІ/ и 4398.22 т / по справката към
експертизата л.1140-1144 тІІІ нохд/ ;
5/“Титан комерс 77“ООД – 3662.02т. по уточнителния протокол / л.50 от т.VІ от д.п./ и 3851.84т. по справката / л.933 от нохд/ и извлеченията,представени към експертизата/
л.935-943 от нохд/ ; 6/“Терра Енержи „ЕООД - 1281.44т по уточнителния протокол/
л.51 т VІ от д.п./ и 1477,22 т.
по извлеченията и копия от приложени
фактури към експертизата/ л. 1074-1137
от нохд/ и за 2010г :1/ за „Коем“
ООД - по протоколите е посочено количество от 520,76т
/л.143 от нохд/ , а по справката към
ревиз. преписка / л.348 от нохд/ и
справката към експертизата/
л.1053 от нохд/ е 546.41 т. ; 2/
за“ ЕМУ „АД също се
констатират различия в тонажа- като по
уточнителния протокол е 224.180 т /л.145 от нохд/ , а по справката към експертизата е 251.82т / л. 952 от нохд/; 3/Мартекс ООД е получило по
уточнителния протокол / л.146 от нохд/ - 194.330 т., докато доставеното количество цимент, по справката
към експертизата е значително повече - 300.76тона
/ л.949 от нохд/ .
Установено е
по делото и че част от
количествата по протоколите и реално доставените почти изцяло съвпадат : За „ЕМУ
АД „ В.Търново - по уточнителния
протокол за 2009/ л. 40 от VІ д.п./ количеството цимент е 1467.62т
, а по представеното извлечение/
л.953-956 от нохд/ количеството е 1468.07т.
2.Мартекс
ООД - по уточнителния протокол за 2009г / л.41 от т.VІ от д.п./ е
получило 856.310т и същото количество – 856.310т е отразено
в представеното извлечение към експертизата /л.950 от нохд/ . 3. За “Спедстрой“ ЕООД - количествата отразени в уточнителните протоколи и
за 2009 – 1327.09. т / л. 46 от т VІ от д.п./
и за 2010 г – 669.22т/ л.149
от нохд/ - общо 1996.31т, напълно съвпадат с данните по извлеченията, представени
към експертизата – за 2009г – 1327.09
и за 2010г- 669.22т - общо 1996.31т. / л. 963 от нохд/ ; 4/ идентично е положението и с фирма“Атмикс“ ЕООД, при която количествата
по протоколите и тези, посочени в извлеченията също напълно съвпадат / л.47 от
т.VІ от д.п./ - 2985.87т – за 2009г
и 195
.68 т. за 2010г / л.150 от нохд/ и
отразените в представените към експертизата извлечения л.1065-1069 от нохд/ вж и таблица към заключението л 1154
от нохд/ ; 5/ С незначителна разлика от няколко килограма, при
това отново в полза на реално доставеното
количество цимент, за сметка на
по-малко отразено в уточнителния
протокол и то само за 2009г е положението с фирма „Гримит бетон „ООД, докато за
2010г количествата напълно съвпадат;
Само по отношение на една фирма е установено, че количествата,
отразени в протоколите са в повече от
посочените в изисканите справки – фирма„Радита
ООД„/ л.1154 от нохд/. При анализа на писмените доказателства по делото обаче се налага извода, че по начало съществува обективно различие в
самите данни, предоставени от „Радита“ОДД при извършената насрещна проверка в
хода на ревизията, вероятно поради
некоректно поставени искания, т.к видно е/ л.356 от нохд/ , че посоченото
количество от 170.350т е доставеното
само за периода 18.02.2010г
до 31.03.2010г, а не от началото на 2010г, като м януари е бил изключен от справката. Подобно
несъотвествие се забелязва и в данните,
предоставени и от други фирми,които също не са били достатъчно прецизни в представянето на точната счетоводната
информация за действителния тонаж на получения цимент/ без
значение дали това се дължи на некоректно
поиската информация, или на небрежност при изготвяне на счетоводните извлечения/ .Така ,
освен за фирма „Радита „ за която както се посочи, в справка по
ревизионната преписка за 2010г – полученият
цимент е бил 170.350т / л.356 от
нохд/, докато в извлечението към експертизата / л. 947 от нохд/, е отразено 307.400т.,по същият начин
стои въпроса и с фирма “ИнкомПВ“ООД, която, при насрещна проверка в хода на ревизията е посочила
в справката за 2009г количество
от 1884.33 т / вж л.360 от нохд/,
докато в извлечение към експертизата са представени други данни - 1914.33т
/л.931 от нохд/.Идентично е
положението и с фирма „Мартекс“ ООД
:
В обяснителна записка,
представена по искане от ТД
на НАП /
л.11 от т ІІ от д.п./ са декларирали,че полученото количество цимент от Димовойл е 830.59т за 2009г и 246.22т за 2010г, като декларирания период за доставка през
2010г също не е изцяло за първите три
месеца на 2010г, а от 18.02. 2010г до 31.03.2010г. След като , видно от извлечението –/ л.949 от нохд / доставки са
правени и през м януари 2010, очевидно
информацията, приложена към
ревизонната преписка не е коректна и не е отразявала действителния тонаж на доставения от „Димовойл“ЕООД цимент. Това се потвърждава
и факта, че същата фирма“Мартекс“ООД декларира в извлеченията към експертизата, съставляващи отново
официално представени счетоводни
данни, различни количествата и за 2009 и за 2010г : съответно
856.31 за 2009/ л. 950 от нохд/ и 300.76 т за 2010г/л.949 от нохд/. По идентичен начин стои въпроса и с фирма „Терра Енерджи“ ЕООД , от която в обяснителна записка по насрещната
проверка в хода на ревизията е отразено : 1477.220т
за 2009 и 430.820т за 2010г / л.377 от
нохд/, доставен цимент, докато в счетоводните извлечения, представени по
експертизата е отразено различно /макар и с малко/ количество на доставения цимент за 2010г
: 438.82т /л.1074 и л.1137 от нохд – вж и таблица към
втори въпрос по заключението на в л. /
С оглед изложеното по-горе се налагат две фактически заключения : 1/ извършените
на клиентите доставки от цимент са били
напълно реални и 2/ количествата, които
са получили фирмите от една страна
не са били изяснени детайлно в
етапа на д.п. , а в хода на съдебното следствие /с оглед и изтеклото време/ проведените разпити на управителите
и представените за
експертизата счетоводни извлечения, не позволяват
с абсолютна точност да се установи какво е количество цимент, което е било
доставено. Сравнителните анализи, както се посочи
по-горе, съдът намери за наложителни, доколкото
стойността на издадените фактури за „услугата“ е формирана на база реално
доставен на клиентите цимент, поради което
и с оглед записаното в обв акт отсъствие на
яснота по въпроса в какво се е изразило „посредничеството“, но от друга страна
очертаното в диспозитива инкриминирано
поведение на подс.Д. изразено в ползване на документи с „невярно съдържание“, то и констатираните несъотвествия на
отразеното в протоколите количество с реално доставеното, несъмнено налагат тяхното
обсъждане, именно в аспекта на отговорността
на подс.Д., за ползване на документи с невярно/ в смисъл на
„надфактуриран“ цимент /съдържание .
По
изложените съображения , така
констатираните несъотвествия , според съда не са от естество да обосноват извод
за умишлено фактуриране на невярно
отразено количество цимент, респективно невярност на процесните две фактури- 74 и 92 , не само от от гледна точка на действителност на
отразената в тях услуга, но и гледна точка на
съответствие на фактурираната стойност с реално договореното и изпълнено
между двете дружества .
4/ процесните две фактури 74/2009 и 92/2010г ,
не са недействителни на следващо място и от гледна точка на твърдяната “неоправданост“
на такава дейност и от
тук - „привидност“ на
извършено по тях плащане/ макар, че както се посочи по-горе плащането не е условие от данъчно правна гледна точка, за реалност на „данъчното
събитие“, когато, както е в случая то е
в хипотезата на доставка , а не
на“авансово плащане“
При установените от показанията на
разпитаните свидетели действия на св.Ф. и
реализираното , вследствие на
действията й, договаряне с „Димовойл“ ЕООД, очевидно е че от една
страна личните разговори, проведени
в базите на дружествата, които са
разположени в цялата страна са изисквали
именно осъществяване на пътуване, за
което подс.Д. е бил здравословно
възпрепятстван, а от друга страна личното представяне на офертата очевидно е бил
и удачния начин за създаване на условия за договоряне. Показателни в това
отношение са установените от разпитите на на св.В. обстоятелства за
първоначалната“скептичност“ към
предлагания от „Димовойл“ цимент, с оглед произхода на суровината : .. защото турския цимент имаше не толкова добра слава тогава .Имахме
известни резерви в началото.В тази връзка,
при среща с нея тя ми предостави достатъчно данни за да бъдем ние уверени,че качеството на цимента е добро… „ св.В. л. 208 от
нохд, а действителната конкурентност на предлагания цимент е установена както от
съпоставката с цените, по
извършената съд счетоводна експертиза от
в.л.Н. , така и от показанията на
самите управители на фирми, клиенти по доставката- „Тя дойде при нас, с нея разговаряхме .Тя каза,че има възможност да
работим с фирмата на г-н Д., да ползваме такъв продукт .Тогава имаше
конкуренция,нашите доставчици-българските бяха по-скъпи „ св. И. / л.
211 от нохд/ ,както и св.К.П. / л. 197 от нохд/ .
„
Нерентабилността“ на подобно вложение,
т.е. една явна несъответност на свършеното
и платеното по принцип би имало косвено
отношение към преценката за реалността на извършената услуга.В случая обаче, от
гласните и писмени доказателства не е
установена „явна несъответност“, т.к се изясни по делото, че от една страна
клиентите са били /и са/ реално функциониращи фирми , разположени на
територията на цялата страна – Велико Търново, Свищов, Варна,Бургас,София,
Силистра и пр , а от друга че именно в резултат на създадените чрез св.Ф.
контакти, били осигурени фирми, на които
дружеството извършило не единични, а
регулярни доставки на цимент, т.е. действително “ е успяло да „стане играч на
пазара“ /св.В. л.662 от нохд/, т.к именно с тази цел е била изследвана и
рентабилността на евентуалното наемане на посредник . След като
фирмите , видно и от разпитите
на управителите им, са имали бази на територията на цялата страна, където
са били и водени разговорите,
действително св Ф. е пътувала и е представяла, очевидно успешно, офертата на
„Димовойл“ . Поради, което и тезата на
прокурора за невярност на двете фактури, изведена от изтъкнатата от обвинението нерентабилност на
договорената между двете дружества
услуга не намира доказателствена опора , поради което и
не би могла да послужи, дори и косвено, за
твърдяната невярност на
отразената в двете процесни фактури 74 и 92 посредническа услуга . Как точно
св.Ф. е успяла да убеди
клиентите, дали естеството на свършената
работа, с оглед отделеното време е било адекватно на платеното й възнаграждение или е било напълно
незаслужено, както изтъкна прокурора в разпита на подс.Д. : „ това което описвате като
телефонни разговори и пътуване до
определени фирми вие сте заплатили
650 000лв на Ф. ?!„ / л.176 от нохд /, дали е могъл да го свърши някой друг от
дружеството „Д. ойл“ са въпроси, които от една страна са ирелевантни към очертания с
обв акт предмет на доказване, а от друга, събраните доказателства/вкл и установените по
делото доставки и на други фирми/вж фактури л. 900
, л. 902 ,л. 903 от нохд/, не опровергават, а подкрепят обясненията на подс.Д. за рентабилността на
това вложение, „Впоследствие,започнаха да се обаждат
и други ,като виждат, че някой от града купува, а щом купува,значи е
сериозен бизнесмен и другите започват да
купуват .И по този начин фактически
събрах 104 фирми … л. 174 от нохд „
5/ Не могат да бъдат споделени на последно място и аргументите на прокурора за привидност на услугите по процесните две фактури 74 и 92, изведени от предложеното значение на
установеното теглене на плащанията по тях, в деня, в който са постъпвали. Действително, от доказателствата по делото е
установено,че сумите са били теглени незабавно от св.Ф., дори с цената на наказателна такса /въпрос шести от експертното заключение
на в.л. Н./ . Даденото обаче от обвинението значение на това обстоятелство, като доказващо безспорно „фиктивност“ на плащането , а от там и на фактурираната услуга- че причината
за това е сумите да се върнат обратно в
„Димовойл“, не може да бъде споделено, защото не е подкрепено с нито едно доказателство и почива само на предположение.
Заключенията
в изготвения РА относно „нералността“ на
обективираната в двете фактури 74/2009 и 92/2010г доставка, от своя страна също не могат да послужат на обвинителната теза за безспорното
й доказване, т.к съгласно ТР 1/2009г на
ОСНК, РА не се ползва с презумтивна
доказателствена сила. Разпоредбата на чл.303 ал.2 от НПК изисква доказаност на
обвинението по несъмнен и категоричен начин, осъществено по реда, със способите
и средствата , предвидени в НПК. Отчитайки спецификата в ползвания набор от доказателствени
средства в ДОПК и в НПК и конкретно допустимото за формиране на изводи в данъчното производство
„предположение“ , върху което именно / вж стр 4
от т ІІІ и л.43-45 от т ІІІ от
д.п./ са основани констатациите за „нереалност“ на услугата ,
доколкото е посочено,че „не са
представени абсолютно никакви
доказателства от страна на ЕООД“Лотос Ай енд Ай „ за извършване на услуга „ / л. 43 т ІІІ д.п./ , то и в
този смисъл , РА не е от естество да опровергае направените
по-горе фактически изводи, формирани върху
установени с предвидени в НПК доказателствени средства, между които не
попада ползваното от данъчните органи „предположение “
Що се отнася до констатираното в РА , че „ по отношение посочените клиенти по този договор е установено категорично , че не са ползвали
посредник при направените сделки с „Димовойл“ за закупен цимент „ / л.4 от т ІІІ от д.п./ ,
освен казаното по-горе във връзка с
естеството на извършената
„посредническа услуга“, но и от
приложения Ревизионен Доклад е видно, че тези констатации не отразяват коректно
резултатите от извършените насрещни
проверки, доколкото още в хода на ревизията две от фирмите са декларирали посредничество на „Лотос Ай енд Ай / вж л. 43
стр втора от д.п./ .Обстоятелството, че
РА не е бил обжалван и е влязъл в сила,
също не обуславя задължителност на констатациите му, т.к за нуждите на наказателното производство,
както се посочи, РА не се ползва с презумптивна
доказаталствена сила.
Ето защо
съдът прие за недоказано обвинението
касаещо фактури 74/21.12.2009г и 92/26.03.2010г. Събраните доказателства
установяват реалност на отразените във фактурата доставки - посредническата услуга е била извършена, т.е. данъчното събитие е
настъпило и след като по тези две
фактури, издадени от регистрирано по ЗДДС
дружество/ вж данните от НАП л. 285 от нохд/ , „ Димовойл“ ЕООД се
е явило „получател на облагаема доставка“, то и
приспаднатия по тях данъчен
кредит не е бил „неследващ се“ . Данъкът е бил начислен от
доставчика Лотос Ай енд Ай по реда на
чл.86 от ЗДДС/ както се посочи по-горе -
фактурите са включени в дневника за продажби и данъка е отразен в подадените за съответните данъчни периоди СД/, респективно условията
за ползването на ДК , съгласно
чл.68 от с.з. са били налице .
3/ Последната фактура, предмет на обвинението, срещу
подс.Д. е издадена също от „Лотос Ай енд АЙ“ - № 80/5.02.2010г, с предмет продажба на машини и съоръжения. Реалността
на тази доставка съдът намери за
установена от показанията на св.Ф. и
обясненията на подс.Д. ,които прие за
достоверни като кореспондиращи с другите
събрани по делото гласни и писмени доказателства : договор за покупко –продажба,
складова разписка и показанията на св.А.А.. Последният не е бил разпитван на
д.п. и макар и принципно заинтересован, доколкото е бил на работа в дружеството
„Димовойл“ ЕООД, само това обстоятелство не е достатъчно да го дискредитира
като свидетел. След като показанията му, депозирани в съдебното следствие не са
вътрешно противоречиви , нито с
логически дефицит, а обратно – последователни са и свидетелят убедително отговори на всички поставени
въпроси, то и показанията му съдът намери за обективни , поради което и ги ползва като пряк
източник , установяващ реалността на закупуването на въпросните машини и съоръжения.
Тезата на представителя на обвинението, че продажбата
е фиктивна, т.к „Лотос Ай енд Ай“ не би
могла да продаде машини, с които не разполага, което заключение от своя страна
е изведено от твърдяната липса на
складови помещения, в които въпросните машини да бъдат съхранявани , е базирана на предположение, защото липсват и
не са представени от обвинението
доказателства в тази посока. А съгласно чл. 103 от НПК върху прокурора лежи тежестта да докаже обвинението – включително и факта , че „Лотос Ай енд Ай“ няма складове, след като се
черпят аргументи за фиктивност на продажбата именно от твърдението, че не разполагала с такива. При това тук не става
въпрос за доказване на отрицателни факти, а за
положително доказване на обективна невъзможност за извършване
на продажба и в НПК е наличен
значим ресурс от доказателствени средства и способи за изясняване на дължимите
обстоятелства. Неизясняването им обаче не би могло да се вмени в тежест на подсъдимия Д. , защото е в противоречие с
чл.103 от НПК, поради което и съдът не възприема за основателен аргумента за фиктивност на
продажбата, изведен от твърдяната липса на складови помещения, в които
продавача да ги е съхранявал .
Не могат да
бъдат споделени, т.к отново са базирани на предположение, доводите на
обвинението, че св.Ф. не би могла да продаде
строителните материали, защото „не ги притежава ,т.к лицето от което сочи, че ги е купила, не ги е
продавало“, като така направените изводи
са изведени от неотразяването в дневника за продажби от Фирма „Валенсиана“ на
извършената им по-рано продажба
на „Лотос Ай енд Ай“ След като дори ако
самата процесна фактура за
продажба , издадена от „Лотос Ай енд Ай“ и ползвана от „Димовойл“ЕООД не беше вписана в дневника за продажби на „Лотос Ай енд Ай“, това би било само
косвено относимо към
реалността на сделката, но в
никакъв случай не би било достатъчно за доказване на нейната недействителност,
то още по-малко отсъствието
на такова отразяване в дневниците
на „Валенсиана“ би имало търсеното от обвинението значение. Вж
в този смисъл Решение № 427/2011г на ВКС
по н.д.№421/2010г на Трето н.о. : „ В случая прокурора не е отчел,че
неотразяването на сделките в дневниците за продажби на доставчика е възможно
да се дължи на множество и различни причини , и теоретично само една
от тях е приета от държавното обвинение, а именно, че такива сделки изобщо не са били сключвани…“. Дали машините, на следващо място, са били
необходими на дружеството „Димовойл“ЕООД ,
дали са ползвани реално и къде са в момента е извън предмета на
доказване, в обема на който е само реалността
на фактурираната продажба. Отделен е въпроса, че обвинителната теза не би могла да черпи
доводи от неизясненото в момента местоположение на въпросните машини и
дали въобще са налични към днешна дата , защото подобен подход отново би бил в противоречие с очертаните в чл.103 от НПК принципни положения за тежестта на
доказване. Тезата на обвинението за невярност на процесната фактура, изведено
от аргументите,че дружеството „Димовойл „ЕООД не е закупило тези машини, защото „кой
нормален търговец ще отиде да купи от
София скеле и бетонобъркачка, които са много обемисти и много тежки, за да ги докара в Търговище ,при
положение,че изобщо не му трябват“/вж л. 1206 от нохд/, също не може да
послужи като достатъчна доказателствена основа за да се приеме за доказано по
несъмнен начин обвинението за нереалност на отразената във фактурата доставка,защото
е базирана на предположение и не кореспондира с установено по делото. След
като са събрани преки доказателства за съществуването на машините и
съоръженията и тяхната реална доставка в базата на Димовойл, установени чрез
разпита на св.А., св. Ф. и от обясненията на подс.Д., кореспондиращи с писмените такива - складова
разписка, договор за покупко продажба, банкови
извлечения за заплащането на тези активи, съдът прие, че в своята съвкупност гласните
и писмените доказателства, събрани във връзка с продажбата на въпросните машини
и съоръжения , установяват обективност на отразената в процесната фактура №
80/5.02.2010г доставка. След като продажбата
на тези активи е фактурирана от „Лотос
Ай енд Ай“ , платени са от „Димовойл“ ЕООД, фактурата е била включена в дневника
за продажби и начисленото по нея ДДС
отразено в подадената справка декларация, то и за получателя по тази облагаема доставка условията по чл.68
от ЗДДС са били налице Респективно, като е ползвал тази фактура - № 80 / 5.02.2010г , включвайки
я в дневника за покупки и приспадайки ДК по нея
в подадената СД за данъчен
период м февруари 2010г, подс.Д. не
е придпаднал „неследващ се данъчен
кредит.“
Следователно, четирите
процесни фактури включени в
обвинението на подс.Д. отразяват действително
осъществени доставки, поради което и
обвинението, че чрез тях е приспаднат неправомерно, в нарушение на чл.68 ал.1 ЗДДС,
данъчен кредит,е недоказано. Ето защо съдът намери подс.Д. за невиновен и го
оправда по обвинението му за извършено от него
престъпление по чл.255 ал.3 във връзка с ал.1 т 2, т.6 и 7 във
връзка с чл.26 ал.1 от НК .
С оглед
установената обективна несъставомерност на поведението на подс.Д. към признаците на визирания в чл.255 ал.3 във вр с ал.1 т 2 , 6
и 7 от НК престъпен състав, безпредметно е
обсъждането на елементите от
субективния състав. Само следва да се посочи, че принципно – отговорност за
вярно деклариране пред органите по приходите на резултата от извършената търговска дейност от д.з.л. за данъчните цели
по чл.125 от ЗДДС, носи лицето,
представлявало съответното д.з.л. към момента, към който тази дейност е
извършена, а не към момента, към който същата се декларира, т.к чл.255 ал. 1 от НК не инкриминира простото „подаване“, а инкриминира избягване установяване и плащане на данъчни задължения,
като потвърди неистина в подадена декларация, като отговорността да заяви верни факти, респективно
отговорността при невярното им заявяваване /без значение как
точно или от кого точно е подадена СД/ ,
когато е с установената съставомерна по
чл.255 от НК цел, носи
лицето, което по закон /или регистрация/ е представлявало или управлявало
съответното данъчно задължено лице. В
този смисъл и направеното от прокурора изменение на обвинението, с разширяване
на периода до 15.04.2010г /доколкото изискването да е била подадена съответната
СД е задължителен елемент от обективния
състав на чл.255 от НК/ е допустимо, поради което и съдът го прие, но по изложените
по-горе съобръжения, обвинението, вкл и с
изменението, допуснато по реда на
чл.287 от НПК, предявено срещу подс.Д.
съдът намери за недоказано, т.к от събраните доказателства НЕ СЕ
УСТАНОВИ подс.Д. да е извършил престъплението, за
което е бил привлечен да отговаря .
С оглед
на така направените правни изводи, като установи, че подсъдимият Д. не е извършил виновно деянието, за което е бил обвинен, то и не са налице основанията за ангажиране отговорността му чл.45 от ЗЗД. Поради това и
съдът отхвърли предявения от М-ра на финансите, като представляващ
държавата, гр иск на деликтно основание, срещу подс. Д. за сумата от 128 270.80лв
, като неоснователен .
Фактът, че влезлия в сила РА, сам по себе си съставлява отделно изпълнително основание по чл.209 от ДОПК срещу
ю.л. “Димовойл“, не е обстоятелство, относимо към преценката за основателността на
предявения в наказателното производство гр иск на деликтно основание срещу ф.л.
– подс.Д. ,т.к преценката за неговата основателност се определя само
въз основа на решението на съда по въпросите визирани в
чл.301 ал.1 т 1 от НПК.Иначе казано,
при установеното от съда отсъствие
на виновно извършено от подс.Д. данъчно
престъпление, то и не са налице
основания за ангажиране на гражданската му отговорност за непозволено
увреждане, вследствие на това данъчно престъпление.
С оглед признаването
на подс.Д. за невинен, същият не дължи разноски за направените такива в
настоящото наказателно производство.
Не така стои въпросът с фактура № 2 / 13.04.2010г, издадена от „Хераклес“
ЕООД и ползвана за приспадане на ДК за
данъчен период м април 2010г , поради което съдът прие обвинението по втория пункт в обв акт за
доказано .
ІІ.по обвинението на
подс.К.А.:
От доказателствата
по делото се установи по несъмнен и категоричен начин : 1/ че процесната фактура
№ 2/13.04.2010г е документ с
невярно съдържание , 2/ която е била ползвана при представяне на информация пред органите по приходите и по този начин е била 3/ потвърдена неистина
в подадена декларация, дължима по
закон- по чл.125 от ЗДДС и 4/ това е
извършено с цел осуетяване установяване и плащане на реално дължими данъчни задължения по ЗДДС, което е било постигнато чрез неправомерно
приспадане на неследващ се ДК по нея в
размер на 213 000лв..
1.Процесната фактура категорично НЕ ОТРАЗЯВА
реално настъпило данъчно събитие – „авансово
плащане по договор за доставка на горива „ както е формулирано основанието за издаване/ л. 93 т ІІІ от д.п./. Нито един
от предхождащите и съпътстващи издаването на фактурата документи
не отговаря на действителността, а събраните по делото доказателства
очертават добре синхронизирана схема, включваща фирмите „Хераклес“ „Лотос Ай енд Ай“ и „Димовойл „ЕООД
На първо място,
предметът на самата фактура – посочения
„договор за доставка на горива„ , както
се установи безспорно по делото, е напълно фиктивен. Сключването му е имало за
цел ползването му само като „привидно„ основание
за фиктивното авансово плащане, обективирано
в процесната фактура, каквато „привидна„
роля е имала и издадената фактура № 8767/8.04.2010г с предмет гориво и получател „Лотос Ай енд Ай
„ ,т.к именно „ създаденото с нея задължение“ от „Лотос Ай енд Ай“ към дружеството „Д. ойл“ в размер 794
739.35лв е ползвано от последното, като
част от „авансовото плащане“ по процесната фактура.
Хронологично, поредицата от извършени от подс.А. и от свидетелите Д., Шапкарев
и Ф. действия, установени от доказателствата по делото са следните
:
1/ Подс А.
купил дружеството „Димовойл“ЕООД с договор от 1.04.2010г, но продажбата е финализирала
намерения и действия , извършени
доста преди тази дата , което е видно от факта, че въпреки, че едноличния собственик на капитала - подс.Д.
взел решение за продажбата на 31.03 2010г/ л.134 от т.ІV/ , Учредителния
акт е бил изготвен от подс.А. още на 4.03.2010г/л.137 от т.ІV от д.п./ Предстоящата продажба е била
известна и на св.Ф., както и
че новият собственик е именно
подс.А. - „Знам, че чакаха да стане
собственик“ /св.Ф. л. 603 нохд./
2/ На
10.02.2010г , св. И.Д. ***, регистрирал на свое име еднолично дружество с ограничена отговорност „Хераклес“ , с капитал 2 лв и предмет на дейност „Покупка на стоки или други вещи с цел
продажба в първоначален, преработен или обработен вид; внос и износ на стоки
или други вещи; продажба на стоки собствено производство; търговско
представителство и посредничество, както и всички сделки и дейности, допустими
по българското законодателство, които не са изрично забранени със закон, а при
необходимост – след издаване на съответния лиценз“ . Дружеството било регистрирано по
ЗДДС на 23.02.2010г, съгласно данните отразени в РА, касателни
извършената проверка в ТД на НАП Варна /
л.46 т ІІІ от д.п/. Въпросното дружество е било регистрирано от св.Д.
без каквото и да е намерение да извършва дейност със същото. Изявлението
му“създадох тази фирма да имам някакви
доходи“ е абсолютно декларативно, т.к изобщо не е работил с тази фирма , не
е предприемал каквато и да
е дейност , а както
посочи в разпит, проведен в с.з. на 16.01.2014г - „За тази фирма нямах нищо,освен
удостоверението за регистрация“ / л.800 от нохд/. Самото дружество на 15.6.2011
е закупено от св.Ш., който от своя
страна на 5.10.2012г го продал на друго
лице / по данните в ТР по ЕИК на „Хераклес „ЕООД /
3/ На
8.04.2010г св. Д. П.С. /Колева/
издала фактура №8767, с предмет
доставка на над 467 000л гориво от „Димовойл“
ЕООД към „Лотос Ай енд Ай“
4/ На 9.04.2010г между двете
дружества „Хераклес „ЕООД и
„Димовойл“ бил подписан договор за покупко продажба на дизелово моторно
гориво / л. 103-106 от т V от д.п./
5.На 10.04.2010г между
„Димовойл „ЕООД и „Лотос Ай енд Ай“ ЕООД
било подписано „ Споразумение“ / л. 107-108 от т V от д.п./ , за това,
че дължимите от „Лотос Ай енд Ай „
794 739.35лв по фактура № 8767/8.04.2010г
„ поради
признатото от двете дружества фактическо положение, че „съществува
реална опасност от блокиране на сметките на „Димовойл ЕООД“, вместо него, „Лотос Ай енд Ай“ ще плати на
„Хераклес“ ЕООД - „ изцяло
и в брой“ тази сума , като част от авансовото плащане по
фактура № 2/13.04.2010г / т 2 от
„споразумението“/
Всеки един
от така описаните документи е съставен и ползван , за да „обоснове“ „реалност“
на отразеното в данъчната фактура № 2/13.04.2010г авансово плащане, но събраните по делото доказателства изключват
както верността на тези документи, така и на самата фактура, предмет на обвинението.
Фактура
№2/13.04.2010г преди всичко е неистински документ / по см на чл. 93 т
6 от НК/, понеже от показанията на св. Д.
/ л. 216 от нохд/ и изявленията на св.Д. и св.Ш. в проведената очна ставка/
вж л.818 от нохд/ е установено, че същите не са подписвали
процесната фактура и след като -
първия по документи е собственик и
управител, а втория е бил пълномощник /с оглед гласните доказателства, доколкото
по делото пълномощно липсва/ , то и фактура
№ 2/13.04.2010г не е съставена от лицето, посочено в нея като съставител
- И.Д., нито от пълномощника Ш., нито е била подписана от тях .Т.е. на процесната фактура, по този начин е придаден вид, че представлява конкретно писмено изявление
на различно от титуляра /представляващия „Хераклес“ЕООД / лице.
Съгласно ППВС 2/1982 ако документа е
неистински, неверността му е без значение, т.е. неистинността е поглъщащо
невярността обстоятелство. С оглед обаче избраната от обвинението позиция
относно качеството на фактурата, в
предмета на доказване е само невярността й ,поради което , съдът, обсъждайки всички гласни и писмени доказателства категорично достигна до извода, че Фактура
№2/13.04.2010г, освен неистински,
съставлява и документ с невярно съдържание :
1/ От
показанията на св.Д. / л. 216- 217 и
л.797-800 от нохд/ се установи по
безспорен начин, че същият, в нито един момент от регистрацията на „Хераклес“ ЕООД, нито е
работил с това дружество , нито е имал
намерение да работи, нито обективно, при установената липса на какъвто и да е кадрови, материален и финансов
ресурс, е могъл да извърши доставка не само на огромното количество от 800 000л, но и
на каквото и да е количество гориво . Не е разполагал с никакви други
документи на дружеството, освен „удостоверението
за регистрация“ /л.800 от нохд/. Представените пред
ТД на НАП във връзка с ревизията документи/ по описа л. 384 от нохд/ ги получавал от „познат,който
контактуваше със С.“, като участието на св.Д. било сведено само до
„носенето на въпросните документи“. От показанията му бе установена и липсата
на каквото и да е намерение за задължаване по договора за доставка на
гориво, вкл и поради категоричния му отказ въобще да е подписвал такъв договор . При
предявяване в с.з. на въпросния договор от 9.04.2010г св.Д. посочи :
„Не ми е познат този договор .. Не
съм сключвал такъв договор за доставка на 800 000л гориво.Не ми е
познат договора,на 100% го казвам“ /л.
217 от нохд / Предявените му,
представени от него в хода на ревизията
документи- л. 384 – 456 от нохд, между
които е и въпросния договор/ вж опис л. 384 от нохд/ , само „занесъл“ в НАП ,т.к както посочи му ги давал познат, вече покойник
/л.798 от нохд/.Установи се също,че представената към ТД
на НАП „Декларация“ / л.385 от
нохд/ нищо не му говорела –„ Не знам
за никакви преговори за гориво и не съм водил
такива с никого“ / л.797 от нохд/, както и че не е съставял, нито подписвал приложените по делото два ПКО / л. 387 ,л
388 от нохд/, които също само занесъл,
след като преди това ги получил по
описания вече начин / л. 800 от
нохд/. Иначе казано, регистрирането на въпросната фирма“Хераклес“ЕООД св.Д. извършил без
каквото и да намерение за извършване на реална дейност, респективно не е
и извършвал такава, а фирмата е ползвана само за издаване на процесната фактура 2
/13.04.2010г .
2/От
показанията на св.Ш. - л. 783-794, вкл
и от прочетените му показания, депозирани на д.п, се установи несъмнено, че „пълномощното“, което св.Д.
издал веднага с регистрацията/ вж св.Д. л.800
и л.217 от нохд/ св.Ш. получил от св.Ф. : “получих
го готово от Д.Ф.“ / л. 786 от
нохд/, като по настояването й закупил
впоследствие и самата фирма, за което , както и за други услуги
получил възнаграждение / св.Ш. л.784-785
от нохд/ . Документите, които изпращал в Стара Загора /на св.Д., но не пряко на
него, а на някакво лице/вж л. 817 от нохд/ , св.Шапкарев получавал от офиса, в който било
счетоводството на „Лотос Ай енд Ай -на ул.“Връбница № 5 / вж л.818-819 от нохд/
. Предявените му два ПКО,
квитанцията за получаване на ПКО от 23.04.2010г / л.387, 388 и л. 456
от нохд/, св.Ш. категорично отрече да е съставял или подписвал / вж л. 790- 791 от
нохд/ , още по-малко да е получавал отразените в
тях парични суми / л.785 от нохд
и л.824,825 от нохд/
От проведената между Д.
и Шапкарев очна ставка / л. 817-819 от
нохд/ се установи , че нито един от двамата няма каквото
и да е реално участие в изготвянето и
съставянето на договора за доставка от 9.04.2010г, така и на
издадените от „Хераклес“ – два ПКО
от 13.04 и 23.04 2010г , на
квитанцията за втория ПКО ,така и на процесната фактура 2/13.04.2010г ползвана от подсъдимия А. / вж л.818 от нохд/
, като св.Ш. уточни , че по формата й фактурата
вероятно е издадена от Счетоводен софтуер „Бизнес навигатор“, ползван в счетоводството на фирма“Лотос Ай енд Ай – на ул.“Върбица“ №5 / л.819 от нохд/
Показанията
на св.Д. и св.Ш. кореспондират с писмените доказателства по делото, вкл и с
констатациите по РА за липсата на
кадрови и материален ресурс в „Хераклес“ЕООД , със заключението на съд счетоводната експертиза на в.л.Н. по
девети и десети въпрос, относно
счетоводната неизрядност на финансовата “транзакция“ в касата
на „Хераклес“ ЕООД, поради което и
показанията на двамата свидетели,
установяващи обстоятелствата по формалната регистрация, привидната дейност,липсата
на реалност по договора от 9.04.2010г и подставената им роля
при създаването и ползването на
фирма „Хераклес като т.нар“ куха „ фирма, съдът намира за достоверни
Те
кореспондират и с установената хронология на действията, приключили с неправомерното ползване
на ДК по процесната фактура , извършени от подс.А.. Въпреки и установения от обясненията му
твърде скромен опит в търговията с горива , сведен до познанството му с лице на
име Петко , което му доставяло нафта във връзка с бизнеса му с плодове /л. 184 от нохд/, подс.А. решил , че
може да поеме фирмата на подс.Д.
–„ Срещнах се с г-н Д., разговаряхме и
реших че мога да се справя с неговата фирма“/ л.184
от нохд/ .Веднага след закупуване на фирмата по обясненията му,
се „запознал“ със св.Ф., защото „тази
фирма Лотос беше една от длъжниците“ / л. 184 от нохд/.
Причината
подс.А. да се „запознае“ със св.Ф. обаче не е твърдяното от него „заварено“ задължение, което „Лотос Ай
енд Ай“ ЕООД имало към „Димовойл“ЕООД по
фактура № 6787/8.04.2010г, нито въпросната
фактура №6787 отразява реално извършена доставка. Установената фиктивност на
последната е от значение, т.к именно
задължението по тази фактура / л.
940 от нохд/ е използвано като „привидно“ основание за извършеното от „Лотос Ай енд Ай“ „ плащане
по процесната фактура 2/13.04.2010г
вместо Димовойл ЕООД , залегнало и в
„съставеното „ споразумение от 10.04.2010г/л.107 -108 от т V от д.п./
1/ По
фиктивността на основанието,
респективно на „плащането“ от „Лотос Ай
енд Ай“ / вместо Димовойл/ към „Хераклес“ЕООД
Безспорно
свързващото звено между „Д. ойл“ ЕООД и „Хераклес“ ЕООД е св.Ф., доколкото и
подс.А. и св.Ф., въпреки опитите на последната омаловажи
участието си, признават това обстоятелство: „Така се запознах с Димитрина Ф. и тя
ми предложи да ме запознае с Шапкарев да ми достави горива за да мога да
изпълня поръчките по договорите“ / подс.А. л.184 от нохд/ и „Най-вероятно аз съм ги
запознала, но това не знам дали е така „ св.Ф. л. 802 от нохд .
Вътрешното
противоречие в обясненията на подс.А. и в показанията на св.Ф. от една страна
и пълното им опровергаване от събраните
по делото доказателства от друга, изключват действителността на доставката,
предмет на фактура 8767/8.04.2010г, а от тук и действителността на
сключеното между тях споразумение от 10.04.2010г, респективно изключват реалността
на съществуващо основание за плащане
от „Лотос Ай енд Ай“ към „Хераклес“ЕООД :
Депозираните по тези въпроси обяснения от подс.А. са изцяло дискредитирани : От една страна подс.А. поясни, че поводът да се запознае със св.Ф. бил за да „изчисти стари задължения“ /
л.184 и 779 от нохд/, за които дори не знаел за „какво
точно са били „ / вж л.185 от нохд/, но от друга страна потвърди/ л.778 от нохд/ , че именно той е
подписал въпросното споразумение от 10.04.2010г, в което посоченото „основание“
е именно фактурата от 8.04.2010г, когато
без съмнение, вече е бил
закупил „Димовойл“ ЕООД / с договор от
1.04.2010г/ Следователно, след като задължението,
вписано във въпросното споразумение, по
датата във фактурата, е възникнало
на 8.04.2010г, твърденията
на подс.А. , че беше длъжник „Лотос „ и конкретно Д.Ф. конкретно към Димовойл към
момента, към който закупих фирмата“/ л.777 от нохд/, дори и с направеното
по-късно уточнение, че горивото само е „
фактурирано тогава, а задълженията са от
преди това“ / л.779 от нохд/,
противоречат както на посочената във
фактурата дата на доставката- 8.04.2010г,
така и дори на твърденията на св.Ф.
, която от своя страна заяви, че „на
базата бяха и двамата когато водихме разговорите за това гориво“ и то разговори - не за фактуриране, а тепърва за продажба на гориво, защото по повод на фактурирането, свидетелката
поясни : „кой точно е бил на въпросната дата, кой е написал фактурата
не мога да кажа „/ вж л. 805 от нохд/ . Лишено от логическа подкрепа е и
твърдението на подс.А., че не му е
известно нищо за фактура 8767 /8.04.2010г - „Какво точно е било за тази фактура не мога да кажа“
/ л 778 от нохд/, след като освен, че
същата е основния предмет на споразумението, което потвърди, че е
подписал , но и след като видно от
представените от „Димовойл“ЕООД/ т.е. от подс.А., който по
данни от ТР все още е едноличен собственик на капитала/ счетоводни извлечения /вж л.941 от нохд/, всъщност
„продаденото на св.Ф.“ по представените документи съставлява
практически почти целия запас на „Димовойл“ЕООД от гориво / вж л. 942 за
остатъка /, т.е. подобна „продажба“, респективно въпросната фактура 8767 /2010г би следвало най-малкото да „говори нещо“ на
собственика. Отделен е въпроса,
че дори и така представените
извлечения от „Димовойл“ ЕООД по
експертизата / л.941 от нохд/ за материалните запаси от своя страна са недостоверни, т.к противоречат на наличното по делото извлечение за складовото
състояние на „Димовойл“ЕООД към
края на 2009г / л.91-99 от т ІV / ,
което бе разчетено от св. С./ л.1179 от нохд/ и от същото се установи , че към
ХІІ 2009
останалото гориво на склад е било едва 135 597л . В същото време, видно от посочената
единична продажна цена на двата вида
гориво във въпросната фактура
8767/8.04.2010г е различна от
посочената в приобщени по д.п. документи на „Димовойл“
ЕООД /вж
л 72 т ІV от д.п./ и дори съставителя – св.С. не даде смислено
обяснение / вж л. 1178 , л.1184 и
л.1185 от нохд/, както по отношение разликата в цената, така и въобще
по обстоятелствата, наложили издаването
на въпросната фактура , вкл и как касиерката П., която й донесла “ някакви експедиционни
бележки“ е била достатъчно овластена да й разпорежда
–на нея, като главен счетоводител, издаването на фактура, като в крайна сметка заяви, че “ Тя ми е казала може би, че има нареждане.Не си спомням да съм водила разговори,конкретно с никого“/ л.
1184 от нохд/ . Като цяло показанията, депозирани от св. С. бяха крайно неубедителни и противоречиви, поради
което и същите, независимо, че е била главен счетоводител в дружеството към този момент, не внасят яснота и не допринасят за изясняване
на релевантните по делото факти. А предвид изтеклия период от време и затрудненията във връзка с издирването на изпълнявалата
длъжността „касиер“ по това време- Н.П.,която не е била разпитвана на д.п.,
съдът прие, че разпитът на последната не би допринесъл за изясняване на
делото,поради което и я заличи от списъка
на свидетелите. Освен липсата на
реално задължение по нея , но не се установи по делото и който и да е от
двамата подсъдими да е „нареждал“ издаването на фактура 8767/8.04.2010г, т.к
при проведената им очна ставка не се
установи да имат спомен за такова „нареждане“, а всъщност подс. А. уточни, че не ставало въпрос за разговор с
подс.Д. , а „задълженията, за които говорих по-скоро ги видяхме в счетоводството“, /л.777 от нохд/.
Депозираните
по тези въпроси показания от св.Ф. са също противоречиви
и напълно дискредитирани : Св.Ф. поясни , че когато се запознала с подс.К.А. – „все
още не бил сключил сделката с подс.Д. “ /л. 803 от нохд/, но „когато той вече бил собственик“ имали разговори за „неразплатени задължения на Лотос към „Димовойл“ за гориво“ –/л. 803
от нохд/ и че когато й продали
горивото „ и двамата бяха и Д. и К.“ / л. 805 от нохд /, като , както се
посочи по-горе заяви относно
подс.А. и св.Шапкарев , че : „най-вероятно
аз съм ги запознала, но това не знам
дали е така „ /л. 802 от нохд /.След като по собствените й показания се
запознала с подс.А. ПРЕДИ той да закупи„
Димовойл“ЕООД , но когато купила
горивото, предмет на фактура 6787 /8.04.2010г БИЛИ ДВАМАТА
ПОДСЪДИМИ, лишено от логика е твърдението й, че поводът
да се срещнат с подс.А. бил за уточняване на съществуващите взаимни задължения,
между „Лотос“Ай енд Ай и „Димовойл“ / вж
л.803 от нохд/, защото самото задължение,
макар и само „документално“ е възникнало, когато последния вече е бил собственик /договорът е от 1.04.2010г/, независимо, че
вписването е от 9.04.,доколкото по
самите й обяснения при продажбата на горивото/ 8.04/ били и двамата
подсъдими/ л.805 от нохд/. Показанията й са в противоречие с обясненията на
самия подсъдим А., който от своя страна твърди,че причината
да се „запознае“ със св.Ф., е, че търсел начин да изчисти стари задължения. А защо е трябвало св.Ф.
да „запознава“ съдружника си –св.Ш.,
на когото по-късно е платила за да купи „Хераклес“ЕООД/
междувременно му дала само пълномощно да го представлява/, с подс.А., когато
последния закупил Димовойл/ на
1.04.2010г/, както и как е узнала, че фирма“Хераклес“ може да достави 800 000л гориво, с плащането, на част от
която доставка, като собственик на „Лотос Ай енд Ай“ да
„изчистела“ задължението си към „Димовойл“ЕООД,
след като задължението й към „Димовойл“ЕООД
тепърва е щяло да възниква / на
8.04.2010г/ е въпрос , на който нито св.Ф.,
нито подсъдимия А. дадоха състоятелен
отговор . Без отговор остана и
въпроса защо след като по обясненията й „задлъжнялостта“ й била
провокирана от неуспешната й реализация на пазара за горива, доколкото заяви
в с.з. от 8.10 2013г ,че се наложило да затвори бензиностанцията си в
Кричим т.к „ не успях
много да се вредя на този пазар“/св.Ф. л.191 от нохд / , т.е. защо
след като е имала проблеми с „пазара“ е купила на 8.04.2010г гориво ,като отделен е
въпроса,че с оглед посочената
по-горе, хронология /макар и само по документи/
– това задължение за гориво не е било останало /към момента на промяната на
собствеността на „Димовойл“/, а то тепърва
е щяло да възниква . Къде е съхранявала въпросното“закупено“ по тази
фактура 8767 /8.04.2010г/гориво, след като на въпроса на прокурора поясни, че го съхранявала в „бензиностанция ,която към
този момент е била наета в Кричим“ / вж
л.811 от нохд/ , след като по
показанията й точно тази
бензиностанция „се наложило да я затвори
„/ л.191 от нохд / . Неизяснено остана по делото /т.к
нито подс А./ вж л.778 и л.779 от нохд/ , нито св.Ф. / вж л.806 от нохд/ дадоха отговор
КАК св Ф. е узнала
„възможностите“ на Фирма „Хераклес“, представлявана от нейния съдружник - св.Шапкарев да достави
800 000л гориво „Димовойл“ЕООД и как подс.А. е проверил,че „Хераклес“ЕООД
наистина може да достави това гориво и КАК
в рамките на ТРИ ДНИ с
подсъдимия А. са успели - 1/ Ф. да се задължи за над 400 000л
гориво към „Димовойл“ЕООД с фактура 6787 от 8.04.2010г 2/ подс.А. да се свърже
с „Хераклес“ ЕООД и да сключи /незнайно с кого/ на 9.04.2010г договор за доставка на гориво от Хераклес“
ЕООД и 3/ двамата – подс.А. и св.Ф. да
сключат споразумение от 10.04.2010г в което да признаят, че
задължението на „Лотос“ Ай енд Ай „ към „Димовойл“ по фактура 6787/8.04.2010г ще е част от задължението на „Димовойл“ към „Хераклес“ ЕООД, респективно,
че по него „Лотос ай енд Ай “ ще направи
почти светкавично/ на 13.04.2010г –вж ПКО л.387 от нохд/ „авансово плащане“ за 794 739.35лв .
Така установените взаимни и вътрешни противоречия в показанията на
подс.А. и св.Ф., вкл и при извършената
им очна ставка/ л. 820 от нохд/, както и установените от показанията на съставилата я
свидетелка- Д.П. „формални условия“ по издаването на тази фактура/без
нареждане, без каквато и да е материална
или управленска обосновка/, изключват категорично възможността да се приеме,че фактура 8767/8.04.2010г отразява реална
доставка. Поради което и след като тази фактура - №8767/8.04.2010г е напълно
формална , то и лишено от обективност
е претендираното от подс.А. плащане, извършено от „Лотос Ай енд Ай„ , вместо „Димовойл“ЕООД/
по споразумението от 10.04. 2010г/, на сумата от 794 739.35лв, като част от общото „авансово плащане“ по фактура № 2 от 13.04.2010г
, издадена от „Хераклес“ ЕООД
Освен,че
липсва основание за подобно плащане, но
и представеният документ “доказващ“ такава операция - плащане
в брой - ПКО от 13.04.2010г / л. 387 от
нохд/ е неизряден от гледна точка изискванията на ЗСч, в каквато посока е
заключението на в.л. Н. по т 9 и 10 от експертизата. Липсата на изискуемия в
случай на касово плащане касов бон,
както и на съпътстващи документи
, обосноваващи дори и от счетоводна гледна точка изрядността на подобна
операция, изключва възможността да се
приеме, че такова плащане е било
извършено . Нещо повече, представения за нуждите на ревизията МО-Прихващане/1 /приложен на л. 924 от нохд/, не кореспондира с информацията от аналитичната оборотна ведомост за сметка
411-клиенти в лева / л.445 от нохд/ , в която
задължението на „Лотос Ай енд Ай“ към 30.04.2010г стои както поясни в.л.
Н. на салдо, т.е. като неразплатено. Както е
констатирано и в хода на
ревизията – „съгласие между ЕООД Димовойл и ЕООД Лотос Ай енд Ай „ е постигнато с подписване на споразумението Съгласно
него плащането следва да бъде извършено в деня, в който бъде
издадена данъчната фактура.Ако беше спазено това изискване и действително бяха
извършени всички разплащания в разчетите на „Димовойл„ нямаше да има неосчетоводени остатъци по сметки,същите биха били без салда
„ л. 47 стр втора т ІІІ от д.п.,.Посочените
констатации бяха потвърдени от св.Д./ л.200 от нохд/ и св.Н.
/ л.204-205 от нохд/ . Видно от
приложената аналитична оборотна
ведомост/ л. 445 от нохд/ към 30.04.2010г
/, т.е. след
подписване на споразумението и след издаване на въпросната фактура от 13.04.2010г/, задължението
на „Лотос Ай енд Ай „ в размер на 794 739.35лв / документално
възникнало с фактура 8767/ , стои на „салдо“, т.е. не е „изчистено“ , нито чрез пряко плащане от „Лотос Ай енд Ай „, нито чрез „прихващане“.
Освен това, както се изясни по делото - самото дружество „Хераклес
„ЕООД е фирма на св.Ф.- вж св.Шапкарев- /л. 784 от нохд/ , регистрирана от
подставено лице /св.Д./ и документите, за което дружество / носени от св.Д. в ТД на НАП/, св.Ш. е получавал от счетоводството на „Лотос Ай енд Ай „ вж св.Ш. /л.819
от нохд/. И след като събраните доказателства
установяват, че „Хераклес“ ЕООД, както се посочи, е всъщност фирма на св.Фурндажиева,
то и „документираното “ с ПКО от 13.04.2010г / л.387 от нохд/ внасяне на
794 739,35лв в касата на „Хераклес“ е на практика
„ внасяне на парична сума“ от св.Ф. сама на себе си. Казаното подкрепя направените по-горе изводи за установената
схема свързваща трите дружества резултатът,
от която е взаимно ползване на неследващ
се ДК – не само от подс.А. по процесната фактура 2/13.04.2010г, но и от св.Ф. по ф 8767/8.04.2010г /макар и последното да
е не е предмет на настоящото дело/
По тези
съображения съдът прие, че категорично
липсва извършено плащане от „Лотос Ай
енд Ай „на сумата от 794 739 35лв
, т.е. в
тази си част/ за този размер/ „ авансовото
плащане “ съставляващо ползваното от подс.А. „данъчно събитие“ за приспадане на
ДК по фактура 2/13.04.2010г е фиктивно,
т.к фактурата
е
недействителна : отразеното в нея съдържание, че са платени 794 739. 35лв / частта от
общата сума 1 278 000лв/ от Лотос Ай енд Ай/вместо Димовойл“/ е
напълно невярно. Поради което и приспаднатия ДК/ за тази част от
авансовото плащане/ е неследващ се .
2 / по
фиктивността на отразеното в ПКО
от 23.04.2010г внасяне на суми от
„Д. ойл“ ЕООД към „Хераклес“ЕООД за остатъка
от 483 260,65лв до посочения в процесната фактура
2/13.04.2010г размер на „авансовото
плащане“ - 1 278 000лв
От една страна,подобно на
коментираното по-горе „касово
плащане“ от „Лотос Ай енд Ай „ към „Хераклес“, и
„касовото плащане „ от
Димовойл ЕООД към Хераклес ЕООД НЯМА
кореспондиращ
получател на тези суми, доколкото нито св.Д., нито св.Ш. не
потвърдиха да са ги получавали , а от друга страна , чрез извършеното експертно изследване от в.л. Н.,
не е установена каквато и да е реалност от счетоводна гледна точка, на подобна парична
операция.Освен представените по
експертизата документи, от които е установената
само достатъчна касова наличност,
т.е. „принципната“ платежоспособност на
касата по документи, липсват от счетоводна гледна точка необходимите реквизити,съпътстващи и
доказващи изрядността на подобна операция, първия от които е касов бон,
приложен към фактурата, съставляваща
основанието за разхода на касата. В съотвествие
с поставените по експертизата
задачи / л. 1187 - л.1189 от нохд/ в.л. Н.
подробно разясни в проведения й разпит, изискванията
за счетоводна изрядност при операции -плащане на каса, както и
отсъствието в случая на изискуемия
касов бон, който „ Хераклес“,
ЕООД, по тази счетоводна операция
получава сумите и би следвало да
издаде касовия бон „/ , както и
поясни по-нататък в разпита, че „ако
фактурата е разплатена чрез каса, задължително
на фактурата се закача касовият
бон“ / л. 1196 от нохд/.
Отсъствието на касов бон не е резултат от „неяснота“ на искането на в.л, в каквато посока бяха депозирани възражения от защитата, т.к от
съдържанието на искането / в т ІІІ от
нохд / и от разпита на в.л. / вж л.
1195-1196 от нохд/, се установи както
конкретната документация, изискана от
в.л. с оглед отговор по поставените задачи, така и обема на същата, представена
от „Димовойл“ЕООД. Отделен е въпроса,че счетоводната изрядност изисква да е
бил прикрепен към самата фактура,
което категорично не е било извършено . Поради това и след като касов бон липсва по делото, не е бил
и приложен към фактурата, не е представен и към експертизата,то
и съдът намери за безпредметно изследването
на обстоятелството дали фирма „Хераклес“
има регистриран касов апарат, в каквато посока бе направено искане от защитата
на подс.А. и остави същото без уважение. Още повече, че ако „Хераклес“ЕООД
имаше
касов апарат, то това обстоятелство щеше да бъде отразено в изготвените от орган по приходите/в Ст.Загора
и Пловдив/ протоколи за насрещна проверка, включваща и проверка
в базата данни на НАП ,включително и
относно налични регистрирани
касови апарати/ л. 380 – л.381 и л. 391-
л. 392 от нохд/. И това е видно от сравнението с данните по изготвения идентичен протокол за
фирма „Лотос Ай енд Ай “ -вж раздел“други“ л. 286 от нохд /.
От друга страна анализът на другата група документи, представени
от „Димовойл“ЕООД във връзка с експертизата- разпечатката на аналитичната
оборотна ведомост – по сметка 401 /
л.920/ , аналитична оборотна ведомост за
сметка 402 –„доставчици по аванси“ , Мемориални ордери - № РКО /140 и Прихващане 1 /съответно на л. 923 и 924 от
нохд/, съпоставката
им с наличните по делото - аналитична оборотна ведомост сметка 401 / л. 453 от нохд- приложение№ 74 към ревизионната
преписка/, датите на двата ПКО и с
оглед установеното от подробния разпит на в.л. Н. , водят до следните изводи :
1/ представената
за нуждите на експертизата разпечатка от
„аналитична оборотна ведомост „ сметка 401 / л.920 от нохд/, отразяваща
състоянието на сметката за периода 1.04
- 30.04.2010г е с
напълно различно съдържание от съдържанието на същия счетоводен документ, но
представен по ревизионната преписка, разпечатан на 16.08.2010г и отразяващ състоянието на тази сметка
за целия период от 1.12.2009г
и до 16.08.2010г/ вж л. 453 от нохд , също и на л. 426 от нохд/
2/
сравнителният анализ на двата документа ,
според вещото лице води до
извода, че : „Носят различна
информация два идентични документа ,
като по аналитичната оборотна ведомост, тази, която ми е представена на мен, това задължение стои като разплатено
вече, докато от аналитичната оборотна
ведомост,която е по делото , с оглед данните които
са посочени в нея, стои като неразплатена / л.1188 от нохд и л. 1189 от нохд/
3/ според
вещото лице / вж л. 1188 от нохд/ – отнесените
от сметка доставчици 401 / л. 920/
към сметка доставчици по аванси и вписани в дебита по крайното салдо / л.921 от нохд/ суми по процесната фактура 2/13.04.2010г – с данъчна основа
1 065 000лв, означава ДОКУМЕНТАЛНО, че към
периода , към който е направено
извлечението – април 2010 / 1.04.- 30.04.2010г / сумата би трябвало да е
„извадена“, образно казано,
документално от касата.
В същото време обаче : напълно
идентичния по вид и предназначение счетоводен документ - същата такава
аналитична оборотна ведомост сметка
401 - / вж отново л. 426 от нохд/ и
особено л. 453 от нохд/, според вещото лице
установяват, че не само до
30.04. / т.к. първата разпечатка
е за период 1.04.-30.04 / , но дори и към 16.08.
2010г / с оглед периода по разпечатката от л.453 от нохд/, сумата от 1 278 000лв
стои като „ крайно салдо „ т.е. документално като „неразплатена“/ вж л 1197 от нохд/
Същата
констатация е била
направена в приложения РА / вж
л.47 от т ІІІ от д.п../, което бе потвърдено от св.Д. / л. 200 от нохд : „Направихме проверка в счетоводството на Димовойл, където тези
транзакции стояха като разчети..и съответно няма никакво доказателство, че от
касата на дружеството, поне по счетоводни данни, са излезли пари“ . Констатацията
бе разяснена от счетоводна гледна
точка и от в.л. Н./ л. 1197 от нохд/ : „ При
ревизията е стояла сумата на кредитно салдо, по сметка 401 , т.е. сумата от 1 2 78 000 не е била
разплатена , което се вижда от
разпечатката по преписката по делото
Нещо
повече, освен, че при тези данни ,
представената за нуждата на експертизата счетоводна документация от „Димовойл“ ЕООД
е дискредитирана,т.к като е опровергана от посочените по-горе налични по делото доказателства, изискани още
при ревизията и отразени в заключениеито на РА,
но и за да е „вярно“
посоченото в представените
по експертизата документи е следвало
ДОКУМЕНТАЛНОТО плащане по тях - двата ПК да са след
датата на разпечатката на счетоводната
ведомост по ревизията / 16.08.2010г
/, а видно от датаите на двата ПКО – те
са от м април -от 13.04. 2010 и 23.04.2010г . Чисто документално, както
поясни в.л.Н. основанието за зануляване
– за промяна от кредитно салдо в
аналитичната оборотна ведомост, представена
за нуждите на експертизата от Димовойл/ л.920от нохд/ , това е - наличието на счетоводни документи, които да променят това положение, каквито
счетоводни документи съставляват именно
двата ПКО, но
видно от датите им на издаване , същите
не са издадени след разпечатването на първата / л.453 от нохд/ и преди
разпечатването на втората/ л.920 от нохд/,
а далеч преди това—през м април 2010г . С други думи
липсва дори и взаимно документално съотвествие между представените от „Димовойл“ЕООД документи / посочените по-горе ведомости и МО
/920-924 нохд/,защото няма как
документално да е платено на 13.04. и 23 .04.2010г, а към 16.08 2010г
да има крайно кредитно салдо / по
извлечението от л. 453 от нохд/ ,
което както посочи вещото лице означава /от документална гледна
точка/, че тази сума „ не е
разплатена „ / л. 1189 от нохд/.
Следователно
, от гледна точка на съответност на стапанските операции по осчетоводяване на
плащанията към „Хераклес“ ЕООД , заключенията, които се налагат и съответно съдът ги прави, сочат от една страна- недостоверност на
представените от „Димовойл“ЕООД за нуждите на експертизата счетоводни
документи, а от друга– липса на плащане,
дори и от счетоводно документална гл. т
от „Димовойл“ЕООД към „Хераклес“ ЕООД по
процесната фактура 2/13.04.2010г.
И след като ,
в контекста на изложеното , представените
МО / л. 923,924 от нохд/ са
недостоверни , респективно двата ПКО не
отразяват реално внасяне на суми по
каса, безпредметно е изследването КАК е била носена и ЗАЩО е пътувала 10
дни , сумата по втория ПКО / „изписана“
от касата на „Димовойл“ЕООД на
13.04. и „постъпила“ в Хераклес на
23.04.2010г / вж заключението на в.л. Н.
- л. 1161-1162 от нохд/ .Поради това и съдът намери за неоснователно направеното от защитата на подс.А. искане за събирането на гласни доказателства в тази посока. С оглед
безспорно установеното по делото , че Фирма „Хераклес „ не е реално действащо дружество, а регистрирана от подставено лице
„куха фирма “, то и след като не е била
работеща фирма, нито е имала реално
работещо счетоводство, нито съответно
каса , то и не
би могло да „постъпят“ по нея каквито и
да е парични суми, дори и такива „пътували 10 дни“ .
По тези съображения съдът прие, че безспорно липсва
извършено плащане и от „Димовойл „ЕООД към „Хераклес“ ЕООД на сумата от 483 260.65лв , т.е. и в тази
си част/ за посочената сума от 483 260.65лв/ отразеното във фактура 2/13.04.2010г „ авансовото
плащане“ не отговаря на действителността.
Следователно,
съвкупния анализ на доказателствата по
делото обосновава извода, че цялото
съдържание на процесната фактура №
2/13.04.2010г е невярно, респективно,
че същата представлява документ с невярно съдържание и като такъв , както по обективното си съдържание, така и от
правна страна няма характер на изискуемото по см на ЗДДС „данъчно събитие“/ в случая в хипотезата на
чл.25 ал.7 – „авансово плащане“/,с настъпването, но което законът свързва
правомерното ползване на ДК, поради което и приспаднатия по нея ДК в размер на
213 000лв е категорично „неследващ
се“.
ПО ОПИСАНИЯТ НАЧИН, като ползвал документ с невярно съдържание – процесната фактура № 2/13.04.2010г с доставчик „Хераклес „ЕООД , при представяне
на информация пред органите по приходите, а именно, че е получател по доставка,
за която е извършил „авансово плащане“ в размер
на 1 278 000лв , включвайки я в дневника за покупки и
потвърждавайки по този начин
неистина в подадената на основание
чл.125 от ЗДДС ежемесечни справка
декларация за данъчен период м април 2010г, като упражнил без основание право на
ДК по нея, в размер на
213 000лв представляващи „особено големи размери“ подсъдимият К.А., осъществил от обективна страна престъпния състав по чл.255
ал.3 във връзка с ал.1 т 2 , т. 6 и т. 7 от НК.
Деянието е
извършено и от субективна страна, като е
осъществено от подс.А. виновно, с пряк
умисъл от лице, което е годен субект
на данъчно престъпление .
От събраните и обсъдени по-горе доказателства/ вкл и проведените очни
ставки на подс.А. със св.Ш.-както само между двамата,така и със св. Ф.,
за което липсва забрана в чл.142 от НПК/
, безспорно се установи, че подс.А. в нито един момент от „свързването му и договарянето„ с „Хераклес“ ЕООД , нито обективно е могъл да получи
800 000л гориво, нито което
е по-важно, е ОЧАКВАЛ ПОЛУЧАВАНЕ
НА ГОРИВО . Установените му обективни действия,
изразени 1/ в „плащане“, макар и наречено „авансово“/ което ,както е прието, е плащане до размер от 30% -вж РА т ІІІ
л.5 от д.п./, но по съществото си е
цялостно плащане, доколкото
стойността на фактурата съвпада напълно с отразения в договора размер на
доставката - 1 278 000лв 2/ направено на
13.04.1020г – само 4 дни след
сключване на договора, въпреки, че
договорът е предвиждал плащането да се извърши до 10.01.2011г 3/без да е предприел действия по издаване на
уговорената в чл.14 ал. 3 от
договора „запис на заповед“, за
поискване на сумата при неизпълнение на
доставката и 4/ без да е търсил изпълнение по този
т.нар „договор за доставка“ , вкл и до момента, сочат
категорично, че подс.А. е съзнавал напълно,че подписва фиктивен договор
за доставка и фиктивно споразумение за
„признаване“ на взаимни задължения с „Лотос Ай енд Ай и съзнавайки напълно, че не е извършил плащане по фактура 2/13.04.2010г е получил
процесната фактура, с издател „Хераклес“ ЕООД -
№ 2/13.04.2010г. Както е известно
за умисъла се съди от действията на подсъдимия, а описаните му обективни
действия категерично сочат пълно осъзнаване на всички елементи от обективния
състав на вмененото му престъпление. Следователно, подс.А., след като е знаел добре,че процесната
фактура 2/13.04.2010г НЕ ОТРАЗЯВА реално
авансово плащане, но въпреки това я включил в дневника за покупки на Димовойл ЕООД и с подаването на СД за месец април 2010, като
едноличен собственик и управляващ дружеството
ползвал по нея, си е
приспаднал , неследващ се данъчен кредит в размер на 213 000лв е действал
виновно - умишлено , с пряк умисъл .
По
отношение на субекта: съдът прие, че подс.А.
е годен субект на данъчно престъпление : Съгласно и ТР 1/2009г „една
от основните характеристики на данъците е тяхната законоустановеност по основание, размер и субекти „.В случая,
по силата на придобиване
собствеността на ЕООД „Димовойл“
и вписването му в регистъра, като управляващ и представляващ
дружеството, което е икономическия субект по чл.3 от ЗДДС, в тежест на
подсъдимия А. е било задължението да
„организира и ръководи дейността на дружеството“, вкл и да
декларира дължимите данъчни
задължения- да декларира вярно дължимия
ДДС, респективно размера на ползвания
ДК, за данъчен период м април
2010г пред органите по приходите. Следователно той е
и годния субект на данъчното престъпление, осъществено
по разписания в състава на
чл.255 от НК начин , в случая чрез фактически
действия по чл. 255 ал.1 т 2 , 6 и 7 от НК. В този смисъл е
последователната и непротиворечива съдебна практика – „Когато данъчно задължено е
физическо лице, то е годния субект на данъчно
престъпление, а когато д.з.л. се
явява ю.л., субект на данъчното
престъпление е физическото лице, което
по закон, респективно по
регистрация го управлява и представлява „ Решение №25/2.02.2012г по н.д. №2993/2011 на Първо н.о. на ВКС . В
същият смисъл е и Решение № 314/20.06.2011г по н.д. № 1651/2011г на ІІ н.о на
ВКС.
За субективно обусловената му отговорност е
без значение – как е постъпила в
счетоводството въпросната фактура и как
е извършено подаването на справката
декларация по ДДС.
Това е така, понеже с придобиване на
дружествения капитал изцяло и регистрирането му като управител и представляващ
закупеното дружество „Димовойл“ЕООД , за извършената от дружеството търговска дейност за данъчен
период м април 2010г, подс.А. е
бил задълженото лице както
за подаване на СД, така и за включване на издадените и получени данъчни фактури в дневниците
за покупки и продажби, т.к, както е
посочено изрично в чл.124 - 125
от ЗДДС /както подаването на СД/ , така и отразяването на получените данъчни документи в дневника за
покупки/ е в задължение на „ регистрираното по този закон лице „ , т.е. на ф.л.
, което го управлява и представлява , а
именно – подс.А. . В този смисъл и в контекста на обективния състав по
чл.255 ал.1 т 6 инкриминиращ –„ползването„ на
инкриминирания документ, е без правно значение как
точно е
постъпила в счетоводство процесната
фактура – дали на ръка, дали по пощата ил по друг начин, поради което и ирелевантно за отговорността на подс.А., изявлението му че „ „Фактурата не съм я получил аз , но
определено някой от дружеството я е получил .Не мога да кажа кой се е подписал“
/л.185 от нохд/ .
За субективната му отговорност е без значение
и как е подадена самата декларация по ЗДДС, т.к
престъплението изисква
укриването на данъци да е
извършено именно чрез потвърждаване
на неистина в подадена декларация, т.е. определящото за съставомерността на
деянието е невярността на потвърденото в декларацията
обстоятелство, а не простото й подаване, макар и последното да е елемент от
обективния състав на престъплението . В настоящия случай - за данъчен период м април 2010г , СД по чл.125 от ЗДДС, ведно с
прилежащите й регистри /съгл чл.125 ал.3 от ЗДДС/ е била подадена по предвидения в 125 ал.7 от ЗДДС електронен път, който, съгласно
субсидиарно приложимите норми на ДОПК, е
изисквал електронен подпис : „ Подаването
на декларации, документи
или данни по електронен път се
извършва от субекта или от негов представител с квалифициран електронен подпис“
–чл.102 ал.1 от ДОПК. Разликата при този начин на подаване на СД следователно, е само по
отношение на начина, по който се
обективира подаването й , без да има за
последица подмяна на задълженото лице,
респективно не води до промяна в
неговата идентификация, очертана
в чл.3 от ЗДДС. Както е прието в Решение № 305 от 18.06.2012 г. на ВКС по
н. д. № 911/2012 г., I н. о.,
:“ Изводите
относно наказателната отговорност на подсъдимия не се променят от
обстоятелството, че информацията е подадена по
електронен път, каквато нормативна възможност съществува, тъй като във
всички случаи се дължи подаване на декларация с вярно съдържание“,като в
същият смисъл са и Решение
№ 537/2012г по н.д. І
1978/2012г на ІІІ н.о. и Решение № 190
по н.д. № 506 /2013г на І во н.о
на ВКС.В контекста на изложеното, вкл
и с оглед идентификацията на подс.А. като годния субект на данъчното престъпление, изключено е да се вмени на което и да е лице от счетоводството – касиер
или счетоводител, извършил фактическото подаване на СД
за данъчен период м април 2010, с електронния подпис, регистриран на дружеството
Димовойл“ЕООД, отговорността за инкриминирано по чл.255 от НК ползване на
процесната фактура.
След като подс.А. като едноличен
собственик, управляващ и представляващ „Димовойл“ЕООД
е лицето , което е ползвало , чрез
включването в дневника за покупки на въпросната
фактура /без значение как същата е постъпила/ и което е представило пред ТД на НАП
в СД / л.123 от т. ІІІ/ подадена по реда на чл.125 ал.7 от ЗДДС , неверни данни относно авансово
плащане, в резултат на което неправомерно
е упражнено право на ДК в размер на 213 000лв и посоченото е било напълно
осъзнато от подсъдимия, то и всички елементи от субективния състав на вмененото
му престъпление са налице .
Не би
могло да се приеме, че в случая
невярността на процесната фактура и нейното ползване за неправомерно
приспадане на д.к по нея, са
обстоятелства, които изобщо не са били известни на подс.А. и за които
същия не е и предполагал и едва
ли не е бил“ощетен“ от некоректни
търговски партньори – „Лотос “ и
„Хераклес“, в каквато посока се
развиват доводи в защитната теза на упълномощения му защитник. Напротив. Доказателствата,
в своята съвкупност категорично
изключват възможността да се приеме,че подс.А.
не е знаел, че фактурата 2/13.04.2010г
е фалшива, че не е знаел , че
такава фактура е постъпила в
счетоводството на „Димовойл“ , че не е
знаел, че с постъпването си ще бъде и
съответно е била включена в дневника за покупки и че ще бъде и е била съобразена при подаването на съответната справка декларация и че
последицата от това е ИМЕННО ПРИСПАДАНЕ НА ДК
в размер съставляващ при това почти
целия данъчен кредит, ползван за съответния период : от 293 365.14лв ДДС с право на пълен данъчен кредит,
деклариран за м април / вж л.123 т ІІІ от д.п./ – 213 000лв са именно по
процесната фактура/.
Установеното
по делото категорично сочи,че подс.А. е
съзнавал всички обективни елементи от вмененото му престъпление и е действал с пряк умисъл за постигане на
целения резултат- приспадане на
неследващ се данъчен кредит в особено големи размери.
С оглед всичко изложено , като установи ,че подсъдимият
А. е извършил
от обективна и субективна страна престъпление по чл.255 ал.3 във връзка с ал.1
т 2 , 6 и т 7 от НК и
след като го призна за виновен в това да
е извършил посоченото престъпление, съдът му определи съответно наказание
ПО НАКАЗАНИЕТО :
В чл. 255
ал.3 от НК законодателят е предвидил
две самостоятелени и в условия на
кумулативност наказания: лишаване от свобода от три до осем години и
конфискация на част или на цялото имущество на виновното лице.
Съдът
наложи на подсъдимия А. три години лишаване от свобода, като
при определяне на посочения размер съобрази към смекчаващите
обстоятелства: на първо място
чистото му съдебно минало. На второ място, съдът отчете към смекчаващите
обстоятелства и краткия инкриминиран период, включващ един
данъчен период и ползването за постигане на съставомерния резултат на един
неверен счетоводен документ. Към смекчаващите обстоятелства съдът отчете на следващо
място и влошеното здравословно състояние на подсъдимия А., установено от обясненията му депозирани в производство по чл.270 от НПК / л.762 от нохд/
, потвърдени и от представените , макар и по друг повод писмени доказателства/ л. 729, л. 744 и л. 745 от нохд/, сочещи на онкологично
заболяване/лимфом/, обусловил инвалидизирането на подсъдимия./вж справката от
д-рД.Илиева/л.744 от нохд/
Като утежняващо положението на подсъдимия и
отегчаващо отговорността му обстоятелство съдът отчете високия размер на
укритите и неплатени данъци, който независимо, че квалификацията е по ал.3 и в този смисъл „особено
големия размер“е отчетен веднъж като квалифициращ елемент, то и факта, че неправомерно приспаднатия ДК надхвърля 17 пъти приетия
критерий за „особено големи размери”
в чл.93 т 14 от НК, мотивира съдът да го отчете и към имащите значение за определяне размера на
наказанието обстоятелства.
При съществен превес на смекчаващите обстоятелства, съдът определи наказание в
минимален размер, а именно три години
лишаване от свобода . С
оглед обстоятелствата по извършване на
инкриминираното деяние : ползвана е една
фактура за един данъчен период, с
приоритетно според съда място, в случая е индивидуалната превенция .Поради
което и съобразявайки чистото съдебно минало,
недоброто здравословно състояние
на подс.А. и факта, че настоящия
случай е изолиран в живота му, съдът прие , че същият може да се поправи и превъзпита и без да търпи ефективно така наложеното му
наказание. Вярно е, че деяния от вида на
инкриминираното са особено актуални в последните години и е вярно,че „данъчните престъпления“ нанасят сериозни вреди на фиска, но само по себе си , това обстоятелство не е
достатъчно за да изключи възможността за приложението на разпоредбата на чл.66 ал.1 от НК, когато
както е в случая предвидените в нея
кумулативни изисквания са налице – подс.А. не е осъждан,наказанието е три
години лишаване от свобода и целите на наказанието, конкретно поправянето и
превъзпитанието на подсъдимия , са
постижими и без да е наложително
подсъдимият да бъде изолиран от обществото.
По тези
съображения и като констатира наличието на всички предпоставки по чл.66 ал.1 от НК , съдът
отложи изпълнението на така наложеното на подс.А. наказание в размер на три години лишаване от свобода,
като определи изпитателен срок в размер на максимално предвидения от пет години,
като прие, че с оглед естеството на извършеното от подсъдимия и последиците
за фиска, за пълно постигане целите на индивидуалната превенция и за постигане
целите на генералната превенция
е необходим по-продължителен изпитателен срок, в който подсъдимия да осмисли
поведението си и да се превъзпита към
спазване на законите в страната, както и да бъдат мотивирани
останалите членове на обществото да спазват законите и се въздържат от
извършване на данъчни престъпления
.
С оглед
вида на престъплението, извършено
от подсъдимия К.А. - засягащо най-общо
казано икономическата стабилност на държавата,
съдът прие, че в случая с почти равно на
лишаването от свобода е значението и последиците от налагането на кумулативното наказание, предвидено в
санкционната част на чл.255 ал.3 от НК, а именно „ принудително
и безвъзмедно отчуждаване в полза на държавата
на принадлежащо на виновния
имущество или част от него..”, както
е дефинирано наказанието конфискация в чл.44 ал.1 от НК .
По
д.п. не е приложена Декларация за
актуалното материално положение на подсъдимия А. . От изисканите
справки от Имотния регистър при
Агенцията по вписвания/ л.80-л.104 от нохд/
не се установи подс.А. да притежава към момента недвижимо имущество/
вж л. 89 и л. 99 от нохд/ .
От
изисканите от КАТ данни се установи,че подсъдимият притежава само
движими вещи- две МПС/ л. 113 от нохд/ , поради което и като съобрази, при липса
на приложена декларация за имотно и семейно състояние, данните от
снетата самоличност на подсъдимия /л.165 от нохд/, съдът установи ,че подсъдимия
няма регистриран брак, следователно установените МПС не са в СИО . Ето защо,
съобразявайки указанията по т. 5 от ППВС №2/55г и предвид
констатирания превес на смекчаващите обстоятелства, съдът постанови конфискация на част от имуществото на
подсъдимия А., а именно на едното от собствените
му моторни превозни средства, а именно л.а.„Опел Аскона “, с регистрационен номер № Т ЕВ 1592 А, номер на
рама № W0L000089Е6030744.
ПО ГРАЖДАНСКИЯ ИСК срещу подс.А. .
След като призна подс.А. за виновен в
извършването на престъплението, за което е
предаден на съд и от което са
причинени виновно и противоправно
вреди на държавата, изразени в невнесен ДДС, чрез неправомерното приспадане на
неследващ се ДК , то и съдът установи
всички изискуеми предпоставки по чл.45 от ЗЗД за уважаване на предявения от М-ра на финансите, като
представляващ Държавата,чрез процесуалния му представител, граждански иск срещу подс.А. за сумата от 213 000лв.
На
първо място, независимо,че по отношение допустимостта на иска съдът се
произнесе при приемането му за съвместно
разглеждане, следва да се посочи отново, че с установяването от приложения РА/с отказа да бъде признато упражненото
право на приспадане на ДК по процесната фактура 2/13.04.2010г/ на данъчни
задължения по ЗДДС, дължими от ю.л.
„Димовойл“ ЕООД не се изключва по
начало допустимостта на предявения в наказателното производство гр иск за
непозволено увреждане срешу ф.л. – негов собственик и управляващ към този
момент - подс.А., тъй като неговата отговорност
е обусловена от възникналата, вследствие извършеното престъпление против
данъчната система щета за държавата, представляваща невнесения
ДДС /укрит и невнесен чрез приспадане на неследващ се данъчен кредит/ . Както е прието и в Решение № 355/2011г на ВКС
по н.д. № 1689/2011г на Първо
н.о. на ВКС – „ Снабдяването на държавата с изпълнително основание за укрития и невнесен данък с влязъл в сила ДРА не е основание да се откаже приемането на иска по чл.45 от ЗЗД … и
както е посочено в същото решение - „ При доказване на данъчното престъпление и вината на
дееца той следва да понесе и имуществена
отговроност за причинените от него вреди на държавата/фиска/, поради което
предявения срещу него гр иск в наказателното производство в съдебната му фаза се
явява допустим „ . В същият см е и Решение № 548/2009г
на ВКС по н.д. № 594/2008г на ІІІ н.о. , съгласно което „ Макар
и неплатените данъчни задължения да са от дейността на ю.л. , те са причинени от
виновното поведение на
подсъдимия, който следователно е отговорен лично за възстанвовяването им ,съгласно чл.45
от ЗЗД „ както и Решение № 360/14.11.2008г на ВКС по н.д. № 297/2008г на ІІ н.о. и Решение № 484 /2011г по н.д. № 2418/2011г на ІІ
н.о. на ВКС, съгласно което „
Неоснователно е възражението ,че
неплатените данъци не са данъчни задължения на
ф.л. , а на управляваното от него ю.л.,за чието плащане той не може и не следва да носи наказателна
отговорност по чл.45 от ЗЗД. Вредите от невнесените данъци в инкриминирания размер са настъпили като резултат от поведението на подс…,който в справките
–декларации е вписал неверни данни за
търговския оборот, които са представени пред данъчните органи „ .
С
оглед казаното и предвид безспорно установеното по делото обстоятелство, че въз основа използваната
фактура с невярно съдържание, подс.А., като
собственик и управляващ на д.з.л
по см на чл.3 от ЗДДС е станал причина- чрез представяне на невярна
информация пред органите по приходите, да не бъде установен и внесен дължим се косвен данък ,какъвто е ДДС,
упражнявайки неправомерно право на приспадане на данъчен кредит , с което
е ощетил бюджета на държавата с укрития ДДС
в размер на 213 000лв , съдът прие,че предявения на основание чл.45 от ЗЗД гр иск
от държавата, представлявана от М-ра на финансите, се явява
основателен и доказан по
размер
Поради
това и след като установи, че иска е
допустим , но и е основателен – извършеното от подс.А.
престъпление е виновно и с него са причинени
имуществени вреди, а в същото
време липсват по делото доказателства дължимото ДДС да е внесено в бюджета/
няма и данни за събиране от публичния изпълнител на каквато и да е част от тази сума по влезлия в сила РА /вж л.119 от нохд/,
то и съдът го уважи изцяло , като осъди подс.А. да заплати сумата от 213 000лв, ведно със законната
лихва върху тази сума, която беше надлежно поискана, от деня на увреждането -
14.05.2010г до окончателното й изплащане
.
Съдът
осъди подс.А. да заплати и дължимата
държавна такса в размер на 4% върху
уважения изцяло граждански иск, а
именно 8 520лв.
Съдът намира за необходимо да посочи, че от извършената между двамата подсъдими очна ставка за изясняване на
обстоятелството кой е наредил издаването на създаващата „привидното“ основание за плащане по
споразумението - фактура №8767/8.04.2010г , не установи противоречие в интересите им, поради което и не
констатира основания за намеса по реда на чл.92 във връзка с чл.91 ал.3 т
1 от НПК. По начало,
на д.п. участието на адв.М., като
защитник и на двамата подсъдими не е породило
опасност от накърняване на правата им, т.к обвиненията срещу подсъдимите Д. и А., нямат друга
връзка, освен обективното последователно
притежаване на дружеството “Димовойл“ /нямат съвместна дейност, предмет на обвинение по това дело/. При упражненото им
право на д.п. да не дават обяснения не
е възникнала опасност от увреждането на
правата им, т.к не е установена противоречивост в позициите им. Тези
въпроси бяха обсъдени в първото по делото с.з. ,във връзка с
направени искания от защитата и съдът се произнесе по тях с определение.
Депозираните от подсъдимите обяснения в съдебната фаза, вкл и коментираната по-горе очна ставка между
тях не обосноваха извод за противопоставяне в защитните им тези. Оправдаването на единия и осъждането на
другия, при напълно различна обективна основа на предявените им обвинения също не би могло
да обоснове противоречивост на интересите им , а съставлява само различен резултат от дейността по
обсъждане доказаността на самостоятелните им обвинения. Както се посочи, дори и в проведената очна
ставка, въпреки процесуалната природа на
това следствено действие противоречия в тезите, респективно в интересите на подсъдимите не се констатираха,
доколкото и двамата декларираха“липса на спомен“ за подобна фактура.
Във връзка с направените разноски по
делото, след като съдът не установи да
има такива, които да са били направени само
по повод обвинението на оправдания подсъдим Д., което би изключило възлагането им в тежест на осъдения подсъдим А.
, то и всички направени по делото
разноски, доколкото са били направени във
връзка с обвинението срещу
последния, при признаването му за виновен, следва да му
бъдат възложени в тежест да ги заплати.
Ето
защо и обсъждайки , съгласно задължението по чл.301 ал.1 т 12 от НПК , въпроса
с направените разноски по делото ,
съдът като
призна подсъдимия А. за виновен да е
извършил престъплението, за което е предаден на съд , на основание чл.189 ал.3 от НПК го
осъди ги заплати
както следва : в полза на МВР
направените на досъдебното производство
в размер на 300лв
за вещо лице- 250лв
/ л.98 т VІ / + 50лв/ л. 105 от т VІ
д.п./ и по сметка на ТОС
направените в съдебната фаза разноски от 440лв за
вещи лица - 30лв - в.л.Ч. / л. 839 от нохд/ и 380лв / л.1163 от нохд/ + 30лв за устно допълнение / л.1198 от нохд/ на в.л. Н. ,
както и 241.79лв пътни разноски за свидетеля И.Д. / 74.81лв -
л. 669 от нохд + 166.98лв - л. 827 от нохд/ и 5лв за служебно издаване на изпълнителен лист.
По
изложените мотиви съдът постанови присъдата си .
ПРЕДСЕДАТЕЛ :