24.04.2023г.
гр.Хасково
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Административен
съд Хасково в
публичното заседание
на двадесет и четвърти март две хиляди и двадесет и
трета година в следния
състав:
СЪДИЯ : ПАВЛИНА ГОСПОДИНОВА
Секретар Светла
Иванова
Прокурор
като разгледа докладваното от съдията
адм.д.№969 по описа за 2022г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административнопроцесуален
кодекс във вр. с чл.73 от Закон за управление на средствата от Европейските
фондове при споделено управление.
Образувано е по
жалба на Община Свиленград – гр.Свиленград,
Хасковска област, против Решение за налагане на финансова корекция по сигнал
№1974, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна Дирекция
Стратегическо планиране и програми за регионално развитие при МРРБ, издадено от
Ръководител Управляващ орган на Оперативна програма Регионално развитие. Решението било незаконосъобразен акт, тъй като при издаването му били
допуснати нарушения на процесуалния и материалния закон. Не било ясно по сигнал
от кого започнало производството, което пък определяло различен вътрешен ред
при извършване на проверката. В случая не била извършена проверка, а
жалбоподателят бил уведомен при началото на процедурата по чл.73 от ЗУСЕСИФ в
нарушение и на чл.26 от АПК. Решението било издадено след изтичане на
едномесечния срок по чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ и в нарушение на изискването за
форма, тъй като възпроизвеждало възражението, а нямало обсъждане, нямало
изложение на основанията, въз основа на които да се установи кое конкретно
изискване на правилата за определяне на изпълнител било нарушено. Липсвала и
дата на издаване на акта. Фактическата обстановка не отговаряла на обективната
действителност. При подаването на оферта участникът следвало да удостовери, че
разполага с персонал и/или ръководен състав с определена професионална
компетентност за изпълнение на поръчката, като изискваното минимално ниво било
технически ръководител „строителен инженер“ или „архитект“ или „строителен
техник“ или еквивалентно образование; да притежава минимум 2 години технически опит
като технически ръководител, като е посочено изрично, че лицата могат да
съчетават повече от една позиция в предложения екип. Действително в
представения Стандартен образец за единния европейски документ за обществени
поръчки – ЕЕДОП, като експерт бил посочен инж.В.П., но той починал и бил
заменен от инж.Л.П., който покривал изискванията, посочени в документацията - с
професионален опит 01.04.2014г. до подаване на офертата, работил като технически
ръководител в БКС – Горна Оряховица АД. Инж.Л.П. бил определен със заповед
№29/12.08.2019г. на ИД на БКС Горна Оряховица АД за технически изпълнител на
проект по ОП, както и със Заповед №26/07.08.2019г., №58/13.12.2018г.,
№52/19.10.2017г., №9/25.05.2017г., Заповед №47/21.11.2016г., Заповед
№42/04.10.2016г. и със Заповед №16/28.04.2016г., а тези доказателства не били
обсъдени в оспорения акт. За инж.Л.П. имало издадени по отношение на тези
процедури препоръки и удостоверения. Дейностите за технически ръководител били
изпълнявани именно от П.. До този момент
лицето бил назначен на длъжност в група 3123, а като подгрупа 3001 били
включени именно Техническите ръководители. Необосновано било становището на
органа, че имало нарушение, тъй като бил сключен договор с изпълнител без да са
доказани в пълнота критерии за подбор. Необосновано било прието, че има
нередност – наличие на неясно условие по процедурата, представляващо нарушение
на чл.2, ал.2 и чл.59, ал.2 от ЗОП, като по отношение на методите за контрол
било посочено „и други“, тъй като това не повлияло на намерението на лицата да
участват в процедурата и нито едно лице не било отстранено, че не било
представило и други методи за контрол, освен изрично посочените. Въвеждането на
израза не било повлияло при вземането на решение, тъй като била избрана
икономически най-изгодната оферта и при изпълнение в много по-кратък от
заложения срок. Не се било достигнало до нанасяне на каквато и да било вреда и
неправомерно разходване на средствата от ЕСУФ. Иска да бъде отменено оспореното
решение, като бъдат заплатени и направените от жалбоподателя разноски.
Ответникът по жалбата – Зам.Министър на
регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на УО ОПРР 2014-2020,
оспорва жалбата, като я счита за неоснователна.
Съдът, като прецени доказателствата по делото,
приема за установено от фактическа страна следното:
Не се спори по делото, че при проведена
процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Извършване на СМР за
Прилагане на мерки на енергийна ефективност на жилищен блок №9, кв.Простор, УПИ І, кв.315 по плана за регулация и
застрояване на Свиленград, общ.Свиленград, в изпълнение на проект по
приоритетна ос 2 на ОП Региони в растеж 2014-2020, е сключен Договор №BG16RFOP001-2.003-0007-C01-S04 от 14.01.2021г. с изпълнител БКС – Горна
Оряховица АД на стойност 234 465,29
лева без ДДС, както и че има постъпил сигнал №1974, регистриран в Регистъра на
сигнали и нередности в ГД Стратегическо планиране и програми за регионално
развитие.
Страните не
спорят и че в Документацията за участие в процедурата – т.6.3 Съдържание на
офертата, т.2 Строителна програма, л.196-203, са заложени изисквания на
възложителя съдържанието на строителната програма да бъде в съответствие с
Техническата спецификация и изивскванията на възложителя и да съдържа като минимум
по т.2 – Да са представени методите за контрол, които участникът ще прилага при
изпълнението на поръчката, включващи: контрол при доставката франко-склад на
изпълнителя, контрол при монтаж, изпитвания, проби и други, както и методите на
контрол на строителните дейности. Освен това в заложения критерий за подбор,
описан в т.ІІІ.1.3 Технически и професионални възможности, видно от
Документацията и Обявление за поръчка –
л.208 и сл., има изискване участникът да разполага с персонал и/или ръководен
състав с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката
т.1.1 Минимално ниво: т.1.Технически ръководител – строителен инженер или
архитект или строителен техник или еквивалентно образование; да притежава
минимум 2 години опит като технически ръководител, като от АД БКС – Горна
Оряховица са представени документи, с
които да се удостовери липсата на основания за отстраняване и съответствие с
критериите за подбор.
При разглеждане на постъпилите оферти с
Решение №1795/01.12.2020г. е избран за изпълнител класираният на първо място
участник БКС – Горна Оряховица АД.
Няма спор, че стойността на допустимите
разходи по договора от 14.01.2021г. с изпълнител е БКС
– Горна Оряховица АД 234 465,29 лева
без ДДС.
Видно от
представения Контролен лист – л.119 – 173, при извършената проверка на
обществената поръчка експерти са установили 2 бр. нарушения, които имат
финансов ефект – Референция №18 и №21
В писмо изх.№99-00-6-222 от 04.04.2022г. –
л.66 и сл., адресирано до жалбоподателя, изпратено чрез ИСУН, се сочат сигнала
за нередност №1974, първоначалното становище на УО и направен анализ на
нарушенията от правна страна, както и е указано изрично, че стартира процедура
по чл.73 от ЗУСЕСИФ и е определен срок за възражение.
С възражение изх.№И-1854/18.04.2022г. Община Свиленград излага становището
си, както подробно обсъжда условията на обществената поръчка и оспорва
наличието на нередност. Сочи, че не следва да бъде налагана финансова корекция.
Нямало финансова загуба и не можело да има и финансова корекция в случая.
Липсвало основание за налагане на финансова корекция.
С Решение №РД-02-36-854 от 20.09.2022г. е
определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на безвъзмездната
финансова помощ по договора с БКС – Горна Оряховица АД, изчислена при спазване на принципа за некумулиране на финансови
корекции съгласно чл.7 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ, засягащи едни
и същи разходи – 1./ за наличие на неясно условие по процедурата, нарушение на
чл.2, ал.2 и чл.59, ал.2 от ЗОП, представляващо нередност по т.11 от Приложение
№1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, с предвиден размер на финансова корекция 5%, и
за 2./ незаконосъобразно избран изпълнител, нарушение на чл.107, т.1 от ЗОП във
вр. с чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП, представляващо нередности по т.14 от Приложение
№1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, с предвиден размер на финансова корекция 25%. В
мотивите на решението е прието, че е по първото нарушение – наличие на неясно
условие по процедурата, Документацията
за участие в процедурата – т.6.3 Съдържание на офертите, изброяването на
минималното съдържание е неизчерпателно, поставено е отворено условие при
изброяването на мерките за контрол, като е записано „и други“, и е създадена
неяснота за участниците дали са изпълнили изискуемото минимално съдържание по
т.2, като са описали само конкретно изброените дейности от възложителя или се
очаква да имат описани и други мерки за контрол, както и няма яснота какви
други мерки за контрол биха удовлетворили възложителя. Обсъдени са аргументите
на бенефициера във възражението, който счита, че така поставеното условие
попада в неговата оперативна самостоятелност да определи подходящи условия,
както и че следва да се има предвид, че няма отстранен участник от процедурата.
Според УО неясното условие в конкурсната документация нарушава принципите на
равнопоставеност и свободна конкуренция. Предоставена била необоснована свобода
на тълкуване кога ще се изпълни условието, а това предпоставяло възможност за
неравно третиране на участниците. Създадена била възможност за двойни стандарти
при оценка на конкурсните предложения. Неясното условие действало разубеждаващо
на потенциалните участници, което пък довеждало до намаляване на конкуренцията
и нарушавало принципа на чл.2, ал.2 от ЗОП. Така били създадени пречки за
участие на по-широк кръг от икономически оператори и предпоставки за
нередовност в техническите предложения на участниците. Тъй като сериозно била
нарушена възможността за избор на по-конкурентна оферта, то нарушението имало
финансово отражение и увреждало бюджета. По отношение на второто нарушение –
незаконосъобразно избран изпълнител, УО е установил, че избрания за изпълнител
е представил документи за липса на основания за отстраняване и съответствие с
критериите за подбор, като предложеният експерт инж.Л.П. има приложена диплома
за завършено образование и удостоверение от самото дружество изпълнител, че
заема позиция Технически ръководител от 01.04.2014г. Във възражението от
изпълнителя, обсъдено подробно от УО, било посочено, че П. бил назначен през
2014г. на длъжност Техник транспортно строителство, като в длъжностната
характеристика било посочено, че може да осъществява дейност като технически
ръководител на обекти. Възражението не е прието за основателно от органа, като
в тази насока УО е счел, че доказателствата произлизат от самия изпълнител и
съставляват по естеството си негова декларация. Обсъдени са допълнителна
информация и документи, видно от които при справка в НКПД заеманата длъжност
Техник Транспортно строителство била с код по НКП 3112-3012. Но по НКП
съществувал отделен код 3123-3001 – Технически ръководител строителство, който
се отнасял към Приложни специалисти с контролни функции в строителството, а
това било различна длъжност от тази на която бил назначен П.. За длъжност
Технически ръководител с код 3123-3001 не се представял трудов договор. УО е
направил извод, че не се доказва декларирания 2 години опит на длъжност
Технически ръководител и доколкото е сключен договора за обществена поръчка, то
е осъществено нарушение и има
незаконосъобразно избран изпълнител, които не е удостоверил съответствието
с критериите за подбор и така е поставено в риск разходването на средства на
ЕС. Обсъдените възраженията на Община Свиленград съвпадат с основанията,
изложени в жалбата пред съда.
За пълното изясняване на делото от
фактическа страна е назначена и изслушана експертиза, по която съдът приема
заключението като безпристрастно и компетентно изготвено. Вещото лице сочи, че
е установен професионален опит съобразно заложените критерии за подбор като
Технически ръководител на обект за инж.Л.П. – 2м, 23 дни, във фирма Матеко,
НКПД 31233001, но същият е осъществявал дейност като технически ръководител,
която била вменена със заповеди на ръководителя на БКС – Горна Оряховица АД за периода от 2016г. до 2020г. , а
именно – за 6 години, 2м., 2 дни. Вещото лице проследява заеманите от лицето
длъжности, като изрично отбелязва трудовия договор, сключен с БКС – Горна
Оряховица АД от 01.04.2014г.,
който е с длъжност код 31123012г., като през това време е осъществяван и труд
по допълнително споразумение от 01.04.2022г. по променена длъжност Технически
ръководител строителство до прекратяване на договора на 01.02.2023г.
Видно от Заповеди на ИД на БКС Горна Оряховица АД №29/12.08.2019г., №26/07.08.2019г.,
№58/13.12.2018г., №52/19.10.2017г., №9/25.05.2017г., Заповед №47/21.11.2016г.,
Заповед №42/04.10.2016г. и №16/28.04.2016г. инж.Л.П. е определен за технически
изпълнител на проекти по ОП с различни обекти, изпълнявани от дружеството-жалбоподател.
Към същите са представени удостоверение за добро изпълнение, препоръки, КА,
представляващи документи, в които е вписано качество на инж.В.П. и инж.Л.П. –
технически ръководител
Допълнително по делото жалбоподателят
ангажира доказателства във връзка с професионалния опит на лицето – писмо вх.№498/19.01.2023г.,
л.280 от делото, съгласно което от Община Харманли се сочи установен
професионален опит – лицето инж.В.П. е осъществявало дейност като технически
ръководител в обекти на територията на общината. Подобно писмо е постъпило и от
Община Хасково – вх.№158/09.01.23г., също относно инж.В.П., а и от Община
Димитровград – вх.№8661/16.12.2022г., л.258.
При така установените факти съдът достигна до следните правни
изводи относно допустимостта и основателността на жалбата:
Жалбата е процесуално допустима като
подадена в срока по чл.149, ал.1 от АПК, от надлежна страна - адресат на акта,
с право и интерес от обжалването. Оспореното решение е изпратено чрез ИСУН 2020
на 21.09.2022г. /на 20.09.22г., след 17.00ч/, видно от представеното извлечение
на л.100, а видно от отбелязване върху жалбата, същата е подадена на 05.10.2022г. – чрез куриер, като страните не спорят относно
допустимостта, и с оглед на установеното съдът приема жалбата за депозирана в
срок.
Оспореният акт е издаден от компетентен
съгласно нормата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ орган - управляващия орган, одобрил проекта. Съгласно
чл.9, ал.1 от ЗУСЕФСУ органи за управление и контрол на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове са
управляващите органи, сертифициращите органи и одитните органи. В чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че управляващите органи отговарят за
цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за
предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за
извършването на финансови корекции. Ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или определено от него лице, като правомощия на
ръководител на управляващия орган по този закон може да се
упражняват и от овластено от него лице. В случая министърът на регионалното
развитие и благоустройството е делегирал своите правомощия по чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ на заместник-министъра на МРРБ със заповед №РД-02-14-790/17.08.2022г.
при законово предвидената възможност за делегиране на компетентност на друго
лице, поради което оспорения акт е издаден от компетентен орган.
Решението е издадено в законоустановената
писмена форма и съдържа изискуемите по чл.59, ал.2 от АПК реквизити. Посочени са
обстоятелствата, съставляващи фактически основания за определяне на финансовата
корекция, както и правните основания за издаване на решението. Изложени са
мотиви във връзка класификацията на нередностите и размера на финансовата
корекция. Волеизявлението за определянето на финансова корекция е обективирано
в мотивиран акт в съответствие с чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, като са взети предвид
характера и тежестта на установените нарушения и тяхното финансово отражение.
Не са допуснати съществени нарушения на
административно-производствените правила, които да водят да отмяна на акта на
това основание. Постъпилият сигнал е регистриран под №1974 в Регистъра на
сигнали и нередности в ГД СППРР на МРРБ, като по делото е представен съставения
при проверката Контролен лист с резултати. Жалбоподателят е уведомен писмено за
осъществения последващ контрол по законосъобразност на проведената обществена поръка
и за установените в хода на проверката нарушения, поради което възраженията на
жалбоподателя, че било неясно от кого е подаден сигнала и че няма извършена
проверка са неоснователни. Съгласно чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ, преди издаване на
решението за определяне на финансова корекция ръководителят на УО е длъжен да
осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може
да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и
размера на корекцията. Такъв срок е предоставен на жалбоподателя и той е
упражнил правото си да направи възражение, което е обсъдено подробно в мотивите
на решението и са изложени аргументи защо не е прието.
Правилно е приложен и материалният закон.
Съгласно чл.70, ал.2 от ЗУСЕФСУ нередностите по т.9 се посочват в акт на Министерския съвет. В
оспореното решение административният орган изрично се е позовал на Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, с която МС е определил основните категории
нарушения по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ.
Безспорно е по делото, че Община
Свиленград има качеството на икономически оператор по смисъла на чл.2, т.37 от Регламент (ЕС)
№1303/2013 и че в това си качество е осъществила действия по провеждане на процедура
за избор на изпълнител на обществена поръчка за разходване на получено
безвъзмездно финансиране от ЕСИФ, а именно - Договор №BG16RFOP001-2.003-0007-C01-S04 от 14.01.2021г. с
изпълнител АД БКС – Горна Оряховица на
стойност 234 465,29 лева без ДДС. В случая, като основание за
определяне на финансовата корекцията органът е констатирал допуснати от Община
Свиленград нарушения съответно на чл.2, ал.2 и чл.59, ал.2 от ЗОП и на чл.107, т.1 във вр.
с чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП, класифицирани като нередност съответно по т.11, б.Б
и по т.14 от Приложение №1 към чл.2,
ал.1 от Наредбата, с предвиден размер на финансова корекция съответно 5% и 25%.
Спорно е по отношение на първото нарушение
доколко с въвеждане на израза „и други“ при изброяването на минималното
съдържание на офертите, то възложителят е въвел неясно условие за участниците.
Обосновано административният орган е приел наличието на нарушение, като не е
приел възраженията на възложителя, че същият имал оперативна самостоятелност да
определи предмета на поръчката и изискванията към потенциалните участници и че
нямало отстранен участник в проведената процедура. Жалбоподателят сочи и че
интересът към процедурата бил голям с оглед на броя участници – 11, както и че
наличието/липсата на „и други“ мерки за контрол не били отразени при вземане на
решението от възложителя. Всички тези възражения са обсъдени от органа и
аргументирано и обосновано е прието наличието на нарушението, представляващо
нередност по т.11, б.Б от Приложението. Като цяло с въвеждането на
израза „и други“ минималното съдържание
е описано неизчерпателно при изброяването на мерките за контрол, тъй
като се създава очакване да има посочване и на други – освен изрично изброените,
мерки, а също и неяснота какви би следвало да бъдат тези други мерки, които
биха удовлетворили изискването на възложителя. Така действително се създава
неяснота, която води до неподаване и неизбиране на икономически най-изгодната
оферта, като възможността да се искат разяснения не може да бъде сочена като
възможност да се отстрани това ограничително по своя характер условие. Броят на
участниците в процедурата не може да бъде разглеждан с оглед
наличието/отсъствието на ограничително условие, доколкото този брой се определя
от конкретните поръчки и съответните им условия. В случая следва да се има
предвид, че така формулираното условие затруднява участниците при изготвянето
на техническите предложения, тъй като участниците са в неизвестност какви и колко
други мерки за контрол следва да бъдат посочени, а и при преценката от
комисията не може да се счита, че би имало яснота как ще се отчита
съответствието с така поставеното неясно условие. Изложено безспорно действа
разубеждаващо на потенциалните участници и води към намаляване на
конкуренцията, тъй като се създава възможност за субективна преценка от
възложителя. Съгласно чл.2, ал.2 от ЗОП възложителят няма право
да ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които
дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В
разпоредбата на чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП са провъзгласени
принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, както и на
свободна конкуренция, в съответствие с които следва да се възлагат обществените
поръчки, които принципи произтичат от принципите на ДФЕС за свободно движение
на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно
признаване. Така доколкото нарушението произтича от действия на възложителя,
нарушена е разпоредба на чл.2, ал.2 и чл.59, ал.2 от ЗОП, както и има финансово
отражение, тъй като е нанесена вреда на средствата от ЕСИФ при неспазване на
принципите на чл.2 от ЗОП /ограничено е участието на неопределен кръг
заинтересовани от участие в поръчката, с което сериозно е понижена възможността
за избор на по-конкурентна оферта, тъй като не са подадени/не са класирани
икономически по-изгодни оферти/, то изводите на УО са напълно защитени.
Установеното нарушение представлява нередност по т.11, б.Б от Приложението –
Използване на: критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за
изпълнение на поръчката, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от
приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците…случаите,
при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е
налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти,
които са допуснати и отговарят на критериите за подбор, като предвидения размер
на финансова корекция е 5% от допустимите разходи.
По отношение на второто нарушение –
незаконосъобразно избран изпълнител, страните не спорят, че избраният
участник БКС - Горна Оряховица АД
представя документи, с които се доказват критериите за подбор, но е спорно
доколко при назначаването с Трудов договор №26/01.04.2014г. на инж.Л.П. на
длъжност Техник транспортно строителство, код по НКПД 31123012, както и при
допълнително представените доказателства относно определяне на същото лице за
изпълняващ длъжност Технически ръководител на обекти, инж.Л.П. има
професионален опит като Технически ръководител за изискуемия срок от 2
години. В случая се доказва длъжността
на лицето, която е Техник транспортно строителство, определяна с различен код
по НКПД, т.е. това е дейност, различна от длъжността Технически ръководител
строителство с код по НКПД 3123001. Действително съгласно вътрешни заповеди
през периода на назначаването при изпълнителя АД БКС – Горна Оряховица, лицето
е изпълнявало трудови действия като технически ръководител, но от това не
следва, че е доказан неговият професионален опит като технически ръководител на
обект, тъй като това не е длъжността на която е бил назначен. Не само, че
представените заповеди са частни свидетелстващи документи, но и същите не могат
да имат за последица създаването на трудови отношения с работник на длъжност
Технически ръководител, в каквато насока е изискването в критерия за подбор. С
представените заповеди не може да бъде доказан професионален опит като
Технически ръководител, тъй като с трудовия договор лицето е назначено на друга
различна длъжност, а със заповедите не е възможно изменение на трудовия
договор, на неговото съдържание или страни. Дори на практика лицето да е било
представяно и пред общински/държавни органи като Технически ръководител, то
това не влече със себе си промяна на неговата длъжност, установена с трудовия
договор. Именно в тази насока следва да се има предвид, че съдът не споделя
изложеното възражение за доказаност на професионалния опит с допълнително
представените доказателства. В този смисъл са правилни и обосновани изводите на
УО, че е налице нарушение на чл.112, ал.1, т.2 във вр. с чл.107, т.1 от ЗОП,
тъй като при сключването на договора с БКС Горна Оряховица АД пред Община
Свиленград не са представени доказателства за наличието на изискуемия срок
професионален опит като технически ръководител. Така договорът се явява сключен
с участник, който не е удостоверил съответствие с критериите за подбор, като по
този начин са поставени в риск разходваните средства от бюджета на ЕС. При
спазване на условията на процедурата в случая не е следвало да бъде сключен
договор за изпълнение с БКС Горна Оряховица АД, класиран като първи избран
изпълнител на поръчката. Установеното нарушение също произтича от действия на
възложителя, нарушена е разпоредба на чл.112, ал.1, т.2 във вр. с чл.107, т.1
от ЗОП, както и също има финансово отражение, тъй като е нанесена вреда на
средствата от ЕСИФ при неспазване на принципите на чл.2 от ЗОП
/незаконосъобразно избран изпълнител, при което е засегната конкуренцията и са
създадени предпоставки за неподаване/некласиране на икономически по-изгодни
оферти, което води до вреда на бюджета на ЕС/. Установеното нарушение
представлява нередност по т.14 от Приложението – критериите за подбор или
технически спецификации са променени след отварянето на офертите или са
приложени неправилно. Критериите за подбор или технически спецификации са променени
или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което
определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на
критериите за подбор и/или техническите спецификации, като предвидения размер
на финансова корекция е 25% от допустимите разходи.
3а случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, попадащи в
приложението на чл. 2, ал. 1 от цитираната наредба, законодателят е приел, че
не е възможно да бъде определено количествено изражение на финансовите
последици, т. е. не може да се установи размерът на реалните финансови
последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Когато точното
финансово изражение на вредата не може да бъде определено, размерът на
финансовата корекция се определя по пропорционалния метод. В този случай, за
определяне на финансовата корекция, се прилага процентен показател спрямо
засегнатите от нарушенията разходи - чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕФСУ. В оспореното решение
УО на ОПРР е определил поотделно размера на финансовата корекция за всяко от
установените нарушения на ЗОП, засягащи едни и същи разходи, представляващи
нередности по смисъла на чл. 2. 36 от Регламент (ЕС)
1303/2013 на ЕП и на Съвета и на Наредбата за посочване на нередности, при спазване
на принципа за некумулиране на финансови корекции, установен в чл.7 от същата
наредба. При определяне на размера на финансовата корекция административният
орган действа в условията на оперативна самостоятелност, съответно неговото
решение подлежи на съдебен контрол единствено относно правилното приложение на
материалния закон във връзка с критериите, по които се определя конкретния
размер – естеството и сериозността на нарушението, допуснато от бенефициента и
финансовото отражение, което то има или би могло да има върху средствата от
ЕСИФ. В настоящия случай административният орган се е ръководил именно от тези
критерии при индивидуализиране на финансовата корекция за всяко от установените
нарушения на ЗОП. Съдът изцяло споделя мотивите в оспореното решение, че по
отношение на първото нарушение следва да се определи корекция от 5%, а за
второто корекция от 25%, представляващи нередности по т.11, б.Б и по т.14 от
Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, както и че
така посечената корекция е обоснована и справедлива за всяко от тях, тъй като в
хода на обществената поръчка е осигурено минимално ниво на конкуренция. След
извършената индивидуализация на финансовата корекция за всяко от нарушенията,
засягащи едни и същи разходи, УО на ОПРР е определил общ размер на финансовата
корекция за всички нарушения в размер на 25% от допустимите разходи по договора
с изпълнител БКС Горна Оряховица АД, чиято равностойност е най-високият
приложим процент в случая.
Решението е в съответствие с целта на
закона. С издаването му се цели препятстване неправомерно изразходване на
средства в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни
фондове. Чрез налагане на финансова корекция, чиито размер е справедлив, се
очаква жалбоподателят да поправи своите действия при последващо възлагане на
обществени поръчки. Не са засегнати интереси, които да не оправдават целта.
Поради изложеното съдът счита, че
оспореният административен акт е издаден от компетентен орган при спазване на
административнопроизводствените правила, постановен в съответствие с материалноправните
разпоредби и целта на закона, поради което жалбата следва да бъде отхвърлена
като неоснователна.
С оглед крайния извод за неоснователност
на жалбата на ответника са дължими направените разноски по делото за
юрк.възнаграждение, което на основание чл.37 от ЗПП и чл.25, ал.2 от Наредбата за
заплащането на правната помощ следва да се определи в размер на 540,00
лева.
Мотивиран така и на основание чл.172, ал.2 от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ оспорването по жалба на Община
Свиленград – гр.Свиленград, Хасковска област, против Решение за налагане на финансова
корекция по сигнал №1974, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в
Главна Дирекция Стратегическо планиране и програми за регионално развитие при
МРРБ, издадено от Ръководител Управляващ орган на Оперативна програма
Регионално развитие.
ОСЪЖДА
Община Свиленград да заплати на Министерство на регионалното развитие и
благоустройство направените по делото разноски от 540,00 лева, представляващи
юрк.възнаграждение.
Решението може да бъде обжалвано с
касационна жалба пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от
получаването му.
Съдия: