РЕШЕНИЕ
№ 60
гр. Силистра, 26.05.2021 г.
Административен съд – Силистра, в
открито заседание на двадесет и седми април две хиляди двадесет и първа година,
в състав:
СЪДИЯ: Валери Раданов
при секретаря Анета Тодорова и с участието на окръжния
прокурор от Окръжна прокуратура – Силистра Теодор Желев разгледа адм.дело № 47
по описа на съда за 2021 г. и, за да се произнесе, взе предвид следното:
Жалбоподателят "Водоснабдяване и
канализация" ООД, ЕИК *********, седалище и адрес на управление: гр.
Силистра, ул. “Баба Тонка” № 19, моли съда да отмени решение, издадено на
05.03.2021 г. от ръководителя на управляващия орган на оперативна програма
“Околна среда 2014 – 2020 г.” (УО на ОПОС), поради нарушения на материалния
закон.
Ответникът – ръководителят на УО на ОПОС –
оспорва жалбата и претендира юрисконсултско възнаграждение.
Прокурорът дава заключение, според което
жалбата е неоснователна.
Съдът прие за установено следното:
Между страните е сключен
административен договор № Д-34-66 / 21.08.2019 г. (изменен със споразумение от
21.08.2019 г.) по проект ИСУН № BG16M1OP002-1.016-0005 „Изграждане на ВиК
инфраструктура за обособената територия на "ВиК" ООД, Силистра“, за
който е предвиден максимален размер на безвъзмездната финансова помощ от 1 350
000 000 лв.
Жалбоподателят е провел процедура
за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Упражняване на НСН и изпълняване
на функциите на инженер по ФИДИК за обекти, свързани с ВиК мрежи гр. Силистра в
с. Айдемир и с. Калипетрово“. В рамките на процедурата са постъпили шест
оферти. С решение № ЗОП-36 / 16.10.2020 г. на първо място е било класирано ДЗЗД
„Геострой Консулт“, с което впоследствие е бил сключен договор №
000513-2020-0003 / 17.12.2020 г. на стойност 967667 лв. без ДДС.
Производството за финансова
корекция е започнало пред административния орган по сигнал за нередност № 634,
вписан в регистъра на сигналите за нередности по ОПОС при ответника.
Жалбоподателят е бил уведомен с
писмо изх. № 1-016-0005-2-105 / 02.02.2021 г., в съответствие с изискванията на
чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, за констатираните нарушения и за съответстващата им
финансовата корекция, като му е била указана възможността в 2-седмичен срок да
направи възражения и да ги подкрепи с доказателства.
Жалбоподателят е подал възражения
до ответника с писмо изх.№ 367 / 16.02.2021 г.
С решение от 05.03.2021 г.
(съставляващо предмет на обжалване в настоящото производство) ответникът, на
основание чл. 73 във вр. с чл. 9, ал. 5 и чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и т. 11,
б. „б“ от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни
фондове (наричана по-долу за краткост „Наредбата“) и във връзка с договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПОС № Д-34-66 / 21.08.2019 г.,
по който бенефициент е ответникът, за изпълнение на проект
ВG16М1ОР002-1.016-0005-С02 „Изграждане на ВиК инфраструктура за обособената
територия на "ВиК" ООД Силистра“, е определил финансова корекция по
пропорционалния метод от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по ОПОС, представляващи средства от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в
размер на 5% по договор № 000513-2020-0003 / 17.12.2020 г., с изпълнител ДЗЗД
„Геострой Консулт“, сключен на стойност 967667 лв. без ДДС след проведена
процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Упражняване на НСН и
изпълняване на функциите на инженер по ФИДИК за обекти, свързани с ВиК мрежи
гр. Силистра в с. Айдемир и с. Калипетрово“.
Ответникът е приел с решението си,
че жалбоподателят е извършил две нарушения, а именно:
1.
нарушение
на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2 ЗОП, тъй като жалбоподателят, в качеството си
на възложител по ЗОП, е формулирал условия (изисквания към експертния състав) в
критериите за подбор, които необосновано ограничават участието на лица в процедурата;
по повод на нарушението, на основание т. 11, б. „б“ от приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата, е определена финансова корекция в размер на 5% по
договор № 000513-2020-0003 / 17.12.2020 г., с изпълнител ДЗЗД „Геострой
Консулт“;
2.
нарушение
на чл. 2 ЗОП, тъй като жалбоподателят, в качеството си на възложител по ЗОП, е
формулирал условия за допустимост на техническото предложение, които
необосновано ограничават участието на лица в процедурата; по повод на
нарушението, на основание т. 11, б. „б“ от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата, е определена финансова корекция в размер на 5% по договор №
000513-2020-0003 / 17.12.2020 г., с изпълнител ДЗЗД „Геострой Консулт“.
Във връзка с размера на финансовата
корекция ответникът е отбелязал в решението си, че в конкретния случай е налице
минимално ниво на конкуренция (получени са шест оферти, пет от които отговарят
на поставените от жалбоподателя критерии за подбор); естеството на нарушението
обуславя невъзможност за установяване финансовото отражение на нарушението
върху средствата от ЕСИФ и за фиксиране броя на потенциалните участници, които
биха подали оферти, ако жалбоподателят бе съобразил поведението си със ЗОП и
ЗУТ, и поради тази причина е приложим пропорционалният метод за определяне размера
на финансовата корекция; при констатирани два или повече случая на нередност,
посочени в приложение № 1 от Наредбата, се определя една корекция за всички
нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на
най-високия процент, приложен за всяко от тях, а именно – 5% по договор №
000513-2020-0003 / 17.12.2020 г., на стойност 967667 лв. без ДДС, с изпълнител
ДЗЗД „Геострой Консулт“. Ответникът също така е пояснил, че конкретната
стойност на финансовата корекция ще бъде изчислена съобразно формулата по чл.
5, ал. 3 от Наредбата в процеса на верификация на разходи за възстановяване и
определянето им за допустими.
Фактите, формиращи състава на
процесните нарушения, са описани в мотивите на обжалваното решение, както
следва:
1.
относно
първото нарушение (формулиране на критерии за подбор, които необосновано
ограничават участието на лица в процедурата за възлагане на обществена поръчка,
в противоречие с чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2 ЗОП), ответникът е установил, че
в документацията (утвърдена от жалбоподателя в качеството му на възложител) за
участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с наименование
„Упражняване на НСН и изпълняване на функциите на инженер по ФИДИК за обекти,
свързани с ВиК мрежи гр. Силистра в с. Айдемир и с. Калипетрово“, част III,
раздел II, подраздел „Б. Специфични изисквания. Критерии за подбор“, т. 3
„Минимални изисквания към техническите и професионалните способности и
доказателства за тях“, подточка 2, са заложени минимуми за професионален опит,
които са неправомерно фиксирани за следните експерти: експерт по пожарна
безопасност – 6 г., експерт по управление на отпадъците – 7 г., ръководител на
надзорен екип (резидент инженер) и трима заместник-резидент инженера за три
отделни обекта – 10 г.;
2.
относно
второто нарушение (формулиране на условия за допустимост на техническо
предложение, които необосновано ограничават участието на лица в процедурата за
възлагане на обществена поръчка, в противоречие с чл. 2 ЗОП) ответникът е
установил, че в документацията (утвърдена от жалбоподателя в качеството му на
възложител) за участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с
наименование „Упражняване на НСН и изпълняване на функциите на инженер по ФИДИК
за обекти, свързани с ВиК мрежи гр. Силистра в с. Айдемир и с. Калипетрово“,
част III, раздел IV, т. 3, се съдържат следните несъответствия с нормативната
уредба:
·
в
компонент 2, таблица № 1, срещу елемента „Организация на персонала по
отношение взаимоотношенията [...]“ е отбелязано: „В случай че участниците
представят предложение относно елемента [...]“; почти напълно идентична фраза
фигурира срещу елемента „Организация
на ключовия персонал при проверки на място [...]“; същевременно в поясненията
след компонентите на предложението за изпълнение на поръчката е указано: „В случай че в представеното
от участника предложение за изпълнение на поръчката не е разгледан който и да е
елемент от изброените по-горе или някои от елементите е попълнен формално и/или
с преповтаряне общо и бланкетно на техническата спецификация, и/или в него са
посочени различен възложител и/или наименование на друг проект и/или обект,
и/или е налице несъответствие между информацията в отделните елементи,
участникът ще бъде отстранен от по-нататъшно участие в обществената поръчка“;
според ответника, цитираните текстове създават неяснота за потенциалните
участници в процедурата по възлагане на обществената поръчка относно това дали
гореспоменатите елементи са задължителни или тяхното включване в предложението
за изпълнение на поръчката е предоставено на преценката на самите участници;
·
в
компонент 3 са изписани пет казуса, на които трябва да бъдат предложени
решения; оценката на последните обаче, според ответника, не предполага ясни
критерии и освен това е недопустимо, от гледна точка на чл. 39, ал. 3, т. 1, б.
„б“ ППЗОП, да се залагат в техническото предложение разсъждения относно
хипотетични ситуации.
В съдебно заседание на 27.04.2021
г. представителят на ответника изрично заяви, че не оспорва материалноправните
и процесуалните факти, закрепени в мотивите на обжалваното решение, и че
оспорва единствено окачествяването на тези факти като правонарушения. С оглед
на това, фактите от цитираните по-горе мотиви на обжалваното решение следва да
се приемат за установени по делото.
Оспореният административен акт е
издаден от компетентен орган по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ при съблюдаване на
особеното изискване за форма по чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ и на специалните
административнопроизводствени правила на чл. 73, ал. 2 – 3 ЗУСЕСИФ, както и в
съответствие с целта на закона.
Във връзка със спазването на
материалния закон – неоснователни са доводите на жалбоподателя за
неосъществяване хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, видно от изложените
по-долу съборажения.
I.
Съгласно
чл. 167, ал. 1, т. 2 ЗУТ, едно от изискванията за извършване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ се свежда до следното:
членовете на органите на управление на юридическото лице или едноличният
търговец, както и наетите от тях по трудов или друг договор физически лица да
имат най-малко 5 години стаж по специалността. Същото изискване е заложено и в
чл. 6, ал. 1, т. 4 от Наредба № РД-02-20-25 / 03.12.2012 г. за условията и реда
за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за
оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на
строителен надзор. Поставяйки завишени – в сравнение с цитираните разпоредби –
изисквания за професионален опит (за експерт по пожарна безопасност – 6 г., за
експерт по управление на отпадъците – 7 г., за ръководител на надзорен екип
(резидент инженер) и за трима заместник-резидент инженера за три отделни обекта
– 10 г.;) жалбоподателят е поставил дискриминационно условие, водещо до
ограничаване на конкуренцията. С оглед на това трябва да се приеме, че е налице
нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2 ЗОП.
II.
Условията
за допустимост на техническото предложение действително са формулирани
противоречиво, което предизвиква неяснота. Защото фразата „в случай че
участниците представят предложение
относно елемента [...]“ внушава мисълта за незадължителност; същевременно
обратното произтича от указанието „в случай че в представеното от участника
предложение за изпълнение на поръчката не е разгледан който и да е елемент
[...] участникът ще бъде отстранен от по-нататъшно участие в обществената
поръчка“. Колкото до казусите, които е трябвало да решават участниците в
процедурата за възлагане на обществена поръчка, трябва да се отбележи, че, от
една страна, преценката на решенията по казусите предполага предполага
субективизъм, забранен от чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП, а от друга – създава
несъответствие с нормативните изисквания за съдържанието на техническото
предложение (чл. 39, ал. 3, т. 1 от ППЗОП). Всичко това оказва разубеждаващ
ефект спрямо потенциалните субекти, които биха взели участие в процедурата по
възлагане, тъй като противоречивото възприемане на условията за допустимост на
офертите би могло да създаде в участниците впечатление за невъзможност да се
покрият поставените изисквания за участие, а в същото време формулировката на
поставените условия да има съвсем друго значение и в действителност
предложенията да отговарят на тях. Така се стига до разминаване, което е
императивно забранено от чл. 2 ЗОП (вж решение № 3409 / 16.03.2021 г. на ВАС по
адм. д. № 13652 / 2020 г., VII о.).
III.Характерът на процесните нарушения
обуславя невъзможност за даване количествено изражение на финансовите последици
от нарушенията. Поради тази причина и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ,
трябва да се приложи процентен показател спрямо засегнатите от нарушението
разходи. Съгласно т. 11, б. „б“ от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
(приета на основание чл. 70, ал. 2 във вр. с чл. 72, ал. 5 и § 5, т. 4 ДР
на ЗУСЕСИФ), в случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор, се прилага размер на финансова корекция от 5%. И двете процесни
нарушения попадат в приложното поле на цитираната разпоредба, поради което
трябва да се съобрази и правилото на чл. 7 от Наредбата, според което, при
констатирани два или повече случаи на нередност, посочени в приложение № 1, съответно приложение
№ 1а на Наредбата, се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни
и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен
за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.
С оглед на това правило, ответникът законосъобразно е определил крайната ставка
(5%) на финансовата корекция.
IV.
Липсата
на жалби и протести от участниците в процедурата по възлагане на процесната
обществена поръчка би могло да се разглежда като отражение на тяхното правно
становище относно законосъобразността на условията на обществената поръчка, но
това становище няма доказателствена стойност в настоящото производство.
V.
Вярно
е, че възложителят по ЗОП действа по свободно усмотрение при формулиране
условията на обществената поръчка, но само в рамките на законоустановените
предели, които, както става ясно от изложените по-горе съображения, не са
съобразени от жалбоподателя.
VI.
Доказването
на вредата от нарушенията и на нейния размер не е необходимо. Защото, чл. 2,
пар. 36 от Регламент (ЕС) № 1303 / 2013 определя понятието за нередност като
„[...] действие или бездействие [...], което има ИЛИ БИ ИМАЛО за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза [...]“, т.е. достатъчно е вредата да
бъде потенциална. Освен това СЕС отбелязва в т. 44 от решение ECLI:EU:C:2016:562 следното: „[...] подобно нарушение
трябва да се счита за нередност, доколкото само по себе си може да има отражение
върху бюджета. За сметка на това няма изискване да се докаже наличието на точно
финансово изражение [...]“.
С оглед на всички изложени по-горе
съображения, жалбата трябва да бъде отхвърлена, поради което жалбоподателят
дължи на учреждението на ответника юрисконсултско възнаграждение, което съдът
определя в размер на 250,00 лв., на основание чл. 143, ал. 3 във вр. с чл. 37,
ал. 1 ЗПП във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната
помощ.
Водим от горното и на основание чл.
172, ал. 2, пр. посл. АПК, съдът
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на "Водоснабдяване и
канализация" ООД, ЕИК *********, седалище и адрес на управление: гр.
Силистра, ул. “Баба Тонка” № 19, срещу решение, издадено на 05.03.2021 г. от
ръководителя на управляващия орган на оперативна програма “Околна среда 2014 –
2020 г.”, с което е определена финансова корекция в размер на 5% по договор №
000513-2020-0003 / 17.12.2020 г. с изпълнител ДЗЗД „Геострой Консулт“, сключен
след проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет:
„Упражняване на НСН и изпълняване на функциите на инженер по ФИДИК за обекти,
свързани с ВиК мрежи гр. Силистра в с. Айдемир и с. Калипетрово“.
ОСЪЖДА "Водоснабдяване и
канализация" ООД, ЕИК *********, седалище и адрес на управление: гр.
Силистра, ул. “Баба Тонка” № 19, да заплати на Министерството на околната среда
и водите сумата 250,00 (двеста и петдесет) лв., представляваща направени по
делото разноски – юрисконсултско възнаграждение.
Решението подлежи на обжалване в
14-дневен срок от съобщаването му пред Върховния административен съд.
СЪДИЯ: