Р Е Ш Е Н И
Е
№214/30.11.2020 г.
гр. Ямбол
В ИМЕТО НА
НАРОДА
ЯМБОЛСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, първи
административен състав, в публично заседание на втори ноември две хиляди и
двадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДИМИТРИНКА СТАМАТОВА
при секретаря
Д. Димитрова, разгледа докладваното от Председателя адм. д. № 148 по описа за
2020 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е
образувано по жалба на ЕТ „***В–67–А.Й.“, гр. Елхово, против Акт за
установяване на публично държавно вземане № 64/3/312/1298/3/01/04/01, с изх. №
01-6500/8621 от 02.06.2020 г., издаден от Изпълнителния директор на ДФ
„Земеделие“, гр. София, с който е
определено окончателно подлежащо на възстановяване публично
държавно вземане в размер на 92 357,44 лева.
С доводи за незаконосъобразност се иска цялостна
отмяна на оспорения акт поради неспазване на установената форма, съществено
нарушение на административнопроизводствените правила, противоречие с
материалния закон и несъответствие с неговата цел. Претендират се сторените в
производството разноски.
В съдебно заседание оспорващият редовно
призован, не се явява и не изпраща процесуален представител.
Ответната страна, чрез
процесуалния си представител адвокат Е., редовно преупълномощен,
оспорва претенцията с искане да се отхвърли жалбата и да се присъди
юрисконсултско възнаграждение, тъй като атакуваният АУПДВ е издаден при
спазване на изискванията за законосъобразност по съображения, подробно развити
в депозирани по делото писмен отговор и писмена защита. Заявява се и претенция
за присъждане на разноски по списък, като своеверемнно е направено и възражение
за прекомерност на претендирания от оспорващата страна адвокатски хонорар.
След цялостна преценка на събраните по делото
доказателства в тяхното единство и поотделно, съдът приема за установена
следната фактическа обстановка:
На 16.10.2014 г.
между ДФ „Земеделие“, Сдружение МИГ - ЕЛХОВО
и ЕТ „***В–67–А.Й.“, гр. Елхово, е сключен Договор № 64/3/3121298 (л. 69) за
отпускане на финансова помощ по мярка 4.1 „Прилагане на стратегии за местно
развитие“ от Програма за развитие на селските райони (ПРСР) 2007-2013 г.,
подкрепени от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони
(ЕЗФРСР). По силата на подписания договор, въз основа на предоставените
документи, в т.ч. и Бизнес план (л. 18), е предоставена безвъзмездна финансова
помощ с първоначално одобрен размер 95 809,12 лева, представляваща до 70 % от
одобрените и реално извършени разходи, свързани с осъществяване на проект с ИД
№ 64/3/3121298 от 28.03.2014 г. - „RED BEACH - SUMMER BAR – благоустрояване и паркоустрояване към къща за гости за
интегриран селски туризъм, с. Гранитово, община Елхово“. На 20.03.2015 г.
ползвателят е подал Заявка за авансово плащане 64/3/3121298/1/01 (л. 65), по
която е изплатена субсидия в размер на 47 904,56 лева (л. 97). На
23.06.2015 г. е подадена Заявка за окончателно плащане 64/3/3121298/3/01 (л.
102), по която е изплатена субсидия в размер на 44 452,88 лева. Изплатената
по договора субсидия е в общ размер на 92 357,44 лева.
Цитираният по - горе Договор
№ 64/3/3121298 от 16.10.2014 г. е сключен на основание чл. 23, ал. 4, т. 2 от
Наредба № 23 от 11.12.2009 г. за условията и реда за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по мярка „Прилагане на стратегиите за местно
развитие“ и по мярка „Управление на местни инициативни групи, придобиване на
умения и постигане на обществена активност на съответната територия за местните
инициативни групи, прилагащи стратегии за местно развитие“ от Програмата за
развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г. (в относимата редакция).
В Раздел „Отговорности“, т. 8.1 е договорено, че Фондът може да поиска връщане
на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати
всички договори, сключени с ползвателя, като в този случай Фондът прилага предвидените
в чл. 59 и чл. 60 от посочената Наредба № 23/2009 г. санкции.
В периода 18.06.2019 г. - 30.06.2019
г. е извършена извънредна проверка на място след плащане по проект с ИД №
64/3/3121298 от 28.03.2014 г., за резултатите от която кандидатът е уведомен с
Писмо изх. № 01-282-6500/150 (л. 591), като е даден и срок за възражения по
констатациите. Впоследствие, в присъствие на представител на кандидата, в
периода 19.07.2019 г. – 23.07.2019 г., е направена повторна и цялостна проверка, (резултатите от която
са отразени в Контролен лист, съдържащ се на л. 555-582 от кориците на делото),
като са извършени и допълнителни административни проверки. В резултат от всички
проведени проверки е констатирано неизпълнение на задължения съгласно одобрения
с Договор № 64/3/3121298 от 16.10.2014 г. бизнес план, изразяващо се в това, че
ползвателят не е осигурил заложеното в плана едно работно място и не е
реализирал прогнозните стойности на приходи от услуги. Във връзка с констатациите
от проверките, с Писмо изх. № 01-6500/8621 от 30.10.2019 г. (л. 593) е открито
производство по издаване на АУПДВ. В писмото са изложени подробно констатациите
от извършените проверки, въз основа на установяванията от които са изведени
изводи за неизпълнение на поети с бизнес плана ангажименти от страна на
ползвателя, както следва: установено е средноаритметично изпълнение на бизнес
плана в размер на 1,31 % от заложените в него приходи за три финансови години –
2016 г., 2017 г. и 2018 г., като е прието, че за това нарушение следва да бъде
наложена санкцията по т. 30 от Приложение към раздел I „Общи положения“ от Правила за
определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова
помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от ЗПЗП по мерките от ПРСР
2007–2013 г. (Правилата) в относимата към казуса редакция. Констатирано е също
така и неизпълнение на заложените в одобрения бизнес план параметри по
отношение на устойчива заетост за същия период (три пълни финансови години –
2016 г., 2017 г. и 2018 г.), като е установено средно аритметично изпълнение на
показателите в размер на 30,56 %; за така констатираното неизпълнение е прието,
че следва да се наложи санкцията по т. 18 от Приложение към раздел I „Общи
положения“ на Правилата. Посочено е в писмото също, че общият размер на задължението,
за което ДФЗ ще издаде АУПДВ, е в размер на 92 357,44 лева, която сума
представлява 100 % от получената субсидия, като в тази връзка е направено позоваване
на чл. 3, ал. 1 от Правилата. С писмото е предоставен и 14-дневен срок, считано
от датата на получаването му, за представяне на писмени възражения по
основателността и размера на публичното вземане и при необходимост – за
прилагане на подкрепящите ги писмени доказателства. Писмото е надлежно връчено
на 04.11.2019 г. (л. 597-598), като с Писмо вх. № 01-6500/8621 от 19.11.2019 г.
(л. 599) е депозирано възражение срещу откритото производство с приложени към
него относими документи.
На 02.06.2020 г. Изпълнителният
директор на ДФЗ-София издал АУПДВ № 64/3/312/1298/3/01/04/01 (с отбелязан на
него изх. № 01-6500/8621), с който, при изложени подробни съображения и на
основание чл. 3, ал. 1 от Правилата, определил на ЕТ „***В–67–А.Й.“, гр. Елхово
окончателно подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на
92 357,44 лева, което вземане, като най-голямо по размер, представлява
окончателната, подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ по акта
съгласно съдържащата се в него Таблица 3. Процесният АУПДВ е надлежно връчен на
05.06.2020 г. (л. 670), а жалба против него е депозирана по пощата на
18.06.2020 г. (л. 17) чрез административния орган до съда, въз основа на която е образувано и
настоящото съдебно производство.
По делото са събрани писмени
доказателства, приобщена е цялата административна преписка по издаването на
оспорения акт. По искане на страните е допуснато изготвяне на
съдебно-икономическа експертиза, при която вещото лице, след запознаване с
всички приложени към делото материали, извършване на необходимите справки и
след посещение на място, дава заключение по относими към повдигнатия правен
спор въпроси. Заключението на вещото лице, ведно с направените в проведеното на
02.11.2020 г. открито съдебно заседание уточнения и допълнения, е приобщено към
доказателствения материал по делото.
При така изяснената
фактическа обстановка и след проверка на атакувания административен акт съобразно разпоредбата на чл. 168, ал. 1, вр. чл. 142, ал. 1 от АПК,
съдът прави следните правни изводи:
Жалбата е процесуално
допустима, като подадена от надлежна страна с правен интерес от обжалването, в
преклузивния законоустановен 14-дневен срок и против акт, подлежащ на съдебен
контрол.
Разгледана по
същество, жалбата се преценя като неоснователна по следните съображения:
Процесният АУПДВ има
за предмет установяване на вземане, произтичащо от задължението на оспорващия
по сключения договор, по силата на който са предоставени безвъзмездно публични
средства. Това вземане по своя характер е публично държавно, съгласно нормата
на чл. 27, ал. 5 от ЗПЗП и в съответствие с чл. 162, ал. 2, т. 8 от ДОПК.
Горецитираната норма на чл. 27, ал. 5 от ЗПЗП препраща към реда по ДОПК за
събиране на държавните вземания от вида на процесното. На това основание е
приложим чл. 166, ал. 2 от ДОПК, според който, ако в съответния закон не е
предвиден ред за установяване на публично държавно вземане, то се установява по
основание и размер с АУПДВ, който се издава по реда за издаване на
административен акт, предвиден в АПК; ако в съответния закон не е определен
органът за издаване на акта, той се определя от кмета на общината, съответно от
ръководителя на съответната администрация. Съобразно разписаното в чл. 27, ал.
3 и ал. 7 от ЗПЗП Разплащателната агенция е длъжна да предприеме необходимите
действия за събирането на недължимо платените и надплатените суми по схеми за
плащане и проекти, финансирани от европейските фондове и държавния бюджет,
както и глобите и другите парични санкции, предвидени в законодателството на
Европейския съюз, като дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна
финансова помощ поради неспазване на критерии за допустимост, ангажимент или
друго задължение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките
и подмерките от програмите за развитие на селските райони, извън основанията по
ал. 6, се установява с издаването на акт за установяване на публично държавно
вземане по реда на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс. Изменената норма на
чл. 20а, ал. 5 от ЗПЗП (ДВ, бр. 51/2019 г. в сила от 28.06.2019 г.) изрично
определя, че Изпълнителният директор на ДФЗ издава актове за установяване на
публични държавни вземания по реда на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс
и решения за налагане на финансови корекции по реда на Глава пета, Раздел III
от ЗУСЕСИФ. От посочената нормативна регламентация следва извод, че в
правомощията на Изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“–РА е издаването на
АУПДВ по всички схеми и мерки на Общата селскостопанска политика, включително
по мерките по чл. 1 от Наредба № 23/2009 г. В случая оспореният АУПДВ е
подписан именно от лицето, заемащо длъжността Изпълнителен директор на Държавен
фонд „Земеделие“, с оглед на което съдът намира, че е издаден от материално
компетентен орган.
Оспореният АУПДВ №
64/3/312/1298/3/01/04/01 е издаден в писмена форма и съдържа изискуемите от чл.
59, ал. 2 от АПК реквизити, включително фактическите и правни основания за
издаването му. Изложените мотиви предоставят възможност за извършване на
проверка за приложението на материалния закон въз основа на фактите, счетени за
относими от административния орган. Не са допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила, които да обосновават неговата отмяна.
Правото на участие на заинтересованото лице е осигурено чрез надлежното му
уведомяване за служебното иницииране на производство за издаване на
административен акт по чл. 26 от АПК, като в уведомителното писмо подробно са
изложени фактическите и правни основания, въз основа на които ще се определи
публичното държавно вземане; предоставена е възможност и за представяне на
писмени възражения досежно основателността и размера на публичното вземане,
които са подробно обсъдени от административния орган.
При преценката за съответствието
на процесния АУПДВ с материалния закон и неговата цел, съдът съобрази следното:
В случая спрямо оспорващото дружество
е изпълнена процедура по извънредна проверка на сключен договор, като актът е
обоснован именно с констататциите от извършените проверки, при които е
установено неизпълнение на поети ангажименти, изразяващо се в това, че
ползвателят не е осигурил заложеното в бизнес плана едно работно място и не е
реализирал прогнозните стойности на приходи от услуги при осъществяването на
финансирания по мярка 4.1 „Прилагане на стратегии за местно развитие“ от ПРСР
2007-2013 г., подкрепени от ЕЗФРСР, проект с ИД № с ИД № 64/3/3121298 от
28.03.2014 г., за което на основание чл. 3, ал. 1 от Правилата за определяне на
размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при
установени нарушения по чл. 27, ал. 7 от ЗПЗП по мерките от Програмата за
развитие на селските райони 2007-2013 г., е определено за възстановяване
публично държавно вземане в общ размер на 92 357,44 лева.
Според отразеното в АУПДВ, от
представените при проверката на място документи (фактури за реализирани нощувки,
счетоводни справки, касови книги и др.) за три пълни финансови години – 2016 г., 2017 г. и 2018
г., е установено средноаритметично изпълнение на бизнес плана в размер на 1,31
% от заложените приходи за сочения период, респ. неизпълнението според
административния орган се равнява на 98,69 %. При заложени в Таблица 2
„Производствена и търговска програма“ от одобрения бизнес план приходи от
продажба на услуги (нощувки) в размер на 63 000 лева за всяка година, при
проверката на място е установено конкретно неизпълнение, както следва: за 2016
г. са реализирани приходи от продажби на услуги в размер на 918 лева, което
съставлява 1,46 % изпълнение на бизнес плана за тази година; за 2017 г.
реализираните от продажба на услуги приходи са в размер на 690 лева,
представляващо 1,10 % изпълнение на бизнес плана; за 2018 г. са реализирани
приходи от продажби на услуги в размер на 872 лева, което съставлява 1,38 %
изпълнение на заложеното в бизнес плана. Въз основа на това е изчислено, че е
налице неизпълнение на бизнес плана в размер на 98,69 %. Установеното
неизпълнение е квалифицирано като нарушение на т. 4.17 от подписания договор, (задължаващ ползвателя да извърши
изцяло одорената инвестиция в срока по договора и в съответствие с одобрения
проект и изискванията съгласно Приложение № 2 към договора и Таблицата за
одобрените инвестиционни разходи), както и на т. 4.25.3 от договора, определящ задължение
за полвателя да спазва одобрения проект за срок от 5 години от сключването му. Отделно
е посочено, че в т. 11 от Приложение № 2 към договора е указано задължението на
ползвателя да извърши изцяло одобрената инвестиция в съответствие с одобрения
бизнес план, както и да използва и без предварително уведомяване и получаване
на съгласие от страна на Фонда да не се отклонява от одобрените и представени
на ДФЗ технически спецификации и/или КСС, необходими за изпълнение на инвестицията-предмет
на договора; направено е и позоваване на т. 4.24 от договора, визиращ
задължението на ползвателя незабавно да уведоми писмено Фонда при настъпване на
обстоятелства от значение за изпълнението на договора. При тези съображения е
преценено, че за констатираното неизпълнение следва да се наложи санкцията по
т. 30 от Приложение към раздел I на Правилата, а именно – 100 % от предоставената
финансова помощ по договора (или в случая сумата от 92 357,44 лева,
представляваща подлежащото на възстановяване публично държавно вземане), тъй като са налице визираните в
текста обстоятелства – реализираните приходи от подпомаганата дейност,
изчислени средноаритметично за всички проверявани пълни финансови години, са
под 20 % от предвидените с одобрения бизнес план приходи, изчислени
средноаритметично за същия период, което е продължило две или повече финансови
години.
В АУПДВ е отразено още, че в
представения и одобрен с договора за подпомагане бизнес план в Таблица 5
„Разходи за заплати и осигуровки“ е залегнало задължение за разкриване на едно
производствено работно място, като при проверката на място е установено, че
няма нает персонал; в тази връзка след извършена служебна справка в НАП е
констатирано, че за периода от 30.06.2016 г. – 01.09.2016 г. на длъжност
„домакин-чистач сграда“ е било наето едно лице, а за периода 24.11.2017 г. –
27.06.2018 г. на длъжност „общ работник“ също е имало едно наето лице. Въз
основа на това е прието, че е налице неизпълнение на заложените в одобрения
бизнес план параметри по отношение на устойчива заетост за период от три пълни
финансови години, което представлява нарушение на поетите с т. 4.17 и т. 4.25.3
от договора, вр. т. 9.1, л. „г“ от същия и § 1, т. 19 от ДР на Наредба № 29/200
г. ангажименти. За всяка от
проверяваните финансови години в бизнес плана е заложено разкриване на едно
работно място, като при проверката на място и от проверката на
финансово-счетоводните и отчетни документи, конкретно изчисленото неизпълнение
по години е, както следва: за 2016 г. бенефициентът е извършвал и поддържал
социално и здравно осигуряване за 0,25 броя средно годишно заети лица, като при
изчислението е взето предвид назначеното на длъжност „домакин-чистач сграда“
лице за периода от 30.06.2016 г. – 01.09.2016 г. и заетостта за 3 месеца е
разделена на 12 месеца, въз основа на което е изчислен процент на изпълнение
25; за 2017 г. бенефициентът е извършвал и поддържал социално и здравно
осигуряване за 0,17 броя средно годишно заети лица, като при изчислението е
взето предвид назначеното на длъжност „общ работник“ лице за периода от
24.11.2017 г. – 31.12.2017 г. и заетостта за 2 месеца е разделена на 12 месеца,
въз основа на което е изчислен процент на изпълнение 16,67; за 2018 г.
бенефициентът е извършвал и поддържал социално и здравно осигуряване за 0,5
броя средно годишно заети лица, като при изчислението е взето предвид
назначеното на длъжност „общ работник“ лице за периода от 01.01.2018 г. –
30.06.2018 г. и заетостта за 6 месеца е разделена на 12 месеца, въз основа на
което е изчислен процент на изпълнение 50. При тези установявания е направен
извод, че общото изпълнение на показателите за постоянна трудова заетост,
изчислена средноаритметично за трите пълни финансови години е в размер на 30,56
%, или неизпълнението е в размер на 69,44 % спрямо заложените и приети в
одобрения бизнес план показатели. При тези съображения е преценено, че за
констатираното неизпълнение следва да се наложи санкцията по т. 18 от
Приложение към раздел I на Правилата, предвиждаща, че когато ползвателят не е
спазил заложените в одобрения безнес план параметри по отношение на устойчива
заетост – не е разкрил нови и/или не е запазил броя на съществуващите работни
места, и неизпълнението е по-голямо от 50 % от заложените в одобрения безнес
план параметри, тежестта на нарушението се определя като голяма, тъй като
засяга критерии за допустимост по съответната мярка и в този случай размерът на
подлежащата на възстановяване финансова помощ е в размер на 100 % от
предоставената финансова помощ по договора, (или в случая сумата от 92 357,44
лева, представляваща подлежащото на възстановяване публично държавно вземане).
При така констатираните нарушения
на поетите от страна на бенефициента ангажименти, на основание чл. 3, ал. 1 от Правилата за
определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова
помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 7 от ЗПЗП по мерките от
Програмата за развитие на селските райони 2007-2013 г., е определено за
възстановяване публично държавно вземане в общ размер на 92 357,44 лева.
Съгласно § 1, т. 19 от ДР на приложимата
в случая Наредба № 29 от 11.08.2008 г. „проект“ е заявление за подпомагане,
заедно с всички изискуеми документи, както и съвкупността от материални и
нематериални активи и свързаните с тях разходи, заявени от кандидата и
допустими за финансиране по ПРСР. Съобразно разписаното в Раздел IX „Други условия“, т. 9.1, б. „г“
от Договор № 64/3/3121298 от 16.10.2014 г., „одобрен проект“ е подаденото от
ползвателя на етапа на кандидатстването по мярката и одобренато от Фонда
заявление за подпомагане, ведно с всички изискуеми съгласно Наредба № 23 от 2009
г. документи, включващи и представения и одобрен бизнес план, както и
съвкупността от материални и нематериални активи и свъраните с тях разходи,
заявени от ползвателя и допустими за финансиране. С оглед резултата от
проверките и в съответствие с разпоредбите на Наредба № 29 от 11.08.2008 г. и
Наредба № 23/2009 г. е прието, че РА може да иска връщане на вече платени суми
заедно със законната лихва върху тях при условията на ал. 1 и ал. 2 от чл. 46,
във връзка с чл. 16, ал. 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 година, като в
последната посочена разпоредба е предвидено, че бизнес планът трябва да доказва
икономическа жизнеспособност и устойчива заетост за период 5 години, а в
случаите на строително-монтажни работи - за 10 години, водещи до реализиране на
целите по чл. 2. Приходите, заложени в бизнес плана, са носители на информация
за съответствието на проекта със задължителните условия по чл. 16, ал. 2 от
Наредба № 29 от 11.08.2008 година, като са и съществена част от одобрения и
финансиран проект като цялост от разходи, планирани и очаквани приходи.
Съгласно § 1, т. 6 от Наредба № 29/2008 г. „икономическа жизнеспособност“ е
генериране на доходи от дейността, гарантиращи устойчивост на предприятието за
периода на бизнес плана. Докато разходите са относими към реализирането на
инвестицията, то реализирането на планираните приходи доказва осъществяване на
целите по чл. 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 година, които са от особена
важност, тъй като идеята на мярката е да се построи такъв обект, който да се
използва по предназначение и да дава възможност за заетост (създаване на нови работни места), насърчаване на предприемачеството
и развитие на интегриран селски туризъм.
В т. 4.17 от Договор за
подпомагане № Договор № 64/3/3121298 изрично е поето задължение от
жалбоподателя, като ползвател на безвъзмездната финансова помощ, да извърши
изцяло одобрената инвестиция в срока по договора и в съответствие с одобрения
проект и таблицата за одобрените инвестиционни разходи, а според т.
4.25.3 от същия договор ползвателят е длъжен да
спазва одобрения проект за срок от 5 години от сключването му. Предвид
изложеното, бизнес планът е неразделна част от заявлението за подпомагане, като
в него са заложени и задължения за период от 5 години. Доказателствата по
делото недвусмислено сочат, че ползвателят ЕТ „***В–67–А.Й.“, гр. Елхово е
нарушил посочените текстове от договора. В т. 8.1 е отразена отговорността на
ползвателя на помощта при неизпълнение на договорни или нормативни задължения
след изплащане на финансовата помощ, като изрично е посочено, че се прилагат
правилата на чл. 59 и чл. 60 от Наредба № 23 от 18.12.2009 г., с която са уредени
условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка
„Прилагане на стратегиите за местно развитие“ и по мярка „Управление на местни
инициативни групи, придобиване на умения и постигане на обществена активност на
съответната територия за местните инициативни групи, прилагащи стратегии за
местно развитие“ от ПРСР за периода 2007-2013 г. Именно там е предвидена
възможност Разплащателната агенция да поиска връщане на вече изплатени суми
заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори,
сключени с МИГ или получателите на помощта, в случай че не изпълняват свои
нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ (чл. 59, ал. 1 от Наредба № 23), като според ал. 2 на цитираната
норма в случаите по ал. 1 Разплащателната агенция определя размера на
средствата, които трябва да бъдат възстановени от МИГ или получателите на
помощта, като взема предвид вида, степента и продължителността на
неизпълнението; степента на неизпълнение по даден проект зависи от неговите
последици за дейността като цяло; продължителността на неизпълнението зависи от
времето, през което траят последиците или възможността за отстраняване на тези
последици по приемлив начин. От Държавен фонд „Земеделие“ – Разплащателна
агенция са издадени и Правила за определяне на размера на подлежащата на
възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27,
ал. 6 и ал. 7 от ЗПЗП по мерките от ПРСР 2007–2013 г. Същите са изготвени в
съответствие с член 30 от Регламент (ЕС) № 65/2011 на Комисията от 27 януари
2011 г. за определяне на подробни правила за прилагане на Регламент (ЕО) №
1698/2005 на Съвета по отношение на прилагането на процедури за контрол, както
и кръстосано спазване по отношение на мерките за подпомагане на развитието на
селските райони (за заявки за окончателно плащане по мерките от Програмата за
развитие на селските райони за периода 2007 – 2013 г., подадени преди 1 януари
2015 г.), публикуван в OB, L 25, 28.01.2011 г., на Европейския съюз, и член 35
от Делегиран регламент (ЕС) № 640/2014 на Комисията от 11 март 2014 г. за
допълнение на Регламент (ЕС) № 1306/2013 на Европейския парламент и на Съвета
по отношение на интегрираната система за администриране и контрол и условията
за отказ или оттегляне на плащанията и административните санкции, приложими към
директните плащания, подпомагането на развитието на селските райони и
кръстосаното съответствие, публикуван в OB, L 181, 20.06.2014 г., на
Европейския съюз (за заявки за окончателно плащане по мерките от Програмата за
развитие на селските райони за периода 2007 – 2013 г. (ПРСР 2007 – 2013 г.),
подадени след 1 януари 2015 г.). Правилата се прилагат в случаи на нарушения,
установени от Държавен фонд „Земеделие“ – Разплащателна агенция, или друг
оправомощен да извършва контрол орган, произтичащи от установени неспазвания на
критерии за допустимост или нарушения на ангажименти или други задължения,
поети от ползвателите на безвъзмездна финансова помощ по мерките от ПРСР 2007 –
2013 г., произтичащи от предоставена безвъзмездна финансова помощ, като
изчисляването на размера на подлежащата на възстановяване финансова помощ за
установените нарушения след окончателно плащане по проекта се извършва на база
оторизираната по сключения договор със съответния ползвател финансова помощ, а
размерите на подлежащата на възстановяване финансова помощ за видовете
нарушения, допуснати от страна на ползвателите по мерките от ПРСР 2007 – 2013
г., са посочени в приложението към правилата, като при определяне на конкретния
размер на подлежащата на възстановяване финансова помощ за съответния вид
нарушение са отчетени тежестта, степента, продължителността и системността на нарушението при спазване на
допълнителните пояснения за това, посочени в приложението. Приетите от
Изпълнителния директор на ДФЗ - РА правила не извършват преценка на юридически
факти - нарушения на задължения на бенефициентите по мерките от ПРСР и не
променят техните правни последици - възстановяване на неправомерно получена
финансова помощ, тъй като преди приемане на Правилата и обнародването им в ДВ
бр. 51/2019 г., с отделни наредби по мерките от ПРСР, (каквато в случая е
Наредба № 23/2009 г.), се установяват видовете нарушения и правните последици
от тях, представляващи основания за възстановяване на неправомерно изплатена
финансова помощ. Правилата определят само размера
на санкцията относно еднакви по степен, тежест и продължителност нарушения.
При издаване на АУПДВ
административният орган се е позовал на т. 4.4, буква „б“ и т. 8.1 от договора,
както и на аналогичните им разпоредби на чл. 59, ал. 1 и 2 от Наредба № 23/2009
г. и на чл. 46, ал. 1 ал. 2 от Наредба № 29/2008 г. Оттук следва изводът, че
заложените в бизнес плана финансови показатели са индикатори за изпълнение на
проекта и непостигането им води до отмяна изцяло или частично на финансовата
помощ на посочените правни основания, предвид което следва да се приеме, че
същите не са прогнозни, в каквато насока се явяват и неоснователни възраженията
на жалбоподателя.
Постоянна и
непротиворечива е актуалната практика на ВАС, че неизпълнението на залегналите
в бизнес плана финансови показатели съставлява и нарушение на договорно
задължение - това е задължението на бенефициента да извърши изцяло одобрената
инвестиция в съответствие с одобрения бизнес план. Заложените в него финансови
показатели са индикатори за изпълнение на проекта, поради което непостигането
им води до необходимост от коригиране размера на финансовата помощ. В този
смисъл са и Решение № 2709 от 19.02.2020 г. по адм. дело № 9703/2018 г.; Решение
№ 3184 от 28.02.2020 г. по адм. дело № 7468/20918 г.; Решение № 5040 от
04.04.2019 г. по адм. д. № 4307/2018 г.; Решение № 14727 от 29.11.2018 г. по
адм. д. № 1006/2018 г.; Решение № 5317 от 24.04.2018 г. по адм. д. № 1945/2018
г.; Решение № 4933 от 3.04.2019 г. по адм. дело № 4912/2018 г. и др. - всички
на ІV отделение на ВАС.
Направените от издателя на акта
изводи са в съответствие с приложимия закон, поради което се възприемат изцяло
от настоящия състав. Процесният бизнес план, приложен от самия жалбоподател към
договора за отпускане на финансова помощ, е предвидил определени параметри на
жизнеспособност, които следва да бъдат стриктно изпълнени. Действително, при
изчисляване процента на изпълнение, административният орган неправилно не е
взел под внимание реализираните приходи от обекти „Бар“ и „Басейн“, излагайки
съображения, че те не следва да се включват в изчисленията, тъй като в Таблица
2 „Производствена и търговска програма“ в графа „Вид на продукцията/услугите по
години“, са посочени само приходи от нощувки, приходи от туристически пакет 1
„Природно и историческо наследство на Елхово – група от 9 туристи“, и приходи от
туристически пакет 2 „С каяк по поречието на река Тунджа – група от 9 туристи“.
В тази връзка съдът намира, че след като наименованието на инвестиционното
предложение по бизнес план е „RED BEACH - SUMMER BAR – благоустрояване и
паркоустрояване към къща за гости за интегриран селски туризъм, с. Гранитово,
община Елхово“, в изчисляването следва да влязат само приходите, свързани с
дейността, за която е получено финансирането, а именно приходи по код на
дейността от ГДД 701 (приходи от нощувки) и 702 (приходи от басейн и бар). При това положение и съобразно посоченото
в заключението по назначената експертиза, следва да се приеме, че реализираните
приходи от дейността са, както следва: за 2016 г. – 16 783,72 лева, за
2017 г. – 28 768,99 лева и за 2018 г. – 31 568,58 лева. При заложени
в бизнес плана приходи в размер на 130 500 лева за всяка от трите посочени
финансови години, включващи нощувките, туристически пакет 1 и туристически
пакет 2, очевидно е, че реално установените приходи за сочения период не съответстват
на заложените в бизнес плана по одобрения проект за подпомагане, в каквато
насока е и заключението на вещото лице. При тези констатации, експертът е
изчислил и процента на изпълнение, което е реализирано за всяка година, както и
средно аритметично за трите години, а именно: за 2016 г. реализираните приходи
от нощувки, бар и басейн са на стойност 6 715,66 лева, или 5,15 % от
заложените в бизнес плана приходи в размер на 130 500 лева; за 2017 г.
реализираните приходи от нощувки, бар и басейн са на стойност 9 505,87 лева,
или 7,28 % от заложените в бизнес плана приходи в размер на 130 500 лева; за
2018 г. реализираните приходи от нощувки, бар и басейн са на стойност 6 985,31
лева, или 5,35 % от заложените в бизнес плана приходи в размер на 130 500 лева.
Според заключението на експертизата процентът на изпълнение на бизнес плана
средно аритметично за трите финансови години е 5,93 %. При проверка на
изпълнението на проекта ДФЗ е изследвал цялостното изпълнение по бизнес плана,
в това число и частта му за планираните приходи, поради което е достигнал до
верни изводи за финансовото неизпълнение на плана, като правилно е приел, че
именно с реализирането на по-ниски от заложените приходи от дейността за трите
пълни финансови години – 2016 г., 2017 г. и 2018 г., и с неизпълнението на показателите
за постоянна трудова заетост се засягат условията за изпълнение на инвестицията
и тези, въз основа на които проектът на бенефициента е бил оценен като допустим
за подпомагане. Ето защо, макар да е налице известно разминаване в
изчисленията, посочени в процесния АУПДВ и в изготвената по делото експертиза,
при горната установеност не се променят направените от административния орган
крайни изводи.
Неоснователни са възраженията на
оспорващия, релевирани и пред административния орган, че неизпълнението се
дължи на намиращи се в близост до обекта производствени и други сгради,
генериращи силен шум, неприятни миризми и огромно количество мухи – посочените
обстоятелства, както правилно е възприето и в акта, не съставляват форсмажорни
такива по смисъла на § 1, т. 27 от ДР на Наредба № 29/2008 г., а от друга
страна въпросните обстоятелства е следвало да бъдат предвидени от бенефициента
още на фазата на кандидатстването, предвид категоричността на вещото лице, че въпросните
сгради не са новопостроени, т.е. те са съществували и преди кандидатстването по
мярката. Освен това, ако бенефициентът е считал, че сочените от него
обстоятелства са от значение за изпълнението на договора, то той е следвало да
уведоми Фонда в съответствие с изискванията на т. 4.24 от договора, което
задължение не е изпълнено. По отношение на работното място, за което се твърди,
че не е налице допуснато нарушение предвид сезонния характер на дейността, настоящият
състав също приема за неоснователни доводите на оспорващия, тъй като видно от
приложения бизнес план, бенефициентът е поел ангажимент за разкриване на едно
работно място, без да е конкретизирано, че заетостта на лицето ще е сезонна, а
от друга страна според извършените в НАП справки лицата са наемани не само за
съответния сезон, но и за период от време, след приключването му.
Предвид изложеното, съдът счита,
че действително е установено неизпълнение на заложени финансови параметри в
бизнес плана, което води до неизпълнение на целите по чл. 2 от Наредба №
29/11.08.2008 г. Изготвянето на бизнес плана и предвидените в него стойности са
дело на кандидата за получаване на подпомагане, като доказаната чрез него
жизнеспособност на инвестицията е била основание да бъде одобрен проектът му за
субсидиране от ДФ „Земеделие“.
Правилно е определен и размерът на подлежащата на
възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установените нарушения по чл.
27, ал. 6 и 7 от ЗПЗП по мерките от ПРСР 2007-2013 г., посочени по-горе. Съгласно
т. 18 от Приложение към Раздел I на
Правилата, когато ползвателят не е спазил заложените в одобрения бизнес план
параметри по отношение на устойчива заетост – не е разкрил нови и/или не е
запазил броя на съществуващите работни места, и неизпълнението е по-голямо от
50 % от заложените в одобрения бизнес план параметри, тежестта на нарушението
се определя като голяма, тъй като засяга критерии за допустимост по съответната
мярка и в този случай размерът на подлежащата на възстановяване финансова помощ
е в размер на 100 % от предоставената финансова помощ по договора, (или в
случая сумата от 92 357,44 лева, представляваща подлежащото на възстановяване
публично държавно вземане). Според т. 30 от Приложение към раздел I на
Правилата, когато реализираните приходи от подпомаганата дейност, изчислени
средноаритметично за всички проверявани пълни финансови години, са под 20 % от
предвидените с одобрения бизнес план приходи, изчислени средноаритметично за
същия период и това е продължило две или повече финансови години, се налага
санкция в размер на 100 % от предоставената финансова помощ по договора. В
конкретния случай, при констатирано неизпълнение на задължения съгласно
одобрения с Договор № 64/3/3121298 от 16.10.2014 г. бизнес план, изразяващо се
в това, че ползвателят не е осигурил заложеното в плана едно работно място и не
е реализирал прогнозните стойности на приходи от услуги, в съответствие с разписаното
в т. 18 и в т. 30 от Приложение към раздел I „Общи условия“ от Правилата, правилно
е определена санкция в размер от по 100 % от предоставената безвъзмездна
финансова помощ по договора за всяко от установените в горепосочените размери
неизпълнение на поетите ангажименти, тъй като са налице визираните в двата текста
предпоставки. Правилно е приложена и разпоредбата на чл. 3, ал. 1 от Правилата,
тъй като, ако при осъществяване на контрол относно спазване на критериите за
допустимост, ангажименти или други задължения от страна на ползвателите на
финансова помощ бъдат установени повече от едно нарушение при изпълнението на
един и същ договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, по който е
подадена заявка за плащане след 1 януари 2015 г., какъвто е и настоящия случай,
размерът на подлежащата на възстановяване финансова помощ за всяко едно от
допуснатите нарушения не се кумулира - в тези случаи
най-големият определен размер на подлежащата на възстановяване финансова помощ
се приема като показателен за вземането на решение относно окончателния размер
на дължимата от ползвателя финансова помощ, или в случая сумата от 92 357,44
лева, представляваща подлежащото на възстановяване публично държавно вземане,
чийто окончателен размер е правилно определен.
Въз основа на гореизложеното
настоящият състав намира, че оспореният АУПДВ е издаден от компетентен орган
съобразно неговите правомощия, в установената от закона форма и без да са
допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените
правила. Актът е издаден при наличие на материалноправните предпоставки за това
и е съобразен с целта на закона. По изложените съображения съдът намира, че
същият е законосъобразен, а жалбата като неоснователна следва да бъде
отхвърлена.
При този изход на спора и на
основание чл. 143, ал. 4 от АПК искането на ответника за присъждане на
направените по делото разноски следва да бъде уважено, като му се присъдят
такива в размер на общо 4 260 лева,
от които 3 960 лева – за платено
адвокатско възнаграждение, и 300 лева – за внесен депозит за вещо лице.
Водим от горното и на основание
чл. 172, ал. 2 от АПК, ЯАС първи административен състав,
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата
на ЕТ „***В–67–А.Й.“- гр. Елхово, ЕИК ********* против Акт за
установяване на публично държавно вземане № 64/3/312/1298/3/01/04/01, с изх. №
01-6500/8621 от 02.06.2020 г., издаден от Изпълнителния директор на ДФ
„Земеделие“, гр. София, с който е определено окончателно подлежащо на
възстановяване публично държавно вземане в размер на 92 357,44 лв. (деветдесет
и две хиляди триста седемдесет и пет лева и четиридесет и четири стотинки).
ОСЪЖДА ЕТ „***В–67–А.Й.“,
гр. Елхово, да заплати на Държавен фонд „Земеделие“ гр. София, сумата от 4 260 (четири хиляди двеста и шестдесет) лева, съставляваща сторените в
производството разноски за платено адвокатско възнаграждение в размер на 4 260 (четири хиляди двеста и шестдесет) лева
Решението подлежи на обжалване
пред Върховен административен съд в 14-дневен срок от съобщението до страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ не се чете