РЕШЕНИЕ №
гр. Ловеч,09.05.2023 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
ЛОВЕШКИ
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, първи административен състав в публично
заседание на двадесети април две хиляди двадесет и трета година в следния
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДИМИТРИНА ПАВЛОВА
при участието на секретар: ДЕСИСЛАВА
МИНЧЕВА, като разгледа докладваното от
ПРЕДСЕДАТЕЛЯ адм. дело № 106 по описа
за 2023 година на Ловешкия
административен съд и на основание данните по делото и закона, за да се
произнесе съобрази:
Производството е по реда на чл. 145
и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, във вр. с Регламент за
изпълнението на Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство
/ФМ на ЕИП/ 2014-2021 г.
Административното дело е
образувано по жалба на Община Ловеч, ЕИК *********, с адрес: гр. Ловеч, ул.
„Търговска“ № 22, представлявана от К.Д.М.– кмет на Община Ловеч, против
Решение, обективирано в писмо с изх. № Е-94-00-159/20.02.2023 г., издадено от
заместник-министъра на енергетиката и ръководител на Програмния оператор по
Програма „Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност“
/Програма ВЕЕЕЕС/, в частта по т. 2 и т. 3 от раздел V.
В оспорената част по т. 2 и т. 3 от раздел
V на обжалваното писмо оспорващият е уведомен, че Програмният оператор /ПО/ на ВЕЕЕЕС предприема следните мерки по сигнала за нередност: По отношение на твърдението за нарушение по т. 1.2.1 от
писмото, на основание чл. 12.1. от Регламент относно изпълнението на Финансовия
механизъм на ЕИП 2014-2021 във връзка с чл. 21, ал. 1 от Договора за БФП, ПО
определя финансова корекция в размер на 53 765,35 лв. /петдесет и три хиляди
седемстотин шестдесет и пет лева и тридесет и пет стотинки/ с ДДС,
представляващи 5 % от допустимите разходи по Договор № ДВ-BG-236/03.02.2022 г. с избрания за изпълнител участник ***
ЕООД на стойност 896 089,17 лв. без ДДС /1 075 307,00 лв. с вкл. ДДС/ – /т.2/.
Уведомен е също, че ПО ще регистрира нередност по договор за безвъзмездна
финансова помощ по проект „Енергийно ефективна модернизация на селищните
системи за външно изкуствено осветление на гр. Ловеч и с. Дойренци“ /т.3/.
Жалбоподателят твърди, че решението е
неправилно, издадено в нарушение на материалните разпоредби на закона и при
съществено нарушение на процесуалните
правила и моли за неговата отмяна в частта по т. 2 и т. 3 от раздел V
и присъждане на направените в производството разноски, както и юрисконсултско
възнаграждение в максимален размер, съгласно Наредбата за заплащането на правна
помощ, предвид правната и фактическа сложност на делото. Излагат се
доводи за липса на мотиви по отношение на размера на наложената финансова корекция.
В жалбата се сочи още, че е налице и противоречие с приложимия материален
закон, доколкото органът неправилно е определил процесната финансова корекция
съобразно Насоките за определяне на финансови корекции, които да
бъдат извършвани от Европейската комисия, спрямо разходите, финансирани от ЕС
съгласно принципа на споделено управление, за несъответствие с правилата на
обществени поръчки, одобрени от Европейската комисия с Решение С (2019) 3452 от
14.05.2019 г. /Насоките/. Според жалбоподателя, твърдяното от ПО нарушение по
т. 1 от писмото не обуславя наличието на нередност, тъй като липсва нарушение
на националното законодателство и в частност на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 4, вр.
чл. 70, ал. 1, т. 1 и т. 2 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, както и на
европейското законодателство – чл. 160 на Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) 2018/1046,
доколкото утвърдената от възложителя методика не съдържа сочените от ПО
неясноти.
В съдебно заседание оспорващият – Община Ловеч, представлявана от кмета,
не изпраща представител. С писмени бележки вх. №1132/19.04.2023 година на
Административен съд – Ловеч процесуалният представител на оспорващия – гл.
юрисконсулт П. моли да се даде ход на делото, поддържа депозираната жалба,
излага съображения по съществото на правния спор и претендира присъждане на
сторените по делото разноски съобразно представен списък по чл. 80 от ГПК.
Ответникът - заместник – министъра на енергетиката и ръководител на
Програмния оператор по Програма „Възобновяема енергия, енергийна ефективност,
енергийна сигурност“ в съдебно заседание се представлява от надлежно
упълномощен гл. юрисконсулт Х., който оспорва жалбата и развива подробни доводи
по същество, като се позовава на Насоки за определяне на финансови корекции,
които са утвърдени с Решение № С (2019) 3452 от 14.05.2019 година, които счита за приложими
към настоящия момент, доколкото процесната процедура за представяне на
безвъзмездна финансова помощ по Програма „ВЕЕЕЕС“ се е развила след датата на
утвърждаване на цитираните нови насоки от 2019 година.
По делото е безспорно, а и това се установява от събраните по делото
доказателства, че между Министерство на енергетиката, в качеството му
на Програмен оператор /ПО/ по Програма „Възобновяема енергия, енергийна
ефективност, енергийна сигурност“, финансирана от Финансовия механизъм на
Европейското икономическо пространство /ФМ на ЕИП/ и Община Ловеч, в качеството
на бенефициент, е сключен Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ № BGENERGY-2.001-0101-007 от 14.03.2021 г. /л.
99-108 и л. 788-797/. С този договор ПО предоставил на бенефициента
безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект: „Енергийно ефективна
модернизация на селищните системи за външно изкуствено осветление на гр. Ловеч
и с. Дойренци“. В заключителната част на ДБФП изрично е посочено, че неразделна
част от договора са и Общите условия към него /л. 767-787/.
В изпълнение на проекта с Решение № D126596 от 15.06.2021 г. на кмета на Община Ловеч /л. 123-126/ е открита процедура по ЗОП с
предмет: „Избор на изпълнител за строително-монтажни работи по проект „Рехабилитация
и модернизация на общинската инфраструктура – системи за външно изкуствено
осветление в гр. Ловеч и с. Дойренци, община Ловеч“. В т. 3 „Критерии за
възлагане“ от одобрената от възложителя документация за обществената поръчка
/л. 740-766/ е определен критерий за възлагане - оптимално съотношение качество/цена,
въз основа на цената и качествени показатели съобразно чл. 70, ал. 2, т. 3 от
ЗОП, съобразно методика за оценка на офертите.
Съгласно утвърдената от възложителя
методика /л. 754-759/, оптималното съотношение качество/цена се оценява въз
основа на следните показатели: показател 1 – организация за изпълнение на поръчката
/ОИП/ с максимално възможен брой точки – 50 и показател 2 – предложена цена за
изпълнение на поръчката /ПЦ/ с максимално възможен брой точки – 50. Посочено е, че до оценка се допускат само оферти, които отговарят на
изискванията на
възложителя. Чрез показателя „организация
за изпълнение на поръчката“ се оценява предложената организация за изпълнение
на строителството и ефективното управление на човешките и материални ресурси,
ангажирани в изпълнението на работите, предмет на поръчката. Оценката обхваща:
организацията на персонала; разпределението на функциите, ролите и
отговорностите на членовете на екипа и на различните икономически оператори, в
случай на обединения и/или използване на подизпълнители или трети лица;
предложените комуникационни и отчетни процедури; разпределението на времето и
ресурсите за всяка задача; предложените мерки за контрол върху сроковете за
изпълнение на дейностите и осигуряване на качеството на извършените СМР.
В методиката е
посочено също, че предложената от участника организация за изпълнение на
поръчката осигурява изпълнението на минималните изисквания на възложителя,
посочени в техническата спецификация, а именно: Участникът е предложил
организация на персонала, посочил е как се разпределят дейностите между тях,
начини за осъществяване на комуникацията с Възложителя, координация и
съгласуване на дейностите и други организационни аспекти, които са необходими
за изпълнение на възложените СМР (съгласно посочените характеристики в
Техническата спецификация и Инвестиционния проект); Участникът е представил описание на
дейностите и график за изпълнение на възложените СМР и график на работната ръка
като цяло, както и за отделните дейности, в които са посочени сроковете на
изпълнение.
Заложено е, че в
случай, че офертата отговаря на минималните изисквания, тя се оценява с 10
точки по този показател за оценка. За получаване на повече точки са били определени
следните надграждащи елементи: 1. За изпълнението на всяка дейност е показано
разпределението на персонала /кой какво ще изпълнява/ на ниво отделна задача
/за целите на методиката под „задача“ се разбира обособена част от възложените
работи, която може да бъде самостоятелно възлагана на отделен член от персонала
и чието изпълнение може да се проследи еднозначно, т.е. има ясно дефинирани
начало и край и измерими резултати/ и е описан контрола върху изпълнението на
задачите, отчитането на резултатите и проследяване на спазване на изискванията
за качество; 2. За всяка дейност са
дефинирани необходимите ресурси: човешки ресурс/ръководен екип и персонал, за
тяхното изпълнение и задълженията на отговорния/те за изпълнението им
експерт/и/, материали, механизация; 3. Предложени са мерки за вътрешен контрол и организация на работата на
екипа от експерти, с които да се гарантира изпълнението на поръчката. Посочени
са начин на комуникация с възложителя и организационни мерки на персонала,
описани са действията, които ще бъдат предприети от изпълнителя при възникване
на ситуации по прекъсване изпълнението на поръчката от страна на възложителя,
както и при поетапно възлагане изпълнението па предмета на поръчката; 4. Посочени са и други дейности, извън посочените в изискванията на възложителя,
които са детайлно описани като съдържание и е обосновано, че тяхното включване
ще доведе до повишаване качеството на изпълнение на поръчката.
В методиката е отразено още, че „обосновано“
за целите на методиката, означава обяснение за приложимостта и полезността на
предложените дейности при изпълнението на поръчката.
С писмо с изх. № Е-94-00-1120 от 29.12.2022 г. на заместник-министъра на
енергетиката и ръководител на ПО на Програма ВЕЕЕЕС /л. 675-680/, жалбоподателят е уведомен, че стартира процедура по определяне на финансова корекция по реда на чл. 21,
ал. 1 от Договора за БФП по отношение на нарушенията описани в писмото, както и
че на основание чл. 61, ал. 5 от Общите условия към Договора за БФП, в двуседмичен срок от получаване на писмото бенефициентът
има право да представи бележки и възражения по констатациите и предвидената
финансова корекция за тях, включително и писмени доказателства. В уведомителното
писмо са описани подробно констатациите, направени от ПО.
В отговор на това уведомително писмо за
откриване на производство по налагане на финансови корекции жалбоподателят е
представил писмено възражение с изх. № 04-00-450-1/12.01.2023 г. /л. 681-682/.
На 20.02.2023 г. от заместник-министъра на
енергетиката и ръководител на ПО на Програма ВЕЕЕЕС е издаден обжалваният
в настоящото производство индивидуален
административен акт, обективиран в писмо с изх. № Е-94-00-159/20.02.2023 г. /л.
683-690/, с който: 1. ПО прекратява сигнала по отношение на твърдението за
нарушение по т. 1.2.2 от писмото, поради липса на нередност; 2. По отношение на
твърдението за нарушение по т. 1.2.1 от писмото, на основание чл. 12.1. от
Регламент относно изпълнението на Финансовия механизъм на ЕИП 2014-2021 във
връзка с чл. 21, ал. 1 от Договора за БФП, ПО определя финансова корекция в
размер на 53 765,35 лв. с ДДС, представляващи 5 % от допустимите разходи по Договор № ДВ-BG-236/03.02.2022 г. с избрания за
изпълнител участник *** ЕООД на стойност 896 089,17 лв. без ДДС /1 075 307,00
лв. с вкл. ДДС/.
На основание чл. 69, ал. 5 от Общите условия към договора
за БФП уведомява бенефициента, че при обработка на следващи искания за плащане
стойността на наложената финансова корекция няма да бъде верифицирана; 3. ПО уведомява
бенефициента, че ще регистрира нередност по договора за БФП по проект „Енергийно
ефективна модернизация на селищните системи за външно изкуствено осветление на
гр. Ловеч и с. Дойренци“.
Административният
орган е обосновал своя акт, като в
мотивите към него е изложил, че по отношение на нарушението по т. 1.2.1. от писмото, след разглеждане на
представеното по сигнала становище на бенефициента, ПО потвърждава изводите за
наличие на нарушение на законодателството в областта на обществените поръчки за
неправомерност на методиката за оценка по отношение на последния надграждащ
елемент /точка 4/, тъй като не съдържа ясни правила за присъждане на
съответната оценка на участник в процедурата.
Програмният оператор счел, че в тази си част методиката предоставя
възможност за субективна преценка на комисията при оценка за наличие в офертата
на съответното надграждащо обстоятелство, предвид липсата на ясни критерии
какво точно следва да предложат участниците, съответно какво точно ще оценява
помощния орган на възложителя. Надграждащият критерий по т. 4 е приет за неясен
и според орана в зависимост от неговото интерпретиране в едни случаи би могло
да се приеме, че са налице необходимите за по-висока оценка обстоятелства, а в
други, че липсват, съответно да не се присъдят точки. Сочи се още, че не е
точно дефинирано и какви други дейности следва да са посочени, извън тези в
изискванията на възложителя, които според описанието ще доведат до „повишаване
качеството на изпълнение на поръчката“. Доколкото в методиката липсва яснота
относно предполагаемите характеристики на търсеното „качество“ при изпълнение
на поръчката, административният орган приел, че за потенциалните кандидати не
става ясно как следва да подготвят офертата си, така че да отговарят на
изискванията на възложителя, което от своя страна би могло да има
възпрепятстващ участието ефект.
В мотивите на
обжалвания акт се излага също, че е налице неяснота и по отношение на търсените
„приложимост“ и „полезност“ на предложените дейности при изпълнението на
поръчката. Като в становището си по сигнала за нередност, бенефициентът е
дефинирал какво следва да се разбира под „приложимост“ и „полезност“, но такива
определения липсват в методиката на поръчката.
Според ръководителя на ПО, за да се
гарантира спазване на принципа за равно третиране при възлагането на поръчките,
следва да се осигури необходимата прозрачност, при която всички потенциални
кандидати разполагат с достатъчно информация за критериите, които ще се
прилагат при определяне на икономически най-изгодната оферта. Сочи се, че в
разглежданата методика едно от надграждащите условия е неясно и субективно,
като по този начин възложителят е предоставил на комисията потенциалната
възможност по субективна преценка да решава по какъв начин да оценява
подадените оферти. ПО се е мотивирал още, че наличието на неясни изрази и
понятия поражда прекомерна свобода за прилагане на разглежданата методика от
страна на комисията, като е нарушен
принципът на равно третиране, който налага участниците да разполагат с еднакви
възможности при изготвяне на офертите си, както и условията и редът за
провеждане на поръчката да са определени ясно и точно, така че да позволяват на
всички участници да разберат тяхното съдържание и да ги тълкуват еднозначно.
В заключение, ПО е счел, че изискванията
за надграждащо обстоятелство, носещо допълнителни точки, са така заложени, че
водят до неяснота, като същевременно създават предпоставки за прекалено голямо
ниво на субективна преценка на оценителната комисия — липсват критерии, на база
които оценителите да могат да сравнят отделните технически предложения, да
оценят нивото на изпълнение с оглед търсеното от възложителя „повишаване
качеството на изпълнение на поръчката“ в несъответствие с изискването на чл.
70, ал. 7, т. 1 и 2 от ЗОП. Приел, че е налице нарушение /неправомерна методика
за оценка/ с финансово влияние, т.е. налице е съставомерност и същото се
квалифицира като „нередност“: нарушението произтича от действието на бенефициента
- възложител; нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното
законодателство: чл. 70, ал. 7, т. 1 и 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 4 от
ЗОП; нарушението има финансово отражение - нанесена е вреда на средства от
Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2014-2021. При
неспазване принципите на чл. 2 от ЗОП, чрез залагането на неправомерни
показатели за оценка според ПО възложителят е ограничил участието на
неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори,
с което е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. В случая
нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон, но
настъпилата вреда - ограничена конкуренция, водещо до неподаване/некласиране на
икономически по-изгодни оферти, което уврежда бюджета на проекта и програмата,
финансирани от ФМ на ЕИП 2014-2021.
С оглед на гореизложеното, при извършен анализ на нарушенията от правна страна е прието, че са нарушени разпоредби на правото на ЕС - чл. 160 от Регламент (ЕС, EBPАТОМ) № 1046/2018 г. на Европейския парламент и Съвета,
както и национални разпоредби - чл. 70, ал. 7, т. 1 и 2 във връзка с чл. 2, ал.
1, т.1 и 4 от ЗОП. Нередността е квалифицирана като такава по т. 11 „Използване
на критерии за възлагане, които ограничават достъпа на икономическите
оператори“ от Насоките за определяне на финансови корекции, които да бъдат
извършвани от Европейската комисия, спрямо разходите, финансирани от ЕС
съгласно принципа на споделено управление, за несъответствие с правилата на
обществени поръчки, одобрени с Решение С (2019) 3452 от 14.05.2019 г.
/Насоките/.
Първоначално предвиденият
размер на финансова корекция от 10 % от стойността на допустимите разходи по
Договор № ДВ-BG-236/03.02.2022 г. с избрания за изпълнител участник *** ЕООД е
определен /чрез пропорционален подход/ в размер на 5 % от стойността на допустимите
разходи по този договор, доколкото съгласно Насоките, за да се определи
финансова корекция от 5% за подобен тип нарушение, следва да получени няколко /две
или повече оферти/, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор, а в
разглежданата процедура три оферти са отговаряли на критериите за подбор и са
били допуснати до следващ етап на оценка, тоест било е гарантирано минималното
ниво на конкуренция и финансовата корекция е намалена до 5%.
На следващо място, в обстоятелствената част
на обжалвания индивидуален административен акт, ПО е дал дефиниция за нередност
съгласно чл. 12.2 от Регламент относно изпълнението на Финансовия механизъм на
Европейското икономическо пространство 2014-2021, като се сочи, че „нередност“
е нарушение на поне едно от следните алтернативно посочени обстоятелства: правната
рамка на ФМ на ЕИП 2014-2021, посочена в чл. 1.5 от Регламента; разпоредбите на
правото на Европейския съюз; или разпоредбите на националното законодателство,
които засягат и накърняват етап от изпълнението на ФМ на ЕИП, по-конкретно, но
не само, изпълнението и/или бюджета на програма, проект или други дейности,
финансирани от ФМ на ЕИП 2014-2021.
С оглед гореизложеното, твърдението за
нарушение е дефинирано като „нередност” по смисъла на чл. 12.2 от Регламента,
тъй като е прието, че е налице нарушение на разпоредба на ЕС и на националното законодателство,
което накърнява бюджета на проекта и програмата, финансирани от ФМ на ЕИП
2014-2021.
Сочи се още, че определянето на размера на
финансовата корекция се извършва чрез прилагането на диференциален метод, а
когато това е невъзможно - чрез пропорционален метод. Поради спецификата на
разглежданото нарушение, което влияе на нивото на конкуренцията в поръчката, не
е обективно възможно да се определи точен размер на причинената вреда, поради
което е използван пропорционален подход. В такива случаи, при които не е
възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение
на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора за
БФП, същата се равнява на процент от допустимите разходи по сключения договор
за обществена поръчка.
Писмото, с което е наложена процесната
финансова корекция е получено от
жалбоподателя на 20.02.2023 година, видно от
поставения от Община Ловеч регистрационен индекс /л. 683/.
По делото е приобщена цялата административна преписка по издаване на
оспорения акт.
При така установената фактическа обстановка, съдът направи следните
правни изводи:
Жалбата е редовна по отношение на форма и съдържание. Предвид наличните
данни за съобщаване на процесния индивидуален административен акт на 20.02.2023
г. /л. 683/ и датата на изпращане на жалбата срещу акта до ПО на 06.03.2023
година /видно от товарителницата на л. 692/, съдът приема, че жалбата е
подадена в законоустановения срок по чл. 149, ал. 1 от АПК. За пълнота следва
да се посочи, че доколкото в обжалваното писмо не е указано пред кой орган и в
какъв срок може да се подаде жалба, то съобразно правилото по чл. 140, ал. 1 от АПК, срокът за обжалване се удължава на два месеца. Жалбата е подадена пред
местно компетентния съд, от лице с активна процесуална легитимация, адресат
на оспорения акт, за което той създава задължения, с правен интерес от
търсената защита.
Писмо с изх. № Е-94-00-159/20.02.2023
г., издадено от заместник-министъра на енергетиката и ръководител на Програмния
оператор по Програма „Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна
сигурност“ е индивидуален административен акт, засягащ по неблагоприятен начин
правната сфера на своя адресат и подлежи на оспорване по съдебен ред относно
законосъобразността му, поради което жалбата против него е процесуално
допустима.
Разгледана по същество в
съвкупност със събраните по делото доказателства и становищата на страните,
Ловешки административен съд, първи състав, намира жалбата за неоснователна, по
следните съображения:
Съобразно
изискванията на чл. 168, ал. 1 от АПК, при служебния и цялостен съдебен контрол
за законосъобразност, съдът извърши пълна проверка на обжалвания
административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК относно
валидността му, спазването на процесуалноправните и материалноправните
разпоредби по издаването му и съобразен ли е с целта, която преследва законът,
без да се ограничава с обсъждане на тези, посочени от жалбоподателя.
Оспореният акт е издаден от компетентен орган, разполагащ с функционална
и материална компетентност. На първо място, следва да се посочи, че изпълняваният
от Община Ловеч проект, по който е предоставена безвъзмездната финансова помощ
е финансиран със средства,
предоставяни от Исландия, Княжество Лихтенщайн и Кралство Норвегия в изпълнение
на Финансовия механизъм на ЕИП. Република България е член на Европейското
икономическо пространство съгласно Споразумение за участието на Република
България и Румъния в Европейското икономическо пространство, ратифицирано със
закон, обнародван в Държавен вестник, бр. 13 от 2008 г., като самото
споразумение е обнародвано в Държавен вестник, бр. 19 от 06.03.2012 г., в сила
за Република България от 09.11.2011 г.
В чл. 1.6,
б. „с“ от Регламент за изпълнението на Финансовия механизъм на Европейското
икономическо пространство /ФМ на ЕИП/ 2014-2021 г. е определено, че „Програмен
оператор” е публична или частна институция, търговска или нетърговска, както и
неправителствени организации, която носи отговорност за подготовката и
изпълнението на програма. В т. 3, б. „б“ от Анекс Б към приетия на основание чл.
2.5 от Регламент за изпълнението на ФМ на ЕИП между държавите донори и
държавата бенефициер Меморандум за разбирателство е определен Програмният
оператор по Програма ВЕЕЕС - Министерство на енергетиката. Според чл. 2, ал. 1
от Устройствения правилник на Министерството на енергетиката /приет с ПМС № 360
от 12.12.2015 г., обн., ДВ, бр. 100 от 18.12.2015 г., в сила от 18.12.2015 г.,
изм. и доп., бр. 70 от 24.08.2018 г., бр. 29 от 9.04.2021 г., в сила от
9.04.2021 г., изм., бр. 5 от 18.01.2022 г., в сила от 14.01.2022 г./,
Министерството на енергетиката е юридическо лице на бюджетна издръжка. В
съответствие с чл. 3, ал. 2 от същия правилник,
министърът на енергетиката
ръководи и
представлява министерството. Съобразно чл. 5, ал. 1, т. 14 от Устройствения
правилник на Министерството на енергетиката, министърът на енергетиката осъществява
и политиката на министерството за участие в програми и проекти, финансирани със
средства от ЕС, международни финансови институции и други донори.
От посочената нормативна регламентация се установява, че в правомощията на министъра на енергетиката е издаването на процесното писмо за налагане на
финансова корекция. Същевременно, нормата на чл. 4, ал. 2 от Устройствения правилник на Министерството на
енергетиката изрично предвижда, че министърът делегира с писмена
заповед правомощия на заместник-министрите и определя техните функции. В случая, оспореното писмо, с което е наложена финансова
корекция е издадено от заместник-министъра на енергетиката – И.П., на която със
Заповед №
Е-РД-16-95/08.02.2023 г. на министъра на енергетиката /л. 118-119 и л. 551-552 от делото/ е делегирано, в качеството ѝ на заместник-министър на енергетиката да изпълнява
функциите на ръководител на Програмния оператор по Програма „Възобновяема
енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност“.
От
горното следва безспорният извод, че оспореното писмо за налагане на финансова корекция е издадено от компетентен орган,
поради което не е налице отменителното основание по чл. 146, т. 1 от АПК.
Решението
е издадено в предвидената от закона писмена
форма и съдържа необходимите законови реквизити съобразно чл. 59, ал. 2 от АПК, включително фактически и правни основания,
подписано е от неговия издател. Следователно е спазена формата при издаване на
административния акт.
Не се споделят изложените от жалбоподателя доводи в обратния смисъл, тъй като
макар и да не е наименувано „решение“, обжалваното писмо има всички белези на
индивидуален административен акт – посочени са наименованието на органа, който
го издава; адресат на акта; фактически и правни основания за издаването му;
ясна разпоредителна част, с която се определят правата или задълженията; дата
на издаване и подпис на лицето, издало акта, с означаване на длъжността му.
Обстоятелството, че в акта не е посочено в какъв срок и пред кой орган подлежи
на обжалване, както се спомена и по-горе, води единствено до удължаване на
срока за подаване на жалба на 2 месеца, но не влече незаконосъобразност. При това съдът не установи несъответствие с изискванията за форма на административния
акт по смисъла на чл. 146, т. 2 от АПК.
Съдът не констатира в хода на
административното производство по издаване на обжалвания акт да са допуснати
съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Според чл. 21, ал. 3 от
подписания от Община Ловеч и ПО Договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ от 14.03.2021 г. /л. 99-108 и л. 788-797/, условията и редът за
налагане на финансови корекции и за възстановяване на недължимо платени и
неправомерно получени суми са определени в Общите условия. Последните съгласно
заключителната част от сключения ДБФП са неразделна част от него. В чл. 61, ал.
5 от тези Общи условия изрично е предвидено, че финансови корекции ще бъдат
налагани след като бъде дадена възможност на бенефициента да представи
становище във връзка с предложената корекция.
С
оглед на това и доколкото с писмо изх. № Е-94-00-1120 от 29.12.2022 г. на
заместник-министъра на енергетиката и ръководител на ПО на Програма ВЕЕЕЕС /л. 675-680/, жалбоподателят е бил уведомен,
че стартира процедура по определяне на финансова корекция по
реда на чл. 21, ал. 1 от Договора за БФП, като на основание чл. 61, ал. 5 от
Общите условия към Договора за БФП, в двуседмичен срок
от получаване на писмото на бенефициента е предоставена възможност да представи
бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях,
включително и писмени доказателства и в отговор на това уведомително писмо за
откриване на производство по налагане на финансови корекции жалбоподателят е
представил писмено възражение с изх. № 04-00-450-1/12.01.2023 г. /л. 681-682/, то
се налага извод, че е спазена процедурата, регламентирана в чл. 61, ал. 5 от
Общите условия. Бенефициентът е бил
надлежно уведомен за съществуващо съмнение за нарушения, за които предстои да
му бъде наложена финансова корекция, включително са описани констатираните
нарушения и размера на предвидената корекция. Даден е срок да представи писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при
необходимост да приложи писмени доказателства към тях, от който жалбоподателят
се е възползвал и е подал възражение, което в последствие е надлежно обсъдено
от органа при издаване на процесния акт. В тази връзка съдът приема, че са
спазени регламентираните специални правила за процедурата по определяне на финансовата
корекция по основание и размер.
