Решение по дело №202/2024 на Административен съд - Русе

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/.

Образувано е по жалба от "Престиж - 92" ЕООД, със седалище в гр. Русе, ЕИК: *********, представлявано от управителя И. Г. И., подадена чрез адв. Е. Г. В. от АК – Хасково срещу Решение № РД-02-16-55/16.02.2024 г., издадено от и. д. Главен директор на Главна дирекция "Европейски фондове и конкурентоспособност" /ГД ЕФК/ и РУО на ОПИК, определена за управляващ орган /УО на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 /ОПИК/ при Министерство на иновациите и растежа, с което на дружеството е определена финансова корекция в размер на ЗЗ 900,00 лева, представляващи 25 % върху поисканите за възстановяване разходи по фактура - № 121/07.11.2022 г. (Проформа фактура № 50/02.11.2022 г.) във връзка с оферта № 32/01.11.2022 г. от „Айриус България“ ЕООД на стойност 271,200,00 лв. без ДДС, по договор изпълнен по процедура за подбор на проекти № BG16RFOP002-6.002 с наименование: „Възстановяване на МСП чрез подобряване на енергийната ефективност“. Корекцията е наложена за нарушение на чл. 3.8.1. от сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /ДБФП/, чл. 1. 2. от Общите условия към него, т. 1. от Условията за изпълнение на проекти, чл. 4, параграф 8 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 и чл. 33,чл.36 параграф 1 и чл.61 от Регламент (ЕС) 2018/1046, поради нарушаване на принципите за добро финансово управление /по-конкретно на принципа за икономичност, поради липса на поне 2 съпоставими и независими оферти, които не противоречат на заложените в адм.договор за БФП,поради подадени от свързани лица и едната над максимално допустимата стойност/. Нарушението е прието за нередност по чл. 70, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕФСУ и нередност по т. 2 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ.

В жалбата се твърди, че оспореното решение е неправилно и незаконосъобразно. Развиват се доводи за това, че за отпускането на одобрено финансиране на стойност 135 600 лв. дружеството е приложило опростена процедура по представяне на две съпоставими оферти с предмет едни и същи активи, при едни и същи технически показатели. Цялата документация е преминала последващ контрол в ОПИК, като не са установени нарушения. Верифицираната сума е 271 200 лв., от който 135 600 лв. съставлява БФП. Едва при извършването на последващ одит е възникнало съмнение за нередност и за нея е изготвен и регистриран сигнал.

Жалбоподателят счита, че не е налице нарушение от вида на посоченото. Сочи, че са осигурени две оферти, които могат да се съпоставят /сравнят/ една с друга, по едни и същи показатели. И двете оферти са валидни, т. к. съдържат параметри и описание на актива, дата, цена, гаранционен срок, а по-високата от пределно допустимата цена не прави офертата недопустима /невалидна/. Определена е първоначално прогнозна стойност и в случай, че участник представи оферта, която надвишава максимално допустимата предварително посочена като такава стойност, офертата се отстранява от участие на основание чл. 107 от ЗОП, но не е налице забрана такава да бъде подавана. Твърди се също, че като бенефициент не е длъжен да провежда проучване за свързаност на кандидатите. В случая управителите на двете дружества не са едни и същи, а имат заедно трето дружество. При полагане на обичайната грижа от страна на жалбоподателя – проверка в ТР, не може да се очаква и изисква от него да прави подробно изследване за свързаност на лицата, още повече, че в Условията за изпълнение на програмата не е предвидено офериращите да декларират конфликт на интереси с други участници или със самия бенефициент.

Възразява се и срещу определения размер на ФК – същият не е мотивиран от РУО, като жалбоподателят намира, че същият следва да се изчисли при ставка 5%, т. к. не може да се установи наличието на вреда и не е взето предвид, че бенефициентът е положил всички усилия да спази правилата за участие и подбор на кандидатите, както и липсата на конкретни нарушения. Счита, че в тази му част решението е незаконосъобразно поради липса на мотиви, както и поради неправилност. Прави се искане за отмяна на оспореното решение.

В открито съдебно заседание оспорващата страна "Престиж - 92" ЕООД не се представлява. От надлежно упълномощен процесуален представител – адвокат Е. В. е постъпила молба, в която заявява, че поддържа жалбата се поддържа по изложените в нея оплаквания, както и искането по същество за отмяна на Решение № РД-02-16-55/16.02.2024 г. Допълва, че административният договор с № BG16 RFOP002-6. 002 представен по адм. д № 276/2024 г. приложено към настоящето дело не е подписан от управляващия орган, който е отпуснал безвъзмездната финансова помощ, а е подписан само от страна на жалбоподателя. В хода по същество се заявява претенция за присъждане на направените по делото разноски (2 000. 00 лв. адвокатско възнаграждение и 271.20 лева държавна такса върху определяем материален интерес от ЗЗ 900. 00 лева), като се представя списък с приложена фактура /л.61-62/.

Ответната страна – главен директор на Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 г. в съдебно заседание се представлява от юр. Д. Г., който изразява становище за неоснователност на жалбата.

Настоящата жалба е подадена директно в съда и поради липсата на административната преписка, съдът е изискал същата от ответника.

Със съпроводително писмо, вх. № 1636/20.03.2024 г. по описа на АС- Русе е изпратена и жалбата до съда и административната преписка по нея, ведно с приложен оптичен диск. В писмото от ответника се изразява становище за жалбата като неоснователна, недоказана и необоснована. Направено е искане за потвърждаване на оспорения акт като правилен и законосъобразен. Претендира се присъждане на разноски – юрисконсултско възнаграждение.

Съдът след служебно извършена справка в деловодната система на съда е установил, че по повод подадената жалба на „Престиж-92“ ЕООД, при изпращане на административната преписка е образувано адм. д. № 276/2024 г., което е прекратено в хипотезата на чл. 159, т. 7 от АПК.

Адм.д. № 276/2024 г. е прието и приложено към настоящето дело, ведно с приложената към него административна преписка и 1 бр. оптичен диск.

Във връзка с възражението в молбата на жалбоподателя, по настоящето делото е изискан от ответника и приложен административния договор за БФП по процедура № № BG16 RFOP002-6. 002, върху който при прегледа в с.з. се установи, че са положени електронни подписи, с времеви отпечатък, от лицата А. Я. Г., И. Г. И., И. Д. Д. и Н. Д. Х., която е била Ръководител на УО на ОП „Иновации и конкурентоспособност“,т.е адм.договор е надлежно подписан.

Съдът намира жалбата за допустима, като подадена срещу административен акт, подлежащ на съдебен контрол, от лице с правен интерес – адресат на обжалвания ИАА. Жалбата е депозирана в деловодството на АдмС – Русе на 29.02.2024 г., тоест в рамките на 14-дневен срок от издаването на ИАА. Поради това изясняването на момента на връчване на последния не е от съществено значение за допустимостта на оспорването и съдът приема, че е спазен законоустановения срок по чл. 149, ал. 1 от АПК във връзка с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ. За пълнота съдът следва да отбележи, че видно от разпечатка от ИСУН /л.18/, обжалваният акт е изпратен чрез информационната системата по електронна поща, като данните сочат 17.02.2024 г., за дата на първо отваряне на изпратеното съобщение.

След съвкупна преценка на събраните по делото доказателства, на доводите и възраженията на страните, и като извърши служебна проверка за законосъобразност по реда чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146 от АПК, съдът приема за установено следното от фактическа страна:

В Информационната система за управление и наблюдение на средствата от ЕС в България 2020 /ИСУН/ е постъпил инвестиционен проект на "Престиж - 92" ЕООД, регистриран с № BG16RFOP002-6.002-0887-С01. Основната цел на проекта е предоставяне на фокусирана подкрепа на българските малки и средни предприятия за възстановяване от икономическите последици от разпространението на пандемията COV1D-19 чрез подобряване на енергийната им ефективност, за което са посочени следните дейности: придобиване на машини, съоръжения, оборудване, системи C. V1P, представляващи дълготрайни активи, включени в Списъка на допустимите категории активи.

Проектът е за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020, Приоритетна ос 6 "Възстановяване на МСП", инвестиционен подприоритет "Преодоляване на последиците от извънредното положение, предизвикано от пандемията от СOVID-19, и подготовка за екологично, цифрово и устойчиво възстановяване на икономиката", с наименование: "Възстановяване на МСП чрез подобряване на енергийната ефективност" и код на процедурата: ВС168 РОР002-6. 002.

На основание чл. 37, ал. 3 от ЗУСЕФСУ във връзка с проектното предложение и т. 3 от оценителен доклад по чл. 35 от ЗУСЕФСУ, одобрен от РУО, между Министерство на иновациите и растежа, в чиято структура е Главна дирекция "Европейски фондове и конкурентоспособност", определена за Управляващ орган на ОПИК 2014-2020, от една страна като администратор на БФП, и от друга "Престиж - 92“ ЕООД като бенефициент, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура чрез подбор на проекти № BG16 RFOP002-6.002 /л. 37-44/.

Съгласно чл. 2, т. 2.1 от договора Управляващият орган предоставя на бенефициента безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до стойността, посочена в т. "Бюджет" от Приложение 1 по процедура за подбор на проекти BG16 RFOP002-6. 002 "Възстановяване на МСП чрез подобряване на енергийната ефективност" по Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 г. за изпълнение на проект с наименование съгласно посоченото в т. "Основни данни" от Приложение I.

Общата стойност на проекта е 271 200. 00 лв., а БФП е в размер до 135 600, 00 лв., което представлява 50 % от общите допустими разходи, както е посочено в т. "Бюджет" от посоченото по-горе Приложение 1.

Срокът за изпълнение на договора е 16.07.2023 г., като всички планирани дейности са предсрочно изпълнени от бенефициента – 16.03.2023 г. По указание на УО изборът на изпълнител е без провеждане на процедура публична покана, но е необходимо да се представят и оценят "най-малко две съпоставими оферти, които отговарят на минималните технически и функционални изисквания към активите". Бенефициентът е провел избор на изпълнител за доставка и монтаж на системи за хибридна вентилация по две позиции, а именно: 1. Система за хибридна вентилация от 16 вентилатора – 1 брой и 2. Система за хибридна вентилация от два вентилатора– 1 брой. За всяка от двете позиции са постъпили по две оферти – от "Айриус България" ЕООД, гр. Хасково /л. 37/ и от "ЕКО ГАЛАКСИ БГ", гр. Добрич /л. 38/. Видно от протокол от 02.11.2022 г. /л. 39-44/ след извършено оценяване на офертите, за изпълнител на доставката е избран "Айриус България" ЕООД. Общата й стойност е 271 200.00 лв., включваща система за вентилация от 16 вентилатора всеки на стойност по 15 600 лв. или общо 249 600 лева, и система за вентилация от 2 вентилатора, всеки на стойност по 10 800 лв. или общо 21 600 лева.

С уведомление от 09.03.2023 г. чрез ИСУН 2020 бенефициентът е информирал УО за изпълнение на дейностите по проекта. Дружеството е получило отговор от началник сектор Варна към МИР /л. 36 от делото/ , в който е посочено, че в резултат на извършена проверка, УО на ОПИК одобрява представения в ИСУН 2020 пакет от проведен избор на изпълнител за Доставка и монтаж на системи за хибридна вентилация.

Проектът е с отчетена обща стойност 271 200.00 лева. Представени са счетоводни документи по фактура - № 121/07.11.2022 г., издадена от "Айриус България" ЕООД, за авансово плащане по оферта в размер на 135 600.00 лева. Размерът на БФП, както бе посочено горе е в размер на 50 % от допустимите разходи или в размер на 135 600.00 лева.

Същевременно, при УО на ОПИК е постъпил сигнал за нередност с вх. № 90-03-463-1/11.12.2023 г. от Изпълнителна агенция "Одит на средствата от ЕС" към Министъра на финансите (ИА ОСЕС) относно предоставяне на 12 броя окончателни одитни доклади за резултатите от извършен през 2023 г. одит на операциите по ОПИК от одитния орган на средствата от НСИФ. Сред представените от ИА ОСЕС одитни доклади е и одитен доклад № 25 за резултатите от извършена от Агенцията проверка на проведен избор на изпълнител по договор за безвъзмездна финансова помощ № BG16 RFOP002-6.002-0887-С01, с бенефициент: "Престиж-92“ ЕООД. В регистъра на сигналите за нередности на УО на ОПИК и в ИСУН 2020 сигналът е регистриран под номер 863. Сезиран с този доклад, административният орган е приел, че са налице достатъчно данни и основание за провеждане на процедура по чл. 73 от ЗУСЕФСУ за финансова корекция, която според него се определя на 25 % от допустимите разходи, т. е. в размер на ЗЗ 900. 00 лв. С писмо приложено на л. /21-23/ "Престиж-92“ ЕООД е уведомено за това обстоятелство, като му е представен 2-седмичен срок за представяне на писмени възражения по основателността и размера на финансова корекция, а при необходимост да бъдат приложени доказателства за това.

В указания срок от "Престиж-92“ ЕООД е депозирано писмено възражение /л. 24-27/ с изложени доводи за неосъществяване на твърдяното нарушение. Отправено е искане да не се налага предложената финансова корекция, алтернативно, съобразно тежестта на нарушението, същата да бъде намалена до 5%, т. к. в ИАА не са изложени причините, поради които се налага именно 25%, а съгласно приложимата Наредба са допустими и 10% или 5%.

Ръководителят на Управляващия орган на ОПИК 2014-2020 e издал обжалваното в настоящото производство Решение № РД-02-16-55/16.02.2024 г., с което е определил финансова корекция в размер на ЗЗ 900.00 лева, представляваща 25 % от поисканите за възстановяване разходи по фактура № **********/07.11.2022 г. подадена от "Айриус България" ЕООД. В т. I. от решението са развити подробни мотиви относно извършеното от бенефициента нарушение, установено като подлежаща на санкция нередност, а в т. II е обсъдено и възражението на ""Престиж-92“ ЕООД, прието за неоснователно.

От правна страна съдът прави следните изводи:

Решение № РД-02-16-55/16.02.2024 г. на Р. Р. – и. д. главен директор на Главна дирекция "Европейски фондове и конкурентоспособност" е издадено от компетентен орган, съгласно заповед № РД-14-419/11.10.2023 г./л.19/, допълнена със заповед № РД-02-14-443/16.10.2023 г. /л.20 от адм. преписка по адм. д. № 276/2024 г / на Министъра на иновациите и растежа, с която длъжностното лице и административенорган поименно е определено за изпълняващо функциите на ръководител на Управляващия орган по приоритетни оси 1, 2, 3, 4, 6 и 7 (каквато е в процесния случай - Приоритетна ос 6 "Възстановяване на МСП") на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 г., с всички произтичащи от това права, отговорности и задължения. Не се твърди, а и не се констатира от съда в хода на проверката по чл. 168, ал. 1 от АПК липса на компетентност, поради това не са налице пороци, водещи до прогласяване на акта за нищожен на това основание.

Спорът по същество е относно материалната законосъобразност на акта, неговата мотивираност и съответствие с целите на закона. Съдът намира, че спор по фактите между страните не е налице. Спорни са тълкуването на дефиниции и приложението на релевантни правни норми. Спорът е правен и се свежда до това представлява ли описаното в процесното решение нарушение на Съюзното право и на свързаното с него национално право и нередност ли е според съществуващата легалната дефиниция. С оглед спецификите на разглеждания казус, подлежат на тълкуване понятията "съпоставимост" на офертите, тоест дали могат да се сравнят една с друга по едни и същи показатели, както и недопустимост /невалидност/ на оферта, когато тя съдържа по-висока от пределно допустимата цена и дали „ независимост и съпоставимост“ в конкретиката на казуса изисква разгледаните оферти да са подадени от „ несвързани лица“.

Нарушенията, извършени от бенефициента, се свеждат до следното:

Във връзка със сключен административен договор за предоставяне на БФП "Престиж-92“ ЕООД е обявило процедура, имаща за предмет избор на изпълнител и сключване на договор за доставка и монтаж на хибридна вентилация. Съгласно т. 1. от Условията за изпълнение на проекти по ОПИК 2014-2020, Процедура на подбор на проекти "Възстановяване на МСП чрез подобряване на енергийната ефективност", в случаите, когато бенефициентът не е възложител по смисъла на ЗОП, при избор на изпълнител/и същият задължително прилага разпоредбите на Глава четвърта от ЗУСЕСИФ и ПМС № 160/01.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от ЕСИФ, както и указанията, заложени в Ръководството за изпълнение на ДБФП по ОПИК 2014-2020. В тях е предвидено, че когато размерът на безвъзмездната финансова помощ е по-малък или равен на 50 на сто от общата сума на одобрения проект (съгласно т. 10 от Условията за кандидатстване максималният интензитет на помощта по процедурата е 50%), с оглед гарантиране спазването на принципите за добро стопанско управление, определяне реалистичността на разходите и осигуряване на ефективност, ефикасност и икономичност при разходването на средствата по ОПИК, както и спазването на принципите за публичност и прозрачност, свободна и лоялна конкуренция и равнопоставеност и недопускане на дискриминация при разходването на средства от Структурните фондове на ЕС, Управляващият орган на ОПИК ще изисква в обявена процедура за избор на изпълнител с предмет "доставки или услуги" на стойност по-ниска от 273 812 лв. /в т. ч. съфинансирането от страна на бенефициента/, към първичните платежни документи бенефициентът да приложи поне две съпоставими оферти, каталози, разпечатки от официални интернет страници на производители/доставчици или комбинация от посочените, съдържащи цена, характеристика/ функционалност/ описание, които не противоречат на заложените в административния договор за БФП. Бенефициентите/кандидатите за БФП прилагат и обосновка в свободен текст за направения избор на база на събраните оферти, каталози, разпечатки от официални интернет страници.

В разглеждания случай "Престиж-92“ ЕООД е провел избор на доставчик, като е представил по две оферти от двама участника за всяка от обявените две позиции. Едната оферта – тази на "Еко Галакси БГ" ООД e на обща стойност 278 984, 00 лв. без ДДС. Това ценово предложение надхвърля по размер обявената прогнозна стойност в процедурата, която е крайна цена на активите без ДДС, съгласно разписаното в Приложение 18. 2 от УО /л. 57-70 от адм. преписка по адм. д. № 276/2024г./ Втората оферта на "Айриус България" ЕООД е с предложена общо за двете позиции цена от 271 200. 00 лв. без ДДС, която е абсолютно равна на обявената в процедурата прогнозна стойност. Видно от протокол от 02.11.2022 г., съставен от изпълнителния директор на "Престиж-92“ ЕООД /л. 39-44/, двете оферти са допуснати до оценяване по всички заложени критерии – технически параметри, цена, срок за изпълнение на договора и предложен гаранционен срок. На стр. 3 от Протокола е обективирано решение на бенефициента по позиция 1-ва /СХВ от 16 вентилатора/, съгласно което: "И двете подадени оферти съответстват на минималните технически критерии и предлагат доставка и монтаж в рамките на периода на изпълнение на проекта. След сравнение на ценовите предложения за доставчик се избира "Айриус България" ЕООД, гр. Хасково, който е предложил по-ниска цена". На стр. 6 от Протокола е обективирано решение на бенефициента по позиция 2-ра /СХВ от 2 вентилатора/, съгласно което: "И двете подадени оферти съответстват на минималните технически критерии и предлагат доставка и монтаж в рамките на периода на изпълнение на проекта. След сравнение на ценовите предложения за доставчик се избира "Айриус България" ЕООД, гр. Хасково, който е предложил по-ниска цена“.

На практика е вярно посочено от комисията, че офертите отговарят на "техническите критерии", както и на условията за гаранции и доставно-монтажни срокове. Не е налице нито ясно законово изискване, нито заложено в договора и приложенията към него, вкл. общите условия, че прогнозната стойност е максимално допустимата такава, за която да се подават оферти от кандидат-изпълнителите. Съгласно общи условия за възлагане на поръчката, посочените цени са прогнозни, като стойности и финансиращият орган посочва до каква максимална сума ще заплати на бенефициента 50% от стойността на закупените активи. За да бъдат "съпоставими" офертите, е необходимо същите да "отговарят на минималните технически изисквания и функционални изисквания към активите", което в случая е налице, отчетено е от комисията и УО не сочи в процесния ИАА такова несъответствие на някоя от тях. Действително не съществува забрана в договора оферта да надхвърля прогнозната стойност и това да е основание за прекратяване на процедурата, за събиране на нови оферти или прекратяване на самия договор за финансиране. Нещо повече – в Условията за кандидатстване изрично е предвидено, че е допустимо бенефициентът да сключи договор и на по-висока стойност от максималната прогнозна такава, само че горницата над посочената сума се финансира изцяло от него. Единственото изискване по този повод е финансирането да "не надхвърля максималния праг, посочен в т. 9 от Условията за кандидатстване" – 50% от него, а не самият актив, като стойност, да не надхвърля този праг. В т. 14. 1 – "Условия за допустимост на разходите", е предвидено изрично, че "В случай, че общата сума на активите по Приложение 18. 2 надвишава общата стойност на активите, заложена в бюджетен ред 1 на т. 4 "Бюджет" от формуляра за кандидатстване, Оценителната комисия служебно ще коригира бюджета на проекта, спрямо общата сума от Приложение 18. 2, като намали процента на БФП за сметка на собственото финансиране" – т. е. допустимо е дори самата доставка, а не само оферта за такава, да е на по-висока стойност, като това остава за сметка на сметка на бенефициента, но това не е недопустимост нито на направения разход, нито на офертата за такъв.

Според чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕФСУ и Условията за изпълнение, бенефициентите по чл. 49, ал. 2, т. 2 от с. з. /когато бенефициентът не е възложител по смисъла на Закона за обществените поръчки, какъвто е "Престиж-92“ ЕООД определят изпълнител по реда на Глава Четвърта от ЗУСЕФСУ – след провеждане на процедура за избор с публична покана при спазване принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. По указания на УО изборът може да бъде направен само въз основа на поне две оферти с изричното условие те да бъдат съпоставими. Легална дефиниция на това понятие обаче не съществува. В случая не може да се счита, че "съпоставими" означава оферти с една и съща цена, т. к. такова изискване би било нелогично и няма причини да съществува. Няма основание да се счита и че "съпоставими оферти" са такива, които отговарят на прогнозната цена – както бе посочено по-горе оферентите не са обвързани с нея, не е налице процедура по възлагане на поръчка, при която към тях да се отправят такива изисквания. Също така, освен оферти могат да се представят каталози, разпечатки от официални интернет сайтове на търговци и/или производители и др. източници на информация, като идеята е да се установи, че е избрана икономична, ефикасна и ефективна оферта, която да е съотносима към предмета на поръчката. Както бе посочено и по-горе, в общите изисквания към съпоставимостта на офертите е отнесено друго тяхно качество – да отговарят на "минималните технически и функционални изисквания", което не се свързва с прогнозната цена. А и възможността да се закупят активи на по-висока от тази цена продажна стойност също говори в подкрепа на допустимостта на такава оферта. Не е налице и договорно или нормативно изискване офертите, каталозите и другите предложения да се различават една от друга с точно определена стойност и/или процентно съотношение.

В Ръководство за изпълнение на договори за безвъзмездна финансова помощ по ОПИК е предвидено, че при отпускане на БФП в размер по-малък или равен на 50%, се събират две съпоставими оферти, като според съда за да имат те такова качество, следва да предлагат аналогични или заместими стоки и/или услуги, които да съответстват на предмета на поръчката, за да могат да се сравнят и за да се класират. В случая е възможно съпоставянето и оценяването на двете оферти, като те могат да се сравнят по вид на предлаганата стока и цената. В това Ръководство са налице правила за определяне на процедура чрез публична покана, каквато настоящата не е, но дори и при тази "по-тежка" процедура в т. 4. 4. "Прекратяване на процедурата за определяне на изпълнител" е предвидено, че това се прави само ако "всички оферти надвишават финансовия ресурс, който бенефициентът може да осигури". В същата точка е предвидено, че "Процедурата за избор на изпълнител "може" да бъде прекратена, "когато е постъпила и само една оферта или само една оферта отговаря на предварително обявените от бенефициента условия. " – т. е. дали в този случай процедурата ще се прекрати се решава от бенефициента и наличието на две оферти, при която едната надхвърля "прогнозната" стойност, не е абсолютна пречка за продължаване на процедурата и възлагане на изпълнението й.

Също така, в случая административният орган не е събирал и прилагал доказателства, че същите стоки могат да се предложат и на по-ниска стойност, той дори не твърди такива обстоятелства. Само въз основа на това, че една от офертите е на по-висока стойност от прогнозната, не е налице причина да се направи извод, че са нарушени принципите за добро финансово управление в съответствие с изискванията на чл. 33, чл. 36, параграф 1 и чл. 61 от Регламент (ЕС) 2018/1046. Съгласно чл. 33 от същия, бюджетните кредити се използват в съответствие с принципа на добро финансово управление и следователно се изпълняват, като се спазват следните принципи: а)принципа на икономичност, според който ресурсите, използвани от съответната институция на Съюза за осъществяване на нейните дейности, се предоставят своевременно, в подходящо количество и качество и на най-добрата цена; б) принципа на ефикасност, който е свързан с най-доброто съотношение между използваните ресурси, предприетите дейности и постигането на целите; в)принципа на ефективност, който е свързан със степента, в която се постигат поставените цели посредством предприетите дейности.

В случая се твърди, че не е спазен принципът на икономичност, като не е подбрана офертата с най-добра цена, но по делото административният орган не е доказал, нещо повече – той дори не твърди, че е налице по-добра цена на конкретните закупени активи от тази, на която бенефициентът ги е придобил. Само въз основа на факта, че той е събрал две оферти, от които едната надхвърля прогнозната стойност, не може да се презумира извод за наличието на такова нарушение. Същото подлежи на пълно и главно доказване от УО, който обаче не го е провел нито при издаването на процесния ИАА, нито по време на съдебното му обжалване. В тази връзка и изводът за наличие на хипотеза по чл. 70, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕФСУ е недоказан и неоснователен. В случая не се установява по безспорен начин нарушение на Регламента, на друг приложим нормативен акт или на договора за финансиране, извършено от получателя на финансовата помощ, още по-малко тогава може да се установи нередност и основание за налагане на ФК.

Няма спор между страните, че всичките дейности по проекта са осъществени в срок и разходите за тях са приети за допустими, верифицирани и изплатени, съответно може да се приеме, че административният орган първоначално (към датата на приключването на проекта и окончателното плащане) е приел, че публичният финансов ресурс е използван по начин, който гарантира най-доброто съотношение между използвани ресурси, предприети дейности и постигнати цели (ефикасност) и в необходимата степен (ефективност). При веднъж направена такава констатация, ръководителят на УО е следвало да изложи съществени нови факти и обстоятелства, които да съпостави с поставените цели и осъществените дейности по проекта и да обоснове лошо съотношение между използвания ресурс, предприети дейности и постигнати цели (ефикасност) и непостигането в съответната степен на поставените цели. " - Решение № 9705 от 16.10.2023 г. на ВАС по адм. д. № 4279/2023 г., VII о. Аналогично същите изводи могат да се направят и по отношение изискванията за икономичност. При веднъж вече направена такава преценка на това, че проектът и изпълнението отговарят на тези принципи и е отпуснато плащане, то в тежест на УО е да представи твърдения и доказателства за реалното нарушаване на този принцип, но такива по делото не са представени, нито са изложени в самия ИАА, поради което и съдът не притежава правомощието да ги установява тепърва по първичен начин. Той не може да встъпи в правомощията на УО и сам да изследва наличието на факти и обстоятелства, които не се твърдят от този орган изобщо. В тази връзка и изводът за такова нарушение и нередност съдът намира за необоснован от фактическа страна, което води и до необоснованост на оспореното Решение, на това е основание за неговата отмяна, като несъответстващо на изискванията за форма на акта.

Наред с изложеното по-горе, получените две оферти не могат да се приемат за несъпоставими с оглед факта, че са подадени от свързани лица по смисъла на ДР на Търговския закон. УО е констатирал, че към датата на подаване на офертите -01.11.2022 г. К. Х. М.– управител на "ЕКО ГАЛАКСИ БГ" ООД с ЕИК ********* и Т. Д. Т. – управител на "АЙРИУС БЪЛГАРИЯ" ЕООД с ЕИК ********* са били управители заедно и по отделно на друго търговско дружество – "Нютон Фуудс" ООД /към настоящия момент представлявано само от Т. Т./, в което всеки е имал 50% дялово участие. По смисъла на § 1, ал. 2 от ДР на Търговския закон управителите на двете офериращи търговски дружества са свързани лица, тъй като участват пряко в управлението, контрола и капитала на друго лице. Те са свързани лица посредством участието си в управлението на друго търговско дружество, поради което между тях могат да се уговарят условия, различни от обичайните.

Съгласно чл. 4. 1 от Общите условия към финансираните по ОПИК административни договори за предоставяне на БФП (л. 128-137), бенефициентът се задължава да предприеме всички необходими мерки за избягване и предотвратяване на конфликт на интереси и/или свързаност по смисъла на § 1 от Допълнителните разпоредби на Търговския закон, както и да уведоми незабавно Управляващия орган относно обстоятелство, което предизвиква или може да предизвика подобен конфликт или свързаност, като "няма право да сключва договори с лица, с които е свързан по смисъла на §. 1 от ДР а ТЗ. " – т. е. свързаността следва да се счита, че касае бенефициентът и лицата, които са изпълнители по такива договори, но не и лица, които предлагат на пазара стоки и услуги – обект на договор за финансиране. Този извод се подкрепя и от съдържанието на т. 4. 2, в която се посочват случаи на такъв конфликт – при тях примерите са свързани със самия бенефициент, като възложител по договор, а не между трети за административното правоотношение, респективно – за административния договор, лица. В т. 4. 3. също са дадени примери за такава обвързаност, също изцяло свързани с отношенията между бенефициент и участник в процедурата или УО и такъв участник, а не между отделните участници в нея. Аналогично и в ЗОП конфликтът на интереси не следва да е налице по отношение на кандидат /участник/ и комисията по оценка, журито или самия възложител. Така, напр., според §. 2, т. 21 от ДР на ЗОП, "конфликт на интереси" е налице, когато възложителят, негови служители или наети от него лица извън неговата структура, които участват в подготовката или възлагането на обществената поръчка или могат да повлияят на резултата от нея, имат интерес, който може да води до облага по смисъла на чл. 72 от Закона за противодействие на корупцията и за който би могло да се приеме, че влияе на тяхната безпристрастност и независимост във връзка с възлагането на обществената поръчка. Не се изисква липса на такива отношения между самите участници.

В тази връзка кандидатът за БФП действително не е длъжен да води проучване за свързаността на оферентите извън обичайната проверка за актуално правно състояние на дружествата в ТРРЮЛНЦ. Не са налице изисквания за провеждане на такова проучване нито чрез изискване за подаване на декларации, нито чрез търсене на други източници на информация. Още повече, че дори не е нужно бенефициентът да събира оферти, подписани от търговци, а е достатъчно да се позове на обява в каталог или в интернет сайт.

По този въпрос следва да се обърне внимание и на това, че дори при наличие на недопустим конфликт на интереси между изпълнителите на поръчката и бенефициента и/или УО, нарушението е такова по чл. 70, ал. 1, т. 1 от ЗУСЕФСУ, вкл. и съгласно изричното предвиждане на т. 4. 4 от Общите условия. Въпреки това УО е посочил това "нарушение" също като такова по чл. 70, ал. 1, т. 3 от Закона, като по този начин е смесил недопустимо две различни основания за налагане на ФК, за които се предвиждат и различни по основание и размер такива санкции. Съгласно Наредбата за посочване на нередности, Приложение № 2, при нарушение по чл. 70, ал. 1, т. 1 от ЗУСЕФСУ, когато "по отношение на бенефициента" /което отново показва, че когато свързаността е между евентуални кандидати за изпълнение на дадена финансирана поръчка това не е от значение/ е налице конфликт на интереси по смисъла на чл. 61 от Регламент (ЕС) 2018/1046 (чл. 57 от Регламент (ЕС) № 966/2012), се налага ФК в размерна 100%. Нередността обаче УО в случая е отчел като такава по чл. 70, ал. 1, т. 3 от Закона и т. 2 от Приложение № 2 към същата Наредба - нарушаване на принципите по чл. 4, параграф 8, чл. 7 и 8 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, като за такива нередности са предвидени ФК от 100 на сто, но в съответствие с принципа на пропорционалност размерът на финансовата корекция може да бъде намален на 25, 10 или 5 на сто, когато естеството и тежестта на индивидуалното или системното нарушение не оправдава определяне на по-висок размер и мотивирайки се по този начин ответникът е избрал ставка от 25%. При наличие на конфликт на интереси обаче, в случай, че такова нарушение би било налице, УО винаги налага ФК в размер на цялото изплатено финансиране.

На следващо място съдът намира, че в случая не са налице мотиви, съдържащи се в процесния ИАА и преписката по издаването му, свързани с определяне размера на ФК и по-точно на ставката от 25%. Както бе вече посочено, тя може да бъде също така 100%, 10% и 5%. УО е изложил мотиви поради какви причини не определя 100% - бенефициентът не е спазил изискванията на УО на ОПИК, но е възложил доставката на актива под определената максимално допустима стойност, с което не са засегнати всички аспекти на проявление на принципа на добро финансово управление, не става ясно обаче защо не е приложил по-ниска ставка. При единствено твърдение за нарушение по чл. 70, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕФСУ поради нарушен принцип за икономичност и след като не е доказал, че този принцип е нарушен, като не е установил други, по-ниски цени, на които се предлагат процесните стоки, не може да се установи дали и в каква степен този принцип е нарушен, съответно – е причинена вреда на бюджета на ЕСИФ, за да може евентуално поне по този начин да се мотивира изборът от 25% размер на ставката. Това нарушение от страна на УО също е нарушение на формата на акта – липса на фактически мотиви, които е следвало да се изложат в съответната посока.

При така изложеното по-горе, настоящият състав на АдмС – Русе счита, че при избора на изпълнител бенефициентът ""Престиж-92“ ЕООД не е нарушил разпоредбите на националното и европейско законодателство за условията и реда за определяне на изпълнител от страна на бенефициенти на договорена безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове на Европейския съюз. Настоящият съдебен състав намира, че обжалваният ИАА следва да бъде отменен, като издаден при съществено нарушение на процесуалните правила – неустановени правнорелевентни факти и липса на фактически мотиви по отношение на твърдението за нарушен принцип за икономичност, ефективност и ефикасност на разходите и избор на ставка от 25% върху същите, както и поради нарушение на материалния закон досежно извода за съществуваща свързаност, довела до конфликт на интереси, която е квалифицирана като основание за налагане на ФК по чл. 70, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕФСУ със ставка от 25% върху допустимите разходи.

С оглед крайния изход на спора, своевременно заявено и основателно се явява искането на жалбоподателя за присъждане на направените от него по делото разноски – платена ДТ и договорено и заплатено адвокатско възнаграждение, съответно в размер на 271.20 лв. платена държавна такса и 2000 лв. адвокатски хонорар, за който е издадена фактура. Размерът на договорения хонорар не се явява прекомерен, а и не е налице възражение за това, с оглед обстоятелството, че процесният ИАА има определен материален интерес от ЗЗ 900. 00 лв. и възнаграждението не надхвърля минималния размер по чл. 7, ал. 2, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, а и така посочения в Наредбата минимален размер не е задължителен за определяне по всяко дело и съдът намира настоящото като такова с по-висока правна сложност.

Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, във вр. с ал. 1, чл. 143, ал. 1 от АПК, във връзка с чл. 73, ал 4 от ЗУСЕФСУ, Административен съд - Русе

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ по жалба на "Престиж-92“ ЕООД, със седалище в гр. Русе, ЕИК: *********, Решение № РД-02-16-55/16.02.2024 г., издадено от и. д. главен директор на Главна дирекция "Европейски фондове и конкурентоспособност", определена за Управляващ орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020, с което на жалбоподателя се налага финансова корекция в размер на ЗЗ 900. 00 лв., представляващи 25% върху поисканите за възстановяване разходи по така посочената програма.

ОСЪЖДА Министерство на иновациите и растежа да заплати на "Престиж-92“ ЕООД, ЕИК: *********, със седалище и адрес на управление: гр. Русе, [улица], сумата от 2 751.20 лева, представляваща сторени от жалбоподателя съдебно-деловодни разноски за настоящата съдебна инстанция, от които 271.20 лв. платена държавна такса и 2 000 лв. договорен и заплатен адвокатски хонорар.

Решението подлежи на оспорване с касационна жалба пред Върховен административен съд на Република България чрез Административен съд – Русе в четиринадесетдневен срок от съобщаването му на страните.

На основание чл. 138, ал. 3 от АПК настоящото решение да се съобщи на страните по делото чрез изпращане на преписи по реда на чл. 137 от АПК