Настоящият съдебен състав намира за
неоснователни оплакванията, развити в жалбата, за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените
правила при издаване на обжалваното писмо. Следва да се отбележи, че административният орган надлежно
е подчертал обстоятелството, че размерът на
определената финансова корекция възлиза на 53 765,35 лв. с ДДС, представляващи
5% от допустимите разходи по Договор № ДВ-BG-236/03.02.2022
г. с избрания изпълнител *** ЕООД на стойност 896 089,17 лв. без ДДС /1 075
307,00 лв. с вкл. ДДС/. Отделно, в обжалвания акт административният орган детайлно е посочил кои нормативни
разпоредби са нарушени от бенефициента по отношение на констатираното нарушение, като органът го е подвел
под нормата на т. 11 от Насоките за определяне на
финансови корекции, които да бъдат извършвани от Европейската комисия, спрямо
разходите, финансирани от ЕС съгласно принципа на споделено управление, за
несъответствие с правилата на обществени поръчки, одобрени с Решение С (2019)
3452 от 14.05.2019 г. /Насоките/ - л. 520-546. Същите имат основно значение за определяне на конкретния
размер на подлежащата на възстановяване БФП, като приложението им ще бъде обсъдено
при преценката за съответствие на обжалваното писмо с приложимите
материалноправни разпоредби. Бенефициентът е имал възможност да разбере какво е нарушението, за което се издава актът, както и какъв е размерът на
подлежащата на възстановяване БФП за твърдяното от органа
нарушение.
С оглед гореизложеното, съдът намира,
че в хода на производството по издаване на оспореното писмо и при самото му издаване, с оглед неговата форма и
съдържание, не са допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила, които да бъдат самостоятелно и
достатъчно основание за отмяната му по чл. 146, т. 3 от АПК.
Съвкупната
преценка събраните по делото доказателства обуславя извода, че оспореното
решение е издадено и в съответствие с приложимите материалноправни разпоредби.
Между страните не е налице спор по фактите. Спорът е за това допуснато
ли е нарушение на разпоредбите на чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2 във вр. чл. 2, ал.
1, т. 1 и т. 4 от ЗОП и чл. 160 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 1046/2018 г. на
Европейския парламент и Съвета, както и дали ПО правилно е определил наложената
финансова корекция като се е позовал на Насоките за
определяне на финансови корекции, които да бъдат извършвани от Европейската
комисия, спрямо разходите, финансирани от ЕС съгласно принципа на споделено
управление, за несъответствие с правилата на обществени поръчки, одобрени с
Решение С (2019) 3452 от 14.05.2019 г.
Правната рамка на Финансовия механизъм на ЕИП 2014-2021 г. е определена в чл. 1.5 от Регламент за
изпълнението на ФМ на ЕИП 2014-2021 г., чл. 2 от
Меморандума и обхваща: Регламент за изпълнението на ФМ на
ЕИП 2014-2021 г., Меморандума за разбирателство относно
изпълнението на Финансовия механизъм на ЕИП 2014-2021 г., сключен между държавите донори и
държавата бенефициер, Протокол
38в към Споразумението за ЕИП относно Финансовия механизъм на ЕИП 2014- 2021
г., програмните споразумения и Насоки
за изпълнение, приети от Комитета на финансовия механизъм след консултиране с
държавите бенефициери. Правната рамка е изрично
установена и в чл. 1 от
Общите условия към сключения от Община Ловеч ДБФП.
Програма „Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност“ се
финансира от Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство
2014 – 2021 г. Както вече
се посочи, Република България е член на Европейското икономическо пространство
съгласно Споразумение за участието на Република България и Румъния в
Европейското икономическо пространство, ратифицирано със закон, обнародван в
Държавен вестник, бр. 13 от 2008 г., като самото споразумение е обнародвано в
Държавен вестник, бр. 19 от 6.03.2012 г., в сила за Република България от 09.11.2011
г. Съгласно
чл. 1.6, б. „д“ от Регламента за изпълнението на ФМ на ЕИП 2014-2021 г., „държави донори“ са Исландия,
Лихтенщайн и Норвегия. В чл. 6 от Протокол 38в от
Споразумението между Европейския съюз и Исландия, Княжество Лихтенщайн и
Кралство Норвегия Република България е посочена като бенефициер наред с други
страни - членки на ЕС.
В изпълнение на чл. 10.3 от
Протокола и съобразно
чл. 2.5 от Регламента
за изпълнението на ФМ на ЕИП 2014-2021 г., между
Република България, Исландия, Княжество Лихтенщайн и Кралство Норвегия е
сключен Меморандум за разбирателство относно изпълнението на Финансовия
механизъм на ЕИП 2014-2021 г., ратифициран със закон, обнародван в Държавен
вестник бр. 8 от 24.01.2017 г., в сила от 24.01.2017 г. Меморандумът за
разбирателство установява рамка за сътрудничество и съдържа следните елементи: (a)
определяне на националните институции, включени в изпълнението на Финансовия механизъм
на ЕИП 2014-2021 г., и установяване на техните функции в националните структури
за управление и контрол (Анекс A към Меморандума за разбирателство); б) рамка за изпълнение (Анекс Б към
Меморандума за разбирателство), която се състои от следните финансови и
съдържателни параметри: списък
с договорени програми, финансов принос от Финансовия механизъм на ЕИП 2014-2021
г. и от държавата бенефициер; (ii) определяне на програми, тяхната цел,
основния им фокус в зависимост от случая, размера на гранта и размера на
съфинансирането по програми, двустранните амбиции, както и специфични
съображения, свързани с целеви групи, географски области или други въпроси;
(iii) определяне на програмни оператори в зависимост от случая; (iv) определяне
на програмни партньори от държава донор в зависимост от случая; (v) определяне
на Международни партньорски организации в зависимост от случая; (vi) определяне
на предварително определени проекти, които да бъдат включени в съответните
програми.
Съобразно чл.
12.2 от Регламент за изпълнението
на ФМ на ЕИП 2014-2021 г., нередност означава всякакво нарушение на: (a)
правната рамка на Финансовия механизъм на ЕИП 2014-2021 г., посочена в член
1.5; (б) всякакви разпоредби на правото на Европейския съюз; или (в) всякакви
разпоредби на националното право на държавата бенефициер, които засягат който и
да е етап от изпълнението на Финансовия механизъм на ЕИП 2014-2021 г. в
държавата бенефициер, в частност, но не само изпълнението и/или бюджета на
която и да е програма, проект или други дейности, финансирани от Финансовия
механизъм на ЕИП 2014- 2021 г.
В чл. 8.15 от Регламент за
изпълнението на ФМ на ЕИП 2014-2021 г. изрично се сочи, че приложимото
национално законодателство и законодателство на Европейския съюз относно обществените
поръчки трябва да бъдат спазвани на всяко ниво от изпълнението на програмите и
проектите.
Според чл. 70, ал. 1 от ЗОП,
обществените поръчки се възлагат въз основа на икономически най-изгодната
оферта. Съобразно ал. 2 от същия член, икономически най-изгодната оферта се
определя въз основа на един от следните критерии за възлагане: 1. най-ниска
цена; 2. ниво на разходите, като се отчита разходната ефективност, включително
разходите за целия жизнен цикъл; 3. оптимално съотношение качество/цена, което
се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели,
включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на
обществената поръчка.
Разпоредбата на чл. 70, ал. 7 ЗОП задължава възложителя на обществена
поръчка да изготви методиката за оценка и начина за оценка по всеки показател по
начин, който да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено
във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и
техническите спецификации, да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите, и да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно
информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по
всеки показател. Съгласно чл. 70, ал. 5 от ЗОП, показателите за оценка не
трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална
конкуренция. При анализа на цитираните разпоредби се установява, че
законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на офертите да
съдържа точни указания за оценяване, което създава гаранция, че участниците
разполагат предварително с достатъчна информация относно параметрите и начина
на оценяване, която информация им е необходима с цел представяне на оферта,
която да получи най-добро класиране. Показателите следва да са с точно и
конкретно формулирано съдържание и с оглед на степента на съответствие, да са
дадени точни указания за тяхното оценяване.
В процесната методика /л. 754-759/ е заложено, че в
случай, че офертата отговаря на минималните изисквания на възложителя, тя се
оценява с 10 точки по този показател за оценка. За получаване на повече точки
са били определени четири надграждащи елементи, като в този по т. 4 е заложено
следното: „4. Предвидени са и други
дейности, извън посочените в
изискванията на възложителя, които са детайлно описани като съдържание и е обосновано,
че тяхното включване ще доведе до повишаване качеството на изпълнение на
поръчката.“. В методиката е посочено, че „обосновано“ за целите на
методиката, означава обяснение за приложимостта и полезността на предложените
дейности при изпълнението на поръчката.
Настоящият съдебен състав споделя изводите на ПО, съдържащи се в
обжалваното писмо, с което е наложена финансовата корекция, че последният
надграждащ елемент /точка 4/ не съдържа ясни правила за присъждане на
съответната оценка на участник в процедурата. Установяват се приетите от ПО
неясноти при формулирането на това надграждащо обстоятелство, които не дават
възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, както
и факта, че възложителят не е осигурил на участниците достатъчно информация за
правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател, в
нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2 от ЗОП, което от своя страна е
нарушение на принципите на равнопоставеност, прозрачност и публичност по смисъла
на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 4 от ЗОП.
Видно от процесната методика, с нея е създадена
възможност за субективна преценка от страна на комисията, тъй като посоченият надграждащ критерий по т. 4 е неясен и в зависимост
от неговото интерпретиране в едни случаи би могло да се приеме,
че е налице, а в други, че липсва, съответно да не се
присъдят точки. Не е точно дефинирано какви други дейности следва да са
посочени, извън тези в изискванията на възложителя, които „са детайлно описани като съдържание и е обосновано,
че тяхното включване ще доведе до повишаване качеството на изпълнение на
поръчката“. Наличието на неясни изрази и понятия поражда
прекомерна свобода за прилагане на разглежданата методика от страна на
комисията. Нарушен е принципът на равно третиране, който налага участниците да
разполагат с еднакви възможности при изготвяне на офертите си, както и
условията и редът за провеждане на поръчката да са определени ясно и точно,
така че да позволяват на всички участници да разберат тяхното съдържание и да
ги тълкуват еднозначно.
Утвърдената от възложителя методика създава възможност за субективизъм при
преценката, извършвана от комисията, назначена за разглеждане, оценка и
класиране на постъпилите оферти по отношение факта за наличието на надграждащото
обстоятелство по т. 4. Липсват точни, недвусмислено формулирани критерии, какво
точно следва да предложат участниците във възлагателната процедура, а от тук
липсва и яснота, какво точно ще оценява комисията, в качеството ѝ на
помощен орган на възложителя. Видно от горецитираното
съдържание на методиката за оценка на офертите, налице е абстрактна, обща и
неясна текстова формулировка на надграждащия критерий по т. 4, който остава
изцяло в субективната интерпретация на всеки от членовете на комисията за
разглеждане, оценка и класиране на постъпилите оферти, при което в зависимост
от неговата субективна интерпретация в едни случаи би могло да се приеме, че са
налице необходимите за получаване на по-висока оценка за качествата на дадена
оферта обстоятелства, а в други случаи, че не са налични такива обстоятелства,
респективно да не се присъждат точки.
Липсва реален измерител на същността на понятието „повишаване качеството на изпълнението на
поръчката“. Указанието за разработване на офертата е неясно, доколкото и
дадената дефиниция за „обосновано“ не внася яснота какво ще се оценява и как ще
се извърши съпоставката между различните оферти. Отразено е, че „обосновано“ за
целите на методиката, означава обяснение за приложимостта и полезността на предложените
дейности при изпълнението на поръчката, но липсва яснота какви предложени от участниците дейности възложителят ще приеме, че
са приложими и полезни. Дадената дефиниция не внася необходимата конкретика, тъй като самата тя е описана общо
и абстрактно. За потенциалните участници няма как да е ясно в кои случаи
комисията ще приеме, че предложените дейности са приложими и полезни за
изпълнението на поръчката или ще приеме, че те са неприложими или че не са от
полза. Следователно липсва предвидимост за потенциалните участници как да
изготвят техническото си предложение, така че да получат максимален брой точки
по този показател. Като едва в депозираното
в хода на инициираната процедура по определяне на финансова корекция възражение
с изх. № 04-00-450-1/12.01.2023 г. /л. 681-682/ бенефициентът е дефинирал,
какъв смисъл влага и какво следва да се разбира от понятията „приложимост“ и „полезност“, но такива
дефиниции въобще отсъстват в утвърдената методика за оценка на постъпилите
оферти, в хода на открита процедура за възлагане на обществена поръчка, с
предмет: „Избор на изпълнител
за строително-монтажни работи /СМР/ по Проект „Рехабилитация и модернизация на
общинската инфраструктура - системи за външно изкуствено осветление в град
Ловеч, и в село Дойренци, Община Ловеч“.
С цел да се обезпечи и гарантира в пълнота
спазването на императивно установените в ЗОП - принцип за равнопоставеност и
недопускане на дискриминация, установен в чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП и принцип
за публичност и прозрачност при възлагането на обществени поръчки, установен в
чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП, законодателят задължава възложителите на обществени
поръчки, да осигурят необходимата прозрачност, при която всички потенциални участници
да разполагат с достатъчно информация за критериите, които ще бъдат прилагани
при определяне на икономически най-изгодната оферта. В процесната методика, надграждащото условие по т. 4 от същата е неясно,
абстрактно посочено и субективно, което има за последица създаването на изрично
забранената от ЗОП възможност за субективна преценка на комисията при оценяването
на подадените оферти.
Съобразно легалната дефиниция на понятието „условия за изпълнение на
поръчката“, дадено в § 2, т. 58 от ДР на ЗОП, същите са определените от
възложителя конкретни и обективни изисквания, свързани с процеса на
изпълнението ѝ, извън критериите за възлагане на поръчката. Условията за
изпълнение на поръчката не подлежат на сравнителна оценка и не оказват влияние
върху класирането на офертите. Видно от цитираната нормативна
уредба, условията за изпълнение на поръчката винаги следва да бъдат ясни,
точни, конкретни и обективни, за да позволяват индивидуализация и
възприемаемост на всички фактически елементи от предмета на обществената
поръчка. Формулираните от бенефициента надграждащи елементи по т. 4 от
методиката, които са посочени като фактическо основание за получаване по-голям
брой точки за оценка, над броя на точките, които може да получат оферти,
отговарящи изцяло на останалите изисквания на възложителя, се отличават с висока
степен на абстрактност на текстовата формулировка и създават възможност за
субективна оценъчна позиция на комисията за разглеждане, оценка и класиране на
постъпилите оферти. Посредством наличието на абстрактни и неясни изрази и
понятия е нарушен принципът на равно третиране, който налага участниците да разполагат с еднакви възможности при
изготвяне на офертите си.
Липсват указания за прилагането на процесното надграждащо обстоятелство,
поради което е напълно неясно какви са критериите, по които ще се оценяват
предполагаемите допълнителни дейности и как ще се извърши съпоставянето. Възложителят
е този, който трябва да оповести по еднозначен начин какво следва да съдържа
най-оптималната оферта за него, въз основа, на която да може да се оцени нивото
на изпълнение, предложено във всяка оферта, както и да бъдат сравнени обективно
техническите предложения на участниците. Методиката трябва да осигурява
достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на
оценката по всеки показател. Това изискване относно надграждащия елемент по т.4,
в конкретния случай, не е постигнато.
Яснотата на начина на оценяване на всеки показател е функция на
изискванията по чл. 70, ал. 7 от ЗОП и значи разбираемост, логичност на начина
на оценяване. Правилен е изводът на ПО, че така утвърденият механизъм за
оценяване не осигурява обективно оценяване на офертите, в нарушение на чл. 70,
ал. 7, т. 1 и т. 2 от ЗОП и дава неограничена свобода на оценителната комисия
при присъждане на точките, като не предоставя на потенциалните участници достатъчно
информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката. Липсата
на точни и конкретни указания в изискванията за присъждане на определен брой
точки не дава възможност за обективна оценка, основана на измерими критерии и
обуславя възможност за субективизъм в процеса на оценяване. В случая, изразите
„приложимост“ и „полезност“, използвани в разписания в надграждащия компонент
по т. 4, позволяват произволно оценяване, при положение, че няма разяснение
какво съдържание се влага във всеки от тези изрази и как последните следва да
се тълкуват и прилагат от оценителната комисия. Когато оценяването не е
съобразено с обективни критерии за сравнение и съпоставка на офертите, се дава
възможност за субективизъм при определяне на комплексната оценка на
участниците, недостатък, който не може да бъде преодолян дори от изискването за
експертност на състава на комисията.
Правният ефект на нарушаването на посочените принципи от ЗОП е свързан с
ограничаване на възможността на по–широк кръг заинтересовани лица да формират
предварителна преценка за потенциалната си възможност за успешно представяне в
процедурата и да подготвят участието си в нея. Нарушението засяга основните
принципи, които Европейският съюз защитава при отпускане и разпределяне на
средства като финансова помощ, прокламирани и в чл. 160 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ)
2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година. Финансовото
изражение на констатираните нарушения се състои в това, че ако същите не бяха
допуснати, би било възможно осигуряването на по – висока конкуренция и избор на
икономически по – изгодна оферта, което от своя страна би довело до по –
ефикасно и ефективно разходване на средствата, отпуснати на бенефициера.
Налице е финансов ефект от нарушението, чието
конкретно финансово изражение не може да бъде установено, тъй като обективно не
би могло да се установи колко оферти биха били подадени за участие в
обществената поръчка, ако нарушението не беше допуснато. По тази причина финансовата
корекция правилно е определена по пропорционалния метод в
минимален размер.
В горния смисъл е и съдебната практика, застъпена в Решение № 5714 от
18.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9125/2019 г., VII о.; Решение № 3047 от 28.02.2019 г. на ВАС по адм. д. №
13941/2018 г., VII о.; Решение № 9633 от 15.07.2020 г. на ВАС по адм. д. №
7675/2019 г., VII о.; Решение № 4768 от 23.04.2020 г. на ВАС по адм. д. №
12035/2019 г., VII о.
На следващо място, съдът намира, че административният орган правилно е определил и размера на подлежащата на финансова корекция
безвъзмездна финансова помощ по посочения договор.
Съгласно чл. 21 от сключения от жалбоподателя ДБФП /л. 795/, при установяване на нередност, друго неизпълнение на условие или
задължение по настоящия договор, включително Общите условия, или по приложение
към него, Програмният оператор налага финансова корекция в размер на определена
сума или на процент върху стойността на реално извършените и допустими за
верификация разходи по проекта, съответно изисква възстановяване на недължимо
платени и неправомерно получени суми. Като изрично е прието, че при определяне на размера на финансовата корекция Програмния оператор
използва като референция Насоките за определяне на финансови корекции, които да
бъдат извършвани от Европейската комисия, спрямо разходите, финансирани от ЕС
съгласно принципа на споделено управление, за несъответствие с правилата на
обществени поръчки, одобрени с Решение С (2019) 3452 от 14.05.2019 г., като се
отчитат спецификите на Регламента за изпълнение на ФМ на ЕИП. Условията и редът
за налагане на финансови корекции и за възстановяване на недължимо платени и
неправомерно получени суми са определени в Общите условия.
В чл. 61, ал. 4 от Общите условия
към Договора за БФП, подписан от бенефициента, също е
направено ясно и недвусмислено позоваване на Насоките, като е посочено, че в случай, че Програмният оператор установи нарушения на процедурата за
избор на изпълнители на Проекта, извършени от страна на бенефициента по
договора за БФП, се прилагат Насоките за определяне на финансови корекции,
които да бъдат извършвани от Европейската комисия, спрямо разходите,
финансирани от ЕС съгласно принципа на споделено управление, за несъответствие
с правилата на обществени поръчки, одобрени с Решение С (2019) 3452 от
14.05.2019 г. и Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с
нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на
договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на
Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони,
Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и
управление на миграционните потоци“, приета с ПМС № 57 от 2017 г., като се
отчитат спецификите на Регламента за изпълнение на ФМ на ЕИП 2014 - 2021. С
член единствен от това ПМС е приета
Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, като в т. 11 от
приложение № 1 от същата е предвидено абсолютно идентично основание за налагане
на финансова корекция като процесната, както и идентичен процентен
показател.
В чл. 1, т. 2, б. „б“ от Общите условия, като част от приложимата
нормативна рамка, също се съдържа изрично позоваване на Насоките за определяне на финансови корекции, които
да бъдат извършвани от Европейската комисия, спрямо разходите, финансирани от
ЕС съгласно принципа на споделено управление, за несъответствие с правилата на
обществени поръчки.
Следва да се посочи, че въпросните
Насоки за определяне на финансови корекции са установени с Решение С (2019) 3452 от 14.05.2019 г. на Европейската комисия, а съобразно чл.
288 от Договора за функциониране на Европейския съюз /ДФЕС/, решението, в
качеството си на правен акт на ЕС, е задължително в своята цялост.
Отделно от горното в т. 1.1 от самите Насоки /л. 520-546/ ясно се сочи,
че на компетентните органи в държавите членки се препоръчва при коригиране на
установените от собствените им служби нередности да прилагат критериите и
ставките на финансова корекция, определени в настоящите насоки.
С оглед гореизложеното, не се споделят от настоящия съдебен състав
доводите, развити от жалбоподателя, че процесната
финансова корекция не може да бъде определяна въз основа на Насоките. Съдебната
практика на Върховния административен съд, която се сочи от жалбоподателя е
неприложима в настоящия случай, доколкото от една страна е постановена през
предходния програмен период, в който не може да се установи дали е имало
позоваване на Насоките в съответните програмни документи, а от друга видно от
цитираните по-горе текстове на чл. 21 от сключения от жалбоподателя ДБФП /л.
795/, чл. 1, т. 2, б. „б“ и чл. 61, ал. 4 от Общите условия към Договора за БФП,
подписан от бенефициента, жалбоподателят е бил наясно, че в случай на
установена нередност ще се прилагат Насоките за определяне на финансови корекции,
които да бъдат извършвани от Европейската комисия, спрямо разходите,
финансирани от ЕС съгласно принципа на споделено управление, за несъответствие
с правилата на обществени поръчки, одобрени с Решение С (2019) 3452 от
14.05.2019 г., като е направено ясно позоваване на тях /л. 768, л. 784, л. 795/.
В настоящия случай, по отношение на
констатираното нарушение, е относима т. 11 от Насоките, която
както се спомена и по-горе е напълно идентична с т. 11 от приложение № 1 от Наредбата за посочване на нередности. Последната обаче
не се отнася до средства, предоставяни от ФМ на ЕИП, доколкото се прилага по
отношение на средства от ЕСИФ /сега - ЕФСУ/ и средствата по § 1 от ДР на същата,
сред които не се сочат тези от ФМ на ЕИП. Правилно е определен размерът на
наложената финансова корекция като липсва неяснота в тази връзка. Първоначално предвиденият размер на финансова корекция от 10 % от
стойността на допустимите разходи по Договор № ДВ-BG-236/03.02.2022 г. с
избрания за изпълнител участник *** ЕООД е определен в размер на 5 % от
стойността на допустимите разходи по този договор, доколкото съгласно Насоките,
за да се определи финансова корекция от 5 % за подобен тип нарушение, следва да
са получени няколко /две или повече оферти/, които са допуснати и отговарят на
критериите за подбор, а в разглежданата процедура три оферти са отговаряли на
критериите за подбор и са били допуснати до следващ етап на оценка, тоест било
е гарантирано минималното ниво на конкуренция и финансовата корекция е намалена
до 5 %.
Правната
рамка на финансирането на проекти по Финансовия механизъм на ЕИП 2014-2021 г. не поставя
като изискване наличието само на реална вреда. Нередност може да съществува и
тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като
няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Нарушението
в случая се отнася до национално право относно обществените поръчки, което
обективно е довело до нарушаване на принципите на равнопоставеност и/или е ограничило
конкуренцията, поради това създава потенциална възможност за настъпване на
вреда в бюджета на финансовия механизъм. Ако бенефициентът бе спазил
изискването на закона и бе заложил обективни критерии за оценка, то в
процедурата е можело да участват и други стопански субекти и това да доведе до
по-ефективно и по-ефикасно разходване на предоставената финансова помощ. Това
дава основание да се приеме, че ако жалбоподателят не е
допуснал установеното нарушение, общите разходи по финансиране на дейността
биха могли да бъдат по-малки, а следователно и разходите за финансовия
механизъм да са по-малки.
Ръководителят на Програмния оператор правилно е определил процентния показател на финансовата корекция в размер
от 5 % и това е възможно най-малкият процент за нередност по т. 11 от
Насоките. Правилно е определена и основата, към която да се приложи процентния
показател, като изрично е посочено, че това са само допустимите разходи по
засегнатия договор, финансирани със средства на ФМ на ЕИП. При правилното прилагане
на тази разпоредба органът съответно на фактите по спора и нормативно
определените граници на размера на процентния показател е определил за
констатираната нередност 5 % финансова корекция върху допустимите средства по
сключения договор за обществена поръчка.
Административният акт е постановен и
при съблюдаване на законовата цел, тъй като с него се цели препятстване на
неправомерното изразходване на средства в изпълнението на помощта от ФМ на ЕИП.
Съгласно чл. 4, ал. 2 от АПК, административните актове се издават за целите, на
основанията и по реда, установени в закона. Финансовата корекция е предвидена
административна мярка, която се налага с цел да се коригират последиците от
едно неправомерно действие или бездействие, като се възстановят незаконосъобразно
предоставени средства. Именно с тази
цел е наложена и процесната финансова корекция, което обуславя извода, че
същата е определена при спазване на законовата цел и не е налице основание за
отмяна по чл. 146, т. 5 от АПК.
При тази
фактическа установеност се налага извода, че оспореното писмо за
налагане на финансова корекция с изх. № Е-94-00-159/20.02.2023 г. е издадено от компетентен орган, в изискуемата форма и изискуемото съдържание,
при спазване процесуалните правила и в съответствие с приложимите
материалноправни разпоредби по издаването му, както и в съответствие с целта на
закона, тъй като определянето
на финансова корекция чрез този индивидуален административен акт е начин да се възстанови положението преди
извършването на разхода от ФМ на ЕИП, който
разход е признат за незаконосъобразен.
Т. е., целта е да се
поправи причинената вреда и се състои в анулиране на част от публичния принос
за конкретния проект.
Констатациите на ПО не бяха опровергани в съдебното производство и в
тази връзка доводите в жалбата, че не е извършено нарушение с утвърждаването на
методиката за проведената от бенефициента възлагателна процедура по ЗОП се
явяват неоснователни и недоказани.
От
всичко гореизложено се
налага извод, че по отношение на оспорения акт за налагане на финансова корекция, обективиран в
писмо с изх. № Е-94-00-159/20.02.2023 г., издадено от заместник-министъра на
енергетиката и ръководител на Програмния оператор по Програма ВЕЕЕЕС, не е налице нито едно от отменителните основания по
чл.
146 от АПК, поради което оспорването се явява неоснователно и недоказано, и следва да се отхвърли.
От страна на ответния административен
орган не е правено искане за присъждане на разноски, поради което и съдът не
следва да присъжда такива.
Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2 предложение последно от
Административнопроцесуалния кодекс, Ловешки административен съд, първи
административен състав,
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ оспорването по
жалба на Община Ловеч, ЕИК *********, с адрес: гр. Ловеч, ул. „Търговска“ № 22,
представлявана от К.Д.М.– кмет на Община Ловеч, против индивидуален
административен акт за налагане на финансова корекция, обективиран в писмо с
изх. № Е-94-00-159/20.02.2023 г., издадено от заместник-министъра на
енергетиката и ръководител на Програмния оператор по Програма „Възобновяема
енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност“ /Програма ВЕЕЕЕС/, в обжалваната
част по т. 2 и т. 3 от раздел V.
Решението
може да бъде обжалвано с касационна жалба чрез Административен съд Ловеч пред
Върховния административен съд на Република България в четиринадесетдневен срок
от съобщението му на страните.
Препис
от решението да се изпрати на страните по делото.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: