Р Е Ш
Е Н И Е
№......., гр. Шумен, 17.10.2019 г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Шуменският
административен съд в публично заседание на двадесет и четвърти септември две
хиляди и деветнадесета година, в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Росица Цветкова
при участието на секретаря В. Русева
като разгледа докладваното от
административния съдия АД №289 по описа за 2019 г., за да се произнесе,
взе предвид следното:
Производство
по реда на чл.145 и следващите от Административнопроцесуалния
кодекс (АПК), във връзка с чл.73, ал.4, във връзка с чл.27, ал.1-7 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ), образувано по жалба на Община Нови пазар, с ЕИК *********, с адрес
гр.Нови пазар, ул.Васил Левски № 3, представлявана от кмета И.С.К., чрез
пълномощник адв.П. С. при ВАК, срещу Решение
№РД-02-36-612/15.05.2019 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и
благоустройството и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна
програма „Региони в растеж 2014-2020“ за налагане на финансова корекция в размер на 14 742,00 лева с ДДС,
представляваща 10% от стойността на допустимите разходи по следните договор: №BG16RFOP001-5.001-0024-C01-S-02
от 28.05.2018 г. с изпълнител ДЗЗД „ПиП 2016“ на
стойност 97 755,00 лева без ДДС, предмет на договора: „Избор на изпълнител
по Инженеринг – проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР
за обект „Преустройство на „Дневен център за деца с увреждания /ДЦДУ/ в град
Нови пазар – с площ от 308.90 кв.м. и прилежащо дворно пространство““ по
обособена позиция №1; и №BG16RFOP001-5.001-0024-C01-S-03 от 28.05.2018 г. с
изпълнител ДЗЗД „ПиП 2016“ на стойност 25 095,00
лева без ДДС, предмет на договора: „Избор на изпълнител по Инженеринг –
проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР за обект
„Преустройство на западно крило на СУ „Васил Левски“ град Нови пазар в
„Специализиран контактен център“ към „Център за обществена подкрепа“ град Нови
пазар, с площ от 29.50 кв.м. и прилежащо дворно пространство“ по обособена
позиция №2.
В жалбата се
излагат доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение, поради
постановяването му в противоречие с административнопроизводствените
правила, предвидени в АПК, ЗУСЕСИФ и Закона за обществените поръчки (ЗОП), при
липса на материалноправни основания и неспазване на
материалния закон, както и поради несъответствието му с целта на закона. Сочи
се, че процесният акт е немотивиран, издаден е в
нарушение на чл.59, ал.2, т.4 от АПК, тъй като не съдържа правилни и относими фактически основания, обосноваващи издаването му.
Посочено е също, че за да е налице основание за определяне на финансова
корекция, е необходимо да се установи извършване на някое от предвидените в
чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ нарушения. Това обаче не е сторено, тъй като УО не е
посочил коя от хипотезите на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ приема за осъществена. По
съществото на спора се твърди, че не са налице ограничителни критерии в
Методиката при определяне на ръководно-техническия екип, както и че утвърдените
показатели за оценка в Методиката не противоречат на чл.33 ал.1 от ППЗОП.
Твърди се, че доколкото изпълнителят по договора е ДЗЗД, то единият участник в
това обединение е представил сертификат ISO,
поради което не е налице незаконосъобразно класиране на участниците. С оглед на
това е заключено, че не е налице нарушение по т.9 от Приложение № 1 към чл.2,
ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ - "Неправомерни критерии за подбор
и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в
документацията за участие". Твърди се също, че процесният
акт е постановен при липса на материална компетентност на УО да преценява
законосъобразността на методиката за оценка на офертите. Сочи се и, че липсват
два от съставомерните елементи на понятието
"нередност", а именно - нарушението и вредата, настъпила от
твърдените от УО нарушения. Въз основа на изложените подробни аргументи
жалбоподателят моли съда да постанови съдебно решение, с което да отмени
оспореното решение като незаконосъобразно, поради наличие на отменителните основания, визирани в чл.146 от АПК, както и
да му присъди направените по делото разноски.
Ответната страна Заместник-министъра
на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на Оперативна
програма „Региони в растеж 2014-2020“, редовно призован, не се явява и не се
представлява в съдебно заседание. В писмено становище, депозирано чрез
процесуален представител главен юрисконсулт Л. К., оспорва жалбата и отправя
искане до съда за потвърждаване на оспорения административен акт като правилен
и законосъобразен, както и претендира присъждане на юрисконсултско
възнаграждение.
От събраните по
делото доказателства, преценени поотделно и в тяхната съвкупност, съдът установи
от фактическа страна следното:
Между
Община Нови пазар като бенефициент и Министерство на регионалното развитие и
благоустройството като управляващ орган на Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014 - 2020 е налице сключен Административен договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020, процедура на директно предоставяне BG16RFOP001-5.001 „Подкрепа за деинституализация
на грижите за деца“, № от ИСУН - №BG16RFOP001-5.001-0024-C01, с №РД-02-37-150/01.12.2017
г. Съгласно чл. 2.1 от договора, безвъзмездната финансова помощ е 100% в
максимален размер до 199 842,03 лева по Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020г., Приоритетна ос 5 „Регионална социална инфраструктура“, процедура
BG16RFOP001-5.001 „Подкрепа за деинституализация на
грижите за деца“ за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-5.001-0024 „Подкрепа
за деинституализация на грижите за децата в Община
Нови пазар“. В Общи условия към договора са конкретизирани задълженията на
страните по него, отговорност и отчетност.
С Решение №7/25.01.2018
г. Кметът на Община Нови пазар обявил открита процедура по реда на ЗОП с обект
строителство и предмет Избор на изпълнител по Инженеринг /проектиране,
упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР/ по обособени позиции: Обособена
позиция 1. Избор на изпълнител по Инженеринг -проектиране, упражняване на
авторски надзор и изпълнение на СМР за обект „Преустройство на „Дневен център
за деца с увреждания /ДЦДУ/ в град Нови пазар – с площ от 308.90 кв.м. и
прилежащо дворно пространство“. Обособена позиция 2. Избор на изпълнител по
Инженеринг -проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР за
обект „Преустройство на западно крило на СУ „Васил Левски“ град Нови пазар в
„Специализиран контактен център“ към „Център за обществена подкрепа“ град Нови
пазар, с площ от 29.50 кв.м. и прилежащо дворно пространство“ и Обособена
позиция 3.Основни ремонтни работи с бюджетни средства на Община Нови пазар,
което позиция не е предмет на настоящото производство.
Във връзка с участието в откритата процедура Кметът на Община Нови пазар
утвърдил документация за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка
по реда на чл.20 ал.1 т.1 б.“а“ от ЗОП с предмет Избор
на изпълнител по Инженеринг /проектиране, упражняване на авторски надзор и
изпълнение на СМР/ по обособени позиции: Обособена позиция 1. Избор на
изпълнител по Инженеринг -проектиране, упражняване на авторски надзор и
изпълнение на СМР за обект „Преустройство на „Дневен център за деца с
увреждания /ДЦДУ/ в град Нови пазар – с площ от 308.90 кв.м. и прилежащо дворно
пространство“. Обособена позиция 2. Избор на изпълнител по Инженеринг
-проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР за обект „Преустройство
на западно крило на СУ „Васил Левски“ град Нови пазар в „Специализиран контактен
център“ към „Център за обществена подкрепа“ град Нови пазар, с площ от 29.50
кв.м. и прилежащо дворно пространство“ и Обособена позиция 3.Основни ремонтни
работи с бюджетни средства на Община Нови пазар, която позиция не е предмет на настоящото производство, като в Раздел ІІІ „Условия на които
трябва да отговорят участниците, включително изискванията за финансови и
икономически условия, технически способности и квалификация“ са регламентирани
изискванията към ръководния състав по изпълнение на проектните дейности и СМР,
включително и изискването на съответния етап да се представи сертификат за
внедрена система на качеството. В раздел ІV "Критерии за възлагане,
включително показателите за оценка и тяхната тежест“ била регламентирана
Методика за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки
показател на офертите.
Видно от Протоколи съответно с №1/07.03.2018 г. и №2/19.03.2018 г.,
назначена за целта от Кмета на Община Нови пазар комисия разгледала постъпилата
оферта за участие в обществената поръчка и след оценяване на същата, съобразно
утвърдените Условия и Методика, на първо място класирала участника ДЗЗД "П
и П 2016".
В резултата на проведената процедура и в изпълнение на Решение №35 от
02.04.2018 г. на Кмета на Община Нови пазар,
между възложителя на поръчката, Община Нови пазар и ДЗЗД „ПиП
2016“ били сключени договори по обособените позиции, а имено Договор за
инженеринг №245 /№BG16RFOP001-5.001-0024-C01-S02/ от 28.05.2018 г. на стойност 97
755,00 лева без ДДС с предмет „Обособена позиция 1“ и Договор за инженеринг
№246 /№BG16RFOP001-5.001-0024-C01-S03/ от 28.05.2018 г. на стойност 25 095,00
лева без ДДС с предмет „Обособена позиция 2“.
В Главна дирекция
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ /СППРР/ към МРРБ бил
получен сигнал за нередност с рег. №974 във връзка с проведената открита
процедура по ЗОП с предмет: Избор на изпълнител по Инженеринг – проектиране,
упражняване на авторски контрол и изпълнение на СМР по обособените две
позиции.
С писмо изх. №99-00-6-286/15.04.2019
г. Община Нови пазар била информирана, че се открива производство по налагане
на финансова корекция на основание чл.73 от ЗУСЕСИФ.
С писмо от 30.04.2019
г. били депозирани писмени възражения от Община Нови пазар до Заместник
министъра на регионалното развитие и благоустройството, с твърдения за липса на
извършени нарушения и нередност.
С оспореното в
настоящото производство Решение за налагане на финансова корекция
№РД-02-36-612/15.05.2019 г., Заместник-министърът на регионалното развитие и
благоустройството и ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в
растеж" 2014-2020 наложил финансова корекция по договора за безвъзмездна
финансова помощ, като установил нарушения на чл.2, ал.2 от ЗОП, във вр.с чл.59, ал.2 от ЗОП и чл.2 ал.1 т.1 и т.2 от ЗОП; чл.2
ал.1 и ал.2 от ЗОП във вр. с чл.70 ал.5 и ал.7
т.1-3б.“б“ от ЗОП и чл.33, ал.1, изр.2 от ППЗОП; и чл.59 ал.6, чл.107 т.1,
чл.112 ал.2 т.2 от ЗОП във вр. с чл.2 ал.1 от ЗОП, за
следните установени нередности: - нередност по т.10 „Критериите за подбор не са
свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката“ от Приложение
№1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №57 от 28 март
2017 г.; - нередност по т.9 „Неправомерни критерии за подбор и/ или критерии за
възлагане, посочени в обявлението за поръчката или документацията за участие“
от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
приета с ПМС №57 от 28 март 2017 г.; - нередност по т.13 „Изменение на
критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно
допускане на участници в процедурата“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №57 от 28 март 2017 г.
В т.А.2. от Решението е посочено, че възложителят
е въвел ограничителни условия по отношение на част от експертния състав,
посочени в т.VI от обявлението /Раздел III
от утвърдената документация за участие в процедурата/, а именно към лицата от
Ръководния състав, осъществяващи техническото ръководство при изпълнение на
строителството: за а/технически ръководител е въведено изискването да притежава
квалификация „строителен инженер“ или „строителен техник“, съгласно чл.163а от ЗУТ или еквивалента, да притежава минимум 3 години професионален опит като
технически ръководител по смисъла на чл.163а ал.4 от ЗУТ и за б/експерт
„Контрол по качеството“ – висше образование с професионална квалификация
„строителен инженер“ или еквивалентна, трябва да притежава правоспособност за
контрол върху качеството, за съответствие на влаганите в строежите строителни
продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалент, да
притежава минимум 1 година опит на длъжност, свързана с контрол по качеството
при изпълнение на СМР. Посочените нарушения са описани в т.А.2.1 и т.А.2.2 в
Решението, с които УО е приел, че е нарушена разпоредбата на чл.2 ал.2 от ЗОП
във вр. с чл.59 ал.2 от ЗОП и чл.2 ал.1 т.1 и т.2 от
ЗОП, и които нарушения са квалифицирани като нередности по т.10 от Приложение
№1 към чл.2, ал.1 от Наредбата – "Критериите за подбор не са свързани със
и/или не са пропорционални на предмета на поръчката".
В т.А.3 от Решението е посочено, че в
одобрената методика за оценка възложителят е избрал критерий за възлагане
„Икономически най-изгодна оферта“ въз основа на оптимално съотношение
качество/цена, при следните показатели и относителна тежест в общата комплексна
оценка/КО=ТП(50т.)+ЦП(50т.)/: I.ТП-техническо
предложение, като ТП=П1+П2, с относителна тежест на
показателя – 50% от КО или максимум 50 т., където П1-Срок на изпълнение на
поръчката, с относителна тежест на показателя – 20% от ТП или максимум 20 т., и
П2-Програма за изпълнение на поръчката, с относителна тежест по показателя –
30% от ТП, или максимум 30 т. II.ЦП-Ценово
предложение за изпълнение на поръчката, с относителна тежест по показателя –
50% от КО, или максимум 50 т. В последователността и методиката на оценка е
прието, че оценката на участниците по показателят П1-Срок на изпълнение на
поръчката от Техническото предложение-ТП се изчислява по формулата П1=(СИmin/СИi)x20.
Оценката на
участниците по показателя П2-Програма за изпълнение на поръчката, с тегловен
коефициент в КО – 30 т., от Техническото предложение-ТП, се формира при
следните критерии и тяхното съответствие с определен брой точки както следва:
Всеки участник
следва да опише факторите, които влияят на оценката, а именно: 1.Отделните
етапи за изпълнение на поръчката. 2.Видовете СМР. 3.Разпределение на
дейностите, отговорностите и връзките на контрол между предлаганите експертите
в екипа за проектиране и СМР. 4.Линеен график с приложена диаграма на работната
ръка.
Когато в
техническото предложение е обърнато внимание на всеки един от посочените
фактори, и е в сила всяко едно от следните обстоятелства, то офертата се
оценява с 30 т. Обстоятелствата са
следните: -Участникът подробно и ясно е описал всички дейности и тяхната
последователност, отчел е и подготвителните дейности в необходимото време за
изпълнение на отделните етапи при изпълнение на поръчката в съответствие с
техническата спецификация; -Участникът подробно и ясно е описал технологията за
изпълнение на СМР, посочени са необходимите СМР, и тяхната последователност;
-Участникът предлага подробно и обосновано разпределение на дейностите и
връзките за контрол между предлаганите от него експерти в екипа за проектиране
и в екипа за СМР, така че успешно да изпълни предмета на поръчката; -Участникът
обосновано предлага необходимите по вид и състав работни звена. Описал е тяхната
координация; -Предложена е адекватна организационна структура за отделните
екипи от експерти; -Посочена е аргументация за изпълнение на отделните задачи;
-Подробно и ясно са представени отговорностите на експертите; -Налице е
съответствие между всички етапи и отделни части на представената организация за
изпълнение; -Налице е пълно съответствие между описаната програма на изпълнение
на поръчката и представения линеен график.
Когато в
техническото предложение е обърнато внимание на всеки един от посочените по-горе
фактори, но е в сила поне едно от следните обстоятелства, то офертата се оценява
с 20 т. Обстоятелствата са следните:
-Участникът подробно и ясно е описал всички дейности и тяхната
последователност, отчел е и подготвителните дейности в необходимото време за
изпълнение на отделните етапи при изпълнение на поръчката в съответствие с
техническата спецификация, но е допуснал несъществени непълноти/пропуски в
описанието на дейностите, тяхната последователност или във времетраенето на
отделните етапи; -Участникът е описал технологията на изпълнение, видовете СМР-та
и последователността на изпълнението им, но е допуснал несъществени
пропуски/непълноти в описанието на технологията на изпълнение, видовете СМР
или/последователността на изпълнението; -Участникът е описал разпределение на
дейностите и връзките за контрол между предлаганите от него експерти в екипа за
проектиране и в екипа за СМР, но е допуснал несъществени непълноти/пропуски в
описанието; -Участникът е описал необходимите по вид и състав работни звена.
Описал е тяхната координация, но е допуснал несъществени пропуски/непълноти в
описание на координацията и/или техническата обезпеченост; -Участникът е
предложил организационна структура за отделните екипи от експерти за изпълнение
на всяка задача, но е допуснал несъществени непълноти/пропуски в аргументацията
за изпълнение на отделните звена; -Участникът е описал отговорностите на
експертите, но е допуснал несъществени непълноти/пропуски в описанието; -Налице
са отделни несъществени противоречия/несъответствия между етапи и отделни части
на представената организация за изпълнение; -Налице са отделни несъществени
противоречия/несъответствие между описаната програма на изпълнение на поръчката
и представения линеен график.
Когато в
техническото предложение е обърнато внимание на всеки един от посочените
по-горе фактори, но е в сила поне едно от следните обстоятелства, то офертата
се оценява с 5 т. Обстоятелствата са
следните: -Участникът е описал общо последователността само на най-важните
видове дейности. Не е представено подробно обяснение и представяне на отделните
етапи; -Участникът е описал технологията на изпълнение, видовете СМР-та и
последователността им общо и бланкетно; -Участникът е
предложил разпределение на дейностите и връзките за контрол между предлаганите
от него експерти в екипа за проектиране и в екипа за СМР, като списък –
посочени са само наименование и връзки, без да е включена информация за
задачите; -Участникът е описал необходимите по вид и състав работни звена за
изпълнение на основните видове СМР – общо и бланкетно;
-Участникът е предложил организационна структура за отделните екипи от експерти
за изпълнение на всяка задача, които не са относими
към предмета на конкретната поръчка; -Участникът схематично е представил
разпределението на задачите и/или отговорностите на експертите; -Налице са
отделни съществени противоречия/несъответствия между етапи и/или отделни части
на представената организация за изпълнение; -Налице са отделни съществени
противоречия/несъответствие между описаната програма на изпълнение на поръчката
и представения линеен график.
С оглед така
установеното УО е приел, че по подпоказател
П2-Програма за изпълнение на поръчката офертите ще бъдат оценявани съобразно
пълнота и начин на представяне на информацията в тях. Посоченото нарушение е
описано в т.А.3 в Решението, с което УО е приел, че е нарушена разпоредбата на
чл.2 ал.1 и ал.2 от ЗОП във вр. с чл.70 ал.5 и ал.7
т-1-3 б.“б“ от ЗОП и чл.33 ал.1 изр.2 от ППЗОП, и което нарушение е квалифицирано
като нередност по т.9 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата – "Неправомерни
критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за
поръчката или в документацията за участие“.
В т.А.4.
от Решението е посочено, че в т.III-Технически
и професионални възможности, б.“в“ от обявлението е въведено задължение от
възложителя за участниците в процедурата, че същите „трябва да разполагат със
сертификати за внедрена система за управление на качеството с предмет и обхват
в областта на проектирането и строителството. Система за управление на
качеството по стандарт БДС ISO
9001:2008/ ISO 9001:2015 или еквивалентен
стандарт. Доколкото само един участник от обединението ДЗЗД „ПиП 2016“, а именно „ВИП Консулт Инженеринг“ ЕООД е
декларирал в ЕЕДОП наличие на сертификат ISO,
без да посочен обхвата му, то УО е приел, че помощната комисия е следвало да
приложи разпоредбата на чл.104 ал.4 от ЗОП по отношение на участника ДЗЗД „ПиП 2016“ при установени несъответствия с критериите за
подбор, поради което е нарушение в работата на комисията на етап допустимост. Посоченото
нарушение е описано в т.А.4 в Решението, с което УО е приел, че незаконосъобразно
е класиран участник, който не отговаря на критериите, поради което е нарушена
разпоредбата на чл.59 ал.6, чл.107 т.1, чл.112 ал.2 т.2 от ЗОП и чл.2 ал.1 от
ЗОП, и които нарушения са квалифицирани като нередности по т.13 от Приложение
№1 към чл.2, ал.1 от Наредбата – "Изменение на критериите за подбор след
отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участниците
в процедурата“.
Допуснатите
нарушения са квалифицирани като нередност, доколкото е установено, че нарушенията
произтичат от действието на възложителя; нарушени са нормативни разпоредби от
националното законодателство – чл.2 ал.2 от ЗОП във вр.
с чл.59 ал.2 от ЗОП и чл.2 ал.1 т.1 и т.2 от ЗОП; чл.2 ал.1 и ал.2 от ЗОП във вр. с чл.70 ал.5 и ал.7 т-1-3 б.“б“ от ЗОП и чл.33 ал.1
изр.2 от ППЗОП и чл.59 ал.6, чл.107 т.1, чл.112 ал.2 т.2 от ЗОП и чл.2 ал.1 от
ЗОП; нарушенията имат финансово изражение - нанесена е вреда на средства от
ЕСИФ, която вреда за всяко нарушение е индивидуализирана.
Като е съобразил
естеството на всяко едно от нарушенията,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на извършване на финансови корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г., УО е посочил, че предвиденият
размер на финансовата корекция е 25 на сто, който може да бъде намален до 10
или 5 на сто в зависимост от тежестта на нарушението, като същият следва да
бъде определен съобразно регламентирания в чл.3, ал.2 от Наредбата
пропорционален подход, а именно - в процент от допустимите разходи по сключения
договор за обществена поръчка, тъй като се касае за нарушение, влияещо на
конкуренцията в поръчката и обективно не е възможно да се определи точен размер
на причинената вреда, тъй като не е възможно да се предположи с точност кои
икономически субекти на пазара не са участвали в проведената от страна на
Община Нови пазар процедура за възлагане на обществена поръчка, както и каква
би била стойността на договора за изпълнение в случай, че спечелилият участник
би бил друг. Съобразявайки това и като е отчел финансовото влияние на всяко
едно от нарушенията УО е приел, че финансовото влияние на нарушението по т.А.2
/А.2.1 и А.2.2/ е в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по всеки
от следните договори: Договор №BG16RFOP001-5.001-0024-C01-S02 от 28.05.2018 г.
на стойност 97 755,00 лева без ДДС с предмет „Обособена позиция 1“ и Договор
№BG16RFOP001-5.001-0024-C01-S03 от 28.05.2018 г. на стойност 25 095,00 лева без
ДДС с предмет „Обособена позиция 2“ и двата сключени с изпълнител ДЗЗД „ПиП 2016“; финансовото влияние на нарушението по т.А.3 е в
размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по всеки от следните договори:
Договор №BG16RFOP001-5.001-0024-C01-S02 от 28.05.2018 г. на стойност 97 755,00
лева без ДДС с предмет „Обособена позиция 1“ и Договор №BG16RFOP001-5.001-0024-C01-S03
от 28.05.2018 г. на стойност 25 095,00 лева без ДДС с предмет „Обособена
позиция 2“ и двата сключени с изпълнител ДЗЗД „ПиП
2016“ и финансовото влияние на нарушението по т.А.4 е в размер на 10 % от
стойността на допустимите разходи по всеки от следните договори: Договор
№BG16RFOP001-5.001-0024-C01-S02 от 28.05.2018 г. на стойност 97 755,00 лева без
ДДС с предмет „Обособена позиция 1“ и Договор №BG16RFOP001-5.001-0024-C01-S03
от 28.05.2018 г. на стойност 25 095,00 лева без ДДС с предмет „Обособена
позиция 2“ и двата сключени с изпълнител ДЗЗД „ПиП
2016“.
На основание чл.7 от Наредбата УО е определил обща корекция за всички нарушения
в размер, равен на най-високия приложим процент върху допустимите разходи по
договорите по всяка от обособените позиции с изпълнителя ДЗЗД „ПиП 2016“ , в случая 10%
или размер на 14 742,00 лв. с ДДС, която следва да не се верифицира при
обработка на следващи искания за плащане.
Само за прецизност следва да се посочи, че с
процесното Решение е прекратен сигнал за нарушение,
описано в т.А.1 от Решението, тъй като е прието, че липсва нарушение на
националното и/или европейското право.
От така
установеното фактическо положение и при извършване на проверка за законосъобразност
на административния акт по реда на чл.168 от АПК, съдът приема следното от
правна страна:
Видно от приложената
по делото разпечатка от системата ИСУН решението е съобщено на жалбоподателя на
17.05.2019 г. С оглед на това и доколкото жалбата е получена в МРРБ на 31.05.2019
г., съдът приема, че същата е подадена в законоустановения
срок.
Жалбата изхожда от
адресата на решението - легитимирано лице, което има правен интерес, съдържа
необходимите форма и реквизити, поради което е
процесуално допустима.
Разгледана по същество, същата е неоснователна.
Съображенията на съда са следните:
Съгласно чл.5,
ал.1, т.10 и ал.2 от Устройствения правилник на
Министерство на регионалното развитие и благоустройството, Министърът
организира, координира и контролира дейността на управляващия орган на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., а според чл. 9, ал. 5 от
ЗУСЕСИФ отговаря за цялостното програмиране, управление и изпълнение на
програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на
нередности, включително за извършването на финансови корекции. Следователно
ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено
от него лице, доколкото правомощията му по този закон могат да се упражняват и
от овластено от него лице. Със Заповед №РД
-02-36-1179/26.09.2018 г., приложена по делото, Министърът на регионалното
развитие и благоустройството, на основание чл.5, ал.1, т.10 и ал.4 от Устройствен правилник на МРРБ и чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е
възложил на Д.Н.- Заместник-министър на регионалното развитие и
благоустройството, функции по ръководство и организация на дейността на
Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 –
2020 г. Доколкото оспореното решение е издадено именно от посоченото в
цитираната заповед лице, същото е постановено от компетентен орган.
Неоснователна в тази връзка е тезата на оспорващия, че административният орган
не е овластен да преценява законосъобразността на
утвърдената Методика, тъй като това е в компетентността на други държавни
органи. С постановеното от Заместник министъра на регионалното развитие и
благоустройството решение се извършва преценка досежно
наличието на нередност, явяваща се предпоставка финансовата подкрепа със
средства от ЕСИФ да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на
финансова корекция, което е изцяло в правомощията му в качеството му на
ръководител на УО на проекта по смисъла на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ.
Оспореното решение
е издадено в изискуемата от закона писмена форма. От формална страна актът
съдържа фактическите и правни основания за издаването му, с оглед изискванията
на чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ и чл.59, ал.2, т.4 от АПК. В тази връзка
неоснователни са доводите на оспорващия за немотивираност на акта, обусловено
от непосочване на конкретното основание по чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ. Съдът
извършва своята преценка за законосъобразност на оспорения пред него акт въз
основа на изложените в акта фактически основания, като не е обвързан с дадената
от административния орган правна квалификация, тъй като може да прецени коя е относимата към казуса такава въз основа на направените
фактически установявания. В този смисъл, доколкото в мотивите на решението ясно
е посочено, че финансовата корекция се налага за допуснати конкретни нарушения
на българското законодателство, извършени чрез действие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ, същите съответстват на чл.71, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ (ред.преди
изм.с ДВ бр.85/2017 г., относима към казуса,
понастоящем т.10). Подробно обосновани са и изводите на административния орган досежно установените от него нарушения на ЗОП и ППЗОП.
Подробни аргументи са изложени и досежно метода, по
който е определен размера на финансовата корекция, като са наведени подробни
доводи за причините, обусловили прилагането му, както и по какъв начин е
изчислена конкретната стойност на корекцията. В разрез с тезата на оспорващия
съдът приема и, че административният орган е отговорил на направените от
оспорващия възражения в хода на административното производство, като надлежно
се е аргументирал защо счита същите за неоснователни. Изложеното обоснована
извода, че решението не страда от порока, визиран в чл.146, т.2 от АПК.
Административният
акт е издаден при спазване на административно-производствените правила, на
материално правните разпоредби и в съответствие с целта на закона - да се
възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред ЕК, са в
съответствие с приложимото право на ЕС и българското законодателство - чл. 71,
ал. 1 от ЗУСЕСИФ.
Извършването на
финансова корекция е регламентирано в чл.71, ал.1 - ал.5 от ЗУСЕСИФ, чрез
отмяна на предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или като се
намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи за целия
проект или за отделна дейност, отделен договор с изпълнител или за отделен
разход. Наложената финансова корекция е основание за приключване на процедурата
по администриране на нередността за същото нарушение. Съгласно чл.73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано
решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Преди
издаването на решението управляващият орган трябва да осигури възможност
бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Решението се
издава в едномесечен срок от депозиране на възраженията, като в неговите мотиви
се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него
възражения. В настоящия казус е спазена процедурата по издаване на оспореното
решение, като е било осигурено участие на бенефициента в производството.
Съгласно чл.69, ал.2 от ЗУСЕСИФ, процедурата по администриране на нередност
започва по инициатива на управляващия орган на съответната програма или по сигнал.
В конкретния случай, тя е започнала по сигнал №974.
Съдът намира, че процесното Решение съответства на материално-правните
разпоредби на закона. Финансовата корекция е наложена с правно основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ (в редакцията й
преди изм. с ДВ бр.85/2017г., понастоящем т.10) – друга нередност, съставляваща
нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското
законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. В случая е установена нередност по - т.10 „Критериите за
подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката“ от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №57
от 28 март 2017 г.; - нередност по т.9 „Неправомерни критерии за подбор и/ или
критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или документацията
за участие“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №57 от 28 март 2017 г.; - нередност по т.13 „Изменение на
критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно
допускане на участници в процедурата“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №57 от 28 март 2017 г.
Според §1, т.2 от
ДР на Наредба за администриране на нередности по Европейските структурни и
инвестиционни фондове, приета с ПМС № 173 от 13.07.2016 г. и приложима по
отношение на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., „Нередност“
съгласно определението, дадено в чл.1, параграф 2 от Регламент на Съвета (ЕО, Евратом) № 2988/95 от 18.12.1995 г. за закрилата на
финансовите интереси на Европейските общности, означава всяко нарушение на
разпоредба на правото на Общността в резултат на действие или бездействие от
икономически оператор, което е имало или би имало за резултат нарушаването на
общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или
посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени
ресурси, които се събират направо от името на Общностите или посредством
извършването на неоправдан разход. Съгласно чл.143, ал.1 от Регламент №
1303/2013 и чл. 98 Регламент № 1083/2006, държавите членки носят отговорност за
разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови
корекции и възстановяването на дължимите суми. Съгласно чл.122, ал.2 от
Регламент № 1303/2013 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират
нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Определението за
нередност, дадено в чл.2, т.36 от Регламент №1303/2013, съдържа следните
кумулативни предпоставки - действие или бездействие на икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове,
което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното
право, свързано с неговото прилагане и има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход
в общия бюджет.
По делото е
безспорно, че първият елемент на определението е налице, понеже бенефициерът /коректното понятие съобразно уредбата на
Регламент (ЕС, Евратом) №966/2012 на Европейския
парламент и на Съвета от 25.10.2012 г. относно финансовите правила, приложими
за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом)
№1605/2002 на Съвета (Регламент №966/2012) - чл. 2, б. „ж“, и Регламент №
1303/2013 - чл. 2, т. 10/ и жалбоподател Община Нови пазар има качеството на
икономически субект по смисъла на чл.2, т.37 от Регламент №1303/2013, защото
участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни
фондове чрез административен договор по Оперативна програма „Региони в растеж“,
сключен на основание чл.45, ал.1 и ал.2 от ЗУСЕСИФ и е получил безвъзмездно
финансиране. Като страна по договор за безвъзмездна финансова помощ,
оспорващият е осъществил действия по възлагане на обществена поръчка за
разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕФРР.
Спорът по делото е дали са налице втория и
третия елемент на определението, за да се приеме, че наложената финансова
корекция е законосъобразна по основание.
Съгласно
разпоредбата на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на
Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена чрез
наложена корекция само на някое от лимитативно посочените правни основания. Финансовата
корекция, съгласно чл.70, ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ (ред. преди изм. с ДВ, бр. 85 от
2017 г., понастоящем т.10), се налага за друга нередност (извън изброените в
т.1-8), съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или
българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства
от ЕСИФ.
Относно установените нарушения в т.А.2 от Решението на чл.2, ал.2 ЗОП,
осъществени с въвеждането на ограничителни условия по отношение на част от Ръководния
състав, необходим за извършване на техническо ръководство при изпълнение на
строителството, а именно: към а/техническия ръководител и б/експертът по
контрол на качеството, които нарушения са описани в т.А.2.1 и т.А.2.2 от Решението
и са квалифицирани като нередности по т.10 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата – "Критериите за подбор не са свързани със и/или не са
пропорционални на предмета на поръчката".
Безспорно от
приложеното Обявление за процесната обществена
поръчка и Утвърдената документация за участие в процедурата от възложителя се
установи, че в т.VI от обявлението, съответно Раздел III от утвърдената документация за участие в процедурата/, е
въведено изискване към лицата от Ръководния състав, осъществяващи техническото
ръководство при изпълнение на строителството: за а/технически ръководител е
въведено изискването да притежава квалификация „строителен инженер“ или
„строителен техник“, съгласно чл.163а от ЗУТ или еквивалента, да притежава
минимум 3 години професионален опит като технически ръководител по смисъла на
чл.163а ал.4 от ЗУТ и за б/експерт „Контрол по качеството“ – висше образование
с професионална квалификация „строителен инженер“ или еквивалентна, трябва да
притежава правоспособност за контрол върху качеството, за съответствие на
влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност
или еквивалент, да притежава минимум 1 година опит на длъжност, свързана с
контрол по качеството при изпълнение на СМР.
Съгласно чл.59, ал.1
ЗОП възложителят може да определи по отношение на кандидатите или участниците
критерии за подбор, които се отнасят до: т.1.годността (правоспособността) за
упражняване на професионална дейност; т.2.икономическото и финансовото
състояние; т.3.техническите и професионалните способности. Разпоредбата на
чл.59, ал.2 ЗОП ограничава възложителите като указва, че могат да използват
спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон,
които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката.
Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и
сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции,
критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на
предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция.
По силата на чл.63,
ал.1, изр. първо ЗОП възложителят може да определя критерии, въз основа на
които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите
човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при
спазване на подходящ стандарт за качество.
Разпоредбата на чл.63а, ал.2 ЗУТ предвижда, че
технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше
училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със
средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална
квалификация в областите "Архитектура и строителство" и
"Техника", а съгласно ал.4 на същия текст техническият ръководител е
строителен инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните
работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл.163, ал.2, т.1 - 5, а за
строежите от пета категория - и отговорностите по чл.168, ал.1 и по чл.169б,
ал.1. Други технически правоспособни лица по ал.2 могат да осъществяват
специализирано техническо ръководство на отделни строителни и монтажни работи
съобразно придобитата им специалност и образователно-квалификационна степен.
С оглед така
разписаните законови правила съдът приема, че въведеното от възложителя
изискване по отношение на Техническия ръководител е ограничително, тъй като
законът допуска и лица с друга квалификация да извършват техническо ръководство
на строежа. ЗУТ, който е специален закон, уреждащ обществените отношения,
свързани с устройство на територията, инвестиционното планиране и
строителството в Република България, предвижда по - широк кръг лица, които да
осъществяват техническото ръководство на строежа. Безспорно е налице ограничителен
ефект на поставеното изискване по отношение на онези участници, които
разполагат с технически ръководители, притежаващи квалификация, различна от
"строителен инженер" или "строителен техник", например
"архитект" да участват в поръчката. Въведеното от възложителя
изискване не може да се обвърже с някаква конкретна специфика на поръчката,
която е за строителство, за да се обоснове извод, че е наложително техническият
ръководител на обекта да притежава само посочената в обявлението квалификация.
Компетентността на лицата, изпълняващи длъжността "технически
ръководител" следва да се изисква и преценява с оглед разпоредбите на ЗУТ,
а професионалната компетентност да се оценява съобразно опита на съответната
длъжност. Щом специалният закон определя компетентността на лицата в
строителството, стесняването на техния кръг води до създаване на ограничително
условие. Техническият ръководител се назначава от строителя и основните му
дейности са свързани с осъществяване на техническото ръководство на строежа.
Техническият ръководител е длъжен да осигури изпълнението на отговорностите на
строителя чрез ръководство на видовете СМР в съответствие с одобрения проект и
с приложимата нормативна уредба.
Аналогична е и хипотезата по отношение
на установеното от УО нарушение, изразяващо се в необосновано ограничение на
лицата експерт „Контрол по качеството“. За тази длъжност възложителят е изискал
експертът да притежава висше образование с професионална квалификация
"строителен инженер" или еквивалента, правоспособност за контрол
върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите
в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или
еквивалент.
Съгласно чл.15, ал.1, т.4, б."б" от Закона за Камарата на строителите
/ЗКС/ в Централния професионален регистър на строителя се вписват строители,
които отговарят на посочените изисквания, между които и да разполагат с
необходимия персонал, нает по трудов договор, за контрол върху качеството на
изпълнение на строителството. Съгласно чл.15, ал.1, т.5 и 6 ЗКС наетият
технически персонал трябва да притежава необходимата правоспособност, а наетите
работници да притежават необходимата професионална квалификация за изпълнение
на извършваните строителни дейности. По силата на чл.19, ал.3, т.1 от
Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на
строителя, към заявлението за вписване строителят представя дипломи,
удостоверяващи техническата правоспособност и квалификация на технически
правоспособния персонал. Право да осъществяват контрол на строителството имат
лицата, които са придобили съответната професионална квалификация по смисъла на
§1, т.5 от Закона за професионалното образование и обучение. Квалификацията се
придобива въз основа на проведено обучение, което не е нормативно ограничено от
исканото от възложителя висше образование с професионална квалификация
"строителен инженер". В случая изискващото се образование и
професионална квалификация ограничават възможността за участие на потенциални
изпълнители в процесната обществена поръчка, които
притежават лица, назначени на трудов договор, с придобита изискуема
професионална квалификация, но с друго по степен образование и професионална
квалификация.
Безспорно така
въведените ограничителни критерии за подбор, са довели до ограничаване на
конкуренцията.
С оглед
гореизложеното съдът приема, че правилен и законосъобразен е изводът на УО, че
доколкото формулираните от възложителя изисквания към техническия ръководител и
експерта по „контрол на качеството“, са ограничителни и са в нарушение на чл.2,
ал.2 ЗОП, то е налице нередността, която правилно е квалифицирана по т.10 от Приложение
1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №57
от 28.03.2017 г.
Относно установеното нарушение в т.А.3 от Решението на чл.2, ал.1 и ал.2 ЗОП,
осъществено чрез одобряване на незаконосъобразна методика за оценка от
възложителя в противоречие с изискванията на чл.70, ал.5 и ал.7 ЗОП и забраната
по чл.33, ал.1 ППЗОП.
Съгласно чл.70, ал.7
ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и
начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: да дава
възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в
съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации (т.
1); да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите (т. 2); да осигурява на кандидатите и участниците
достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на
оценката по всеки показател (т. 3), като за: количествено определимите
показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът
за тяхното изчисляване (б. "а"); качествените показатели, които са
количествено неопределими, се посочва начинът за
тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка (б.
"б"). По силата на чл.70, ал.5 ЗОП показателите, включени в
критериите по ал.2, т.2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те
могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на
строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се
отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва
да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална
конкуренция.
Анализът на цитираните разпоредби потвърждава принципното положение, че
определянето на показателите за оценка на офертите е част от оперативната
самостоятелност на възложителите, които сами определят онези показатели, които
имат преимуществено значение за избора на участниците. Въпреки това, при
изготвяне на методиката възложителите трябва да спазват основни законови
положения, установени в ЗОП и ППЗОП, включително изричната забрана по чл.33,
ал.1, изр. второ ППЗОП (ДВ, бр. 28 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г.)
пълнотата и начинът на представяне на информацията от страна на участниците в
процедурата да се използва като показател за оценка на офертите. Следва да се
отбележи, че разпоредбата не се отнася до забрана за оценка на съдържанието на
предложенията на участниците въобще, а до обвързването на тази оценка с
неговата пълнота, яснота или детайлност. Това означава залагане на такава
методика, която отчита субективното разбиране на възложителя относно изпълнение
на поставените изисквания от страна на участниците, оценявайки степенувано
възможността за пълнота на техническото предложение, използвайки общи изрази
и/или пояснения на понятия, даващи възможност на помощния орган на възложителя
да занижи или завиши оценката на участник чрез субективна преценка, отчитайки
подробното, детайлното или формалното или недостатъчно описание на
дейностите/задачите. Приемането на коментираната разпоредба е обосновано от
възможността процедурата да се проведе по критерия за възлагане, визиран в
чл.70, ал.2, т.3 - оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз
основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи
качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на
обществената поръчка. В случая бенефициерът е избрал
именно този критерий за възлагане.
Видно от
съдържанието на одобрената методика, скалата за оценяване на подпоказател П2-Програма за изпълнение на поръчката е
тристепенна – 30, 20 или 5 точки. Посочено е, че офертите на участниците, които
отговарят на изисквания на Възложителя, се подлагат на сравнителен анализ,
съпоставят се една с друга и се оценяват по критериите и тяхното съответствие,
с определен брой точки. В табличен вид са дадени пояснения за условията, при
които дадена оферта получава съответно 30, 20 или 5 точки.
Всеки участник
следва да опише факторите, които влияят на оценката, а именно: 1.Отделните
етапи за изпълнение на поръчката. 2.Видовете СМР. 3.Разпределение на дейностите,
отговорностите и връзките на контрол между предлаганите експертите в екипа за
проектиране и СМР. 4.Линеен график с приложена диаграма на работната ръка. Предвидено
е 30 точки да се дава на техническото предложение, в което е обърнато внимание
на всеки един от посочените фактори, и е в сила всяко едно от следните
обстоятелства: -Участникът подробно и ясно е описал всички дейности и тяхната
последователност, отчел е и подготвителните дейности в необходимото време за
изпълнение на отделните етапи при изпълнение на поръчката в съответствие с
техническата спецификация; -Участникът подробно и ясно е описал технологията за
изпълнение на СМР, посочени са необходимите СМР, и тяхната последователност;
-Участникът предлага подробно и обосновано разпределение на дейностите и
връзките за контрол между предлаганите от него експерти в екипа за проектиране
и в екипа за СМР, така че успешно да изпълни предмета на поръчката; -Участникът
обосновано предлага необходимите по вид и състав работни звена. Описал е
тяхната координация; -Предложена е адекватна организационна структура за
отделните екипи от експерти; -Посочена е аргументация за изпълнение на
отделните задачи; -Подробно и ясно са представени отговорностите на експертите;
-Налице е съответствие между всички етапи и отделни части на представената
организация за изпълнение; -Налице е пълно съответствие между описаната
програма на изпълнение на поръчката и представения линеен график.
С 20 т. се оценява
техническо предложение, в което е обърнато внимание на всеки един от посочените
по-горе фактори, но е в сила поне едно от следните обстоятелства: -Участникът
подробно и ясно е описал всички дейности и тяхната последователност, отчел е и
подготвителните дейности в необходимото време за изпълнение на отделните етапи
при изпълнение на поръчката в съответствие с техническата спецификация, но е
допуснал несъществени непълноти/пропуски в описанието на дейностите, тяхната
последователност или във времетраенето на отделните етапи; -Участникът е описал
технологията на изпълнение, видовете СМР-та и последователността на
изпълнението им, но е допуснал несъществени пропуски/непълноти в описанието на
технологията на изпълнение, видовете СМР или/последователността на
изпълнението; -Участникът е описал разпределение на дейностите и връзките за
контрол между предлаганите от него експерти в екипа за проектиране и в екипа за
СМР, но е допуснал несъществени непълноти/пропуски в описанието; -Участникът е
описал необходимите по вид и състав работни звена. Описал е тяхната
координация, но е допуснал несъществени пропуски/непълноти в описание на
координацията и/или техническата обезпеченост; -Участникът е предложил
организационна структура за отделните екипи от експерти за изпълнение на всяка
задача, но е допуснал несъществени непълноти/пропуски в аргументацията за
изпълнение на отделните звена; -Участникът е описал отговорностите на
експертите, но е допуснал несъществени непълноти/пропуски в описанието; -Налице
са отделни несъществени противоречия/несъответствия между етапи и отделни части
на представената организация за изпълнение; -Налице са отделни несъществени
противоречия/несъответствие между описаната програма на изпълнение на поръчката
и представения линеен график.
А с 5 точки се
оценява техническото предложение, когато в него е обърнато внимание на всеки
един от посочените по-горе фактори, но е в сила поне едно от следните
обстоятелства: -Участникът е описал общо последователността само на най-важните
видове дейности. Не е представено подробно обяснение и представяне на отделните
етапи; -Участникът е описал технологията на изпълнение, видовете СМР-та и
последователността им общо и бланкетно; -Участникът е
предложил разпределение на дейностите и връзките за контрол между предлаганите
от него експерти в екипа за проектиране и в екипа за СМР, като списък –
посочени са само наименование и връзки, без да е включена информация за
задачите; -Участникът е описал необходимите по вид и състав работни звена за
изпълнение на основните видове СМР – общо и бланкетно;
-Участникът е предложил организационна структура за отделните екипи от експерти
за изпълнение на всяка задача, които не са относими
към предмета на конкретната поръчка; -Участникът схематично е представил
разпределението на задачите и/или отговорностите на експертите; -Налице са
отделни съществени противоречия/несъответствия между етапи и/или отделни части
на представената организация за изпълнение; -Налице са отделни съществени
противоречия/несъответствие между описаната програма на изпълнение на поръчката
и представения линеен график.
С оглед
гореизложеното съдът приема, че в утвърдената методика за оценка на офертите възложителят
незаконосъобразно е допуснал да бъдат оценявани пълнотата и начинът на
представяне на информацията. Този подход на възложителя е в нарушение на чл.33,
ал.1, изр.2 ППЗОП, тъй като на оценяване подлежи не начинът на излагане на
информацията в офертите, а характеристиките на техническите предложения, така
както са описани в чл.70, ал.5 ЗОП. Използваните от бенефициера
понятията „подробно/обосновано, адекватно/относимо, съществени/несъществени,
противоречия/несъответствия“ допълнително
насочват към оценка на пълнотата и начина на излагане на информацията в
техническото предложение.
Действително,
съобразно изискванията на чл.51 и чл.52 от ППЗОП, помощният орган на възложителя
следва да изложи конкретни и относими мотиви при
оценяването, което обуславя експертна оценка при определянето на съответния
брой точки по техническия показател. За да направи тази експертна оценка обаче,
комисията трябва да разполага с точни, ясни, конкретни и подробни правила, а не
да разчита на субективното разбиране на членовете за тълкуване на понятията
"несъществени непълноти/пропуски", "описание общо/бланкетно", "адекватна организационна
структура" и др. Допуснатото нарушение влече и нарушение на сочената в
акта разпоредба на чл.70, ал.7 ЗОП, доколкото така разписана методика не дава
възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в
офертите и не осигурява достатъчно информация за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Това от своя страна е
създало и предпоставка за намаляване на конкуренцията и невъзможност на избор
на икономически по-изгодна оферта. Ето защо съдът приема, че доколкото
методиката за оценка на офертите е утвърдена от възложителя в нарушение на
чл.70, ал.5 и ал.7 ЗОП и чл. 33, ал.1, изр. второ от ППЗОП, то е налице
нередността, която правилно е квалифицирана от УО по т.9 от Приложение 1 към
чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №57 от
28.03.2017 г.
Относно установеното нарушение в т.А.4 от Решението на чл.2, ал.1 от ЗОП,
осъществено чрез незаконосъобразно класиране на първо място на участници по
съответните обособени позиции, които не отговарят на изискванията на
възложителя, с което са нарушени разпоредбите на чл.59 ал.6, чл.107 т.1 и
чл.122 ал.2 т.2 от ЗОП.
В т.13 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №57 от 28.03.2017 г, за което се налагат финансови
корекции, е посочено изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите,
което води до незаконосъобразно допускане на участници в процедурата.
Съгласно чл.63, ал.1
от ЗОП възложителят може да определя критерии, въз основа на които да
установява, че участниците разполагат с необходимите ресурси, както и с опит за
изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество.
Законодателят е използвал израза „подходящ“, като не е установил или
конкретизирал конкретни стандарти. Съгласно чл.63, ал.1, т.10 от ЗОП
възложителят може да изисква от участника да прилага система управление на
качеството, а в ал.3 е записано, че възложителят може да проверява техническите
способности на участника и възможностите за осигуряване на качеството. Процесната обществената поръчка е с обект „строителство“ и
е с предмет „Избор на Изпълнител по Инженеринг – проектиране, управление на
авторски надзор и изпълнение на СМР по обособени две самостоятелни позиции“. В
съответствие със законовите разпоредби на чл.63, ал.1, т.10, и ал.3 от ЗОП
възложителят в Раздел III.1.3-Технически
и професионални възможности, в б.“в“ от Обявлението е включил като изискване от
участниците да разполагат със сертификати за внедрена система за управление на качеството
с предмет и обхват в областта на проектирането и строителството, като е
конкретизирана Система за управление на качеството по стандарт БДС ISO 9001:2008
/ ISO 9001:2015 или еквивалентен стандарт.
Видно от Протоколи съответно с №1/07.03.2018 г. и №2/19.03.2018 г.,
назначена за целта от Кмета на Община Нови пазар комисия разгледала постъпилата
оферта за участие в обществената поръчка и след оценяване на същата, съобразно
утвърдените Условия и Методика, на първо място класирала участника ДЗЗД "П
и П 2016". Комисията е приела, че доколкото единият участник от обединението ДЗЗД "П и П 2016", а именно
„ВИП КОНСУЛТ ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД, е декларирал в ЕЕДОП наличието на сертификат ISO, то е изпълнено условието по б.“в“ от Раздел III.1.3-Технически и професионални възможности, поради което е
допуснала участника ДЗЗД "П и
П 2016" в процедурата и го е класирала на първо место и по двете обособени
позоции.
Във връзка с тези констатации УО е приел, че е нарушена нормата на чл.2
ал.1 ЗОП във вр. с чл.107 т.1 ЗОП. Както бе посочено
по-горе в решението, разпоредбата на чл.2 ал.1 от ЗОП въвежда императивното
правило обществените поръчки да се възлагат в съответствие принципите на
Договора за функционирането на Европейския съюз - равнопоставеност,
свободна конкуренция, пропорционалност, публичност и прозрачност. А по силата
на чл.107 т.1 от ЗОП „Освен на основанията по чл.54 и 55 възложителят
отстранява от процедурата кандидат или участник, който не отговаря на
поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в
обявлението за обществена поръчка“.
С оглед така разписаните законови правила, съдът намира, че формираните
изводи от УО са правилни. Участник в процесната
поръчка е ДЗЗД "П и
П 2016", в което обединение участват две дружества: „ВИП КОНСУЛТ ИНЖЕНЕРИНГ“
ЕООД и „НЮ ПАУЪР ГРУП“ ЕООД. При това положение и доколкото е налице
разпределение на дейностите между тези две дружества, а именно „ВИП КОНСУЛТ
ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД ще изпълнява СМР, а „НЮ ПАУЪР ГРУП“ ЕООД ще изпълнява
проектирането и авторския надзор, както и за обединението ДЗЗД "П и П 2016"
не е налице изключението по чл.59 ал.6 от ЗОП, е следвало и „НЮ ПАУЪР ГРУП“
ЕООД да разполага и да е декларирало в ЕЕДОП наличието на
сертификат за внедрена система за управление на
качеството в съответната област, съгласно въведеното изискване от Възложителя. Следователно, като е класиран на първо
място участникът ДЗЗД "П и П 2016" по обособените две позиции, при
липса на поставените от Възложителя изисквания, безспорно е налице нарушение на
принципите заложени в чл.2 ал.1 от ЗОП. Това
от своя страна е създало предпоставка за невъзможност на избор на икономически
по-изгодна оферта.
Допуснатите
нарушения на цитираните разпоредби от националното законодателство съставляват
нередности по т.10„Критериите за подбор не са свързани със и/или не са
пропорционални на предмета на поръчката“, по т.9“Неправомерни критерии за
подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в
документацията за участие“ и по т.13“Изменение на критериите за подбор след
отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участниците
в процедурата“ от Приложение №1към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г. и подлежи на финансова корекция в
предвидените в цитираната наредба, параметри. Този извод не се променя от
сочения от Община Нови пазар факт, че нито решението за откриване на
обществената поръчка, нито оценителната методика като част от документацията по
поръчката, нито решението за избор на изпълнител са били обжалвани, тъй като
преценката дали е налице нередност по смисъла на Регламент 1303/2013 г. не е
свързана с наличието или не на подадени жалби, искания за разяснения и т.н., а
единствено и само с наличието на всички предпоставки, визирани в законовата
разпоредба.
На следващо място,
събраните доказателства сочат, че е налице и последната кумулативно изискуема
предпоставка за налагане на финансова корекция, доколкото допуснатото нарушение
има или би могло да има като последица нанасянето на щета на общия бюджет на
Европейския съюз посредством извършването на неоправдан вид разход. Това е
така, защото допуснатите нарушения са от такова естество, че са създали
предпоставки неопределен брой потенциални участници да не се включат в
процедурата, респективно са създали условия за осигуряване на необосновано
предимство на едни участници, респ. необосновано ограничение на други, което от
своя страна пряко ограничава конкуренцията и произтичащата от това възможност
за избор на офертата с най-добро съотношение между цена и качество. В тази
връзка съдът напълно споделя извода на административния орган, че предвид
националното и европейското законодателство (цитираната по-горе дефиниция за
нередност, както и определението, дадено в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №
1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година),
наличието на реална вреда не се поставя като изискване. Нередност може да
съществува и тогава, когато е налице само възможност за нанасяне на вреда на
общия бюджет. От това следва, че нито националното, нито европейското
законодателство изискват доказване на наличието на реална вреда, доколкото
нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне
на вреда, а в случая безусловно такава възможност е налице. Това от своя страна
изключва застъпената от оспорващия теза за липса на реално настъпила щета,
представляващо основание за липса на подлежаща на финансова корекция нередност.
Обосновани са и
доводите на УО, че предвид характера на нарушенията, е обективно невъзможно да
бъде установено конкретното финансово отражение на вредата, но същото е
определяемо по реда на чл.72, ал.3 от ЗУСЕСИФ, който гласи: „Когато поради
естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на
финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага
процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи“. В този смисъл е
и чл.3, ал.2 от Наредбата: “Определянето на размера на финансовите корекции се
извършва чрез диференциален метод, а когато е невъзможно – чрез пропорционален
метод". Поради спецификата на конкретните нарушения, безусловно рефлектиращи
върху конкуренцията в поръчката, обективно е невъзможно да се определи точен
размер на причинената вреда, тъй като не е възможно да се установи кои
икономически обекти на пазара не са участвали в проведената от Община Нови
пазар процедура за възлагане на обществена поръчка, както и каква би била
стойността на договора за изпълнение при друг участник. В такива случаи, при
които не може да се направи точно количествено определяне на финансовото
отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по
ДПБПФ, същата се равнява на процент от допустимите разходи по сключения договор
за обществена поръчка. Поради изложеното правилно УО е използвал
пропорционалният метод при избора на подход за определяне на размера на
финансовата корекция, както и правилно е установил въз основа на каква база
следва да се изчисли размера на финансовата корекция.
Предвиденият в горецитираната
Наредба размер на финансовата корекция е процентен показател от 25 на сто,
който може да бъде намален до 10 или 5 на сто в зависимост от тежестта на
нарушението. В случая УО е приложил финансова корекция за първото нарушение в
размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по всеки от следните
договори: №BG16RFOP001-5.001-0024-C01-S-02 от 28.05.2018 г. с изпълнител ДЗЗД „ПиП 2016“ на стойност 97 755,00 лева без ДДС, по
обособена позиция №1; и №BG16RFOP001-5.001-0024-C01-S-03 от 28.05.2018 г. с
изпълнител ДЗЗД „ПиП 2016“ на стойност 25 095,00
лева без ДДС, по обособена позиция №2. Размерът на корекцията от 5 % е обоснован
с липсата на постъпили искания за разяснение от страна на потенциални участници
във връзка с ограничителните критерии, наличието на две оферти общо по двете
обособени позиции, фактът на задоволителна конкуренция при провеждането на
процедурата, удължен срок за получаване на оферти, липсва отстранен участник на
база ограничителните критерии, както и процедурата е с трансграничен ефект.
По отношение на второто нарушение УО е
приложил финансова корекция за в размер на 5 % от стойността на допустимите
разходи по всеки от следните договори: №BG16RFOP001-5.001-0024-C01-S-02 от
28.05.2018 г. с изпълнител ДЗЗД „ПиП 2016“ на
стойност 97 755,00 лева без ДДС, по обособена позиция №1; и
№BG16RFOP001-5.001-0024-C01-S-03 от 28.05.2018 г. с изпълнител ДЗЗД „ПиП 2016“ на стойност 25 095,00 лева без ДДС, по
обособена позиция №2. Размерът
на корекцията от 5 % е обоснован с наличието на две оферти общо по двете
обособени позиции, фактът на задоволителна конкуренция при провеждането на
процедурата, липсва отстранен участник на база незаконосъобразна методика, установен
е порок само по отношение на един показател, както и процедурата е с
трансграничен ефект.
По отношение на третото нарушение УО е
приложил финансова корекция за в размер на 10 % от стойността на допустимите
разходи по всеки от следните договори: №BG16RFOP001-5.001-0024-C01-S-02 от
28.05.2018 г. с изпълнител ДЗЗД „ПиП 2016“ на
стойност 97 755,00 лева без ДДС, по обособена позиция №1; и
№BG16RFOP001-5.001-0024-C01-S-03 от 28.05.2018 г. с изпълнител ДЗЗД „ПиП 2016“ на стойност 25 095,00 лева без ДДС, по
обособена позиция №2. Размерът
на корекцията от 10 % е обоснован с наличието на една оферта за всяка от
обособените позиции, което обуславя липсата на конкуренция в процедурата и
избор на изпълнител; процедурата има трансграничен ефект; договорът е възложен
на участник, който не е следвало да го изпълни.
Съгласно разпоредбата на чл.72 ал.4 от
ЗУСЕСИФ, при
констатирани два или повече случаи на нередност по чл.70 ал.1 т.9 се определя
една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, какъвто
е настоящия случай, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за
всяко от тях в акта по чл.73 ал.1. Аналогична е и разпоредбата на чл.7 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентни показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структури и инвестиционни фондове при констатирани нередности, посочени в
приложение №1, засягащи едни и същи разходи. Тази норма предвижда, че се
определя финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи,
след което се определя обща корекция, чийто размер е равен на най-високия
приложим процент върху допустимите разходи по договора с изпълнителя. С оглед
на тези законови рамки правилно ОУ е определил 10% финансова корекция, тъй като
е най-високият приложим процент върху допустимите разходи по договора, което опровергава тезата на оспорващия за неправилно определяне
на размера на корекцията и липсата на мотиви защо същата е определена именно в
този размер.
В обобщение на
изложеното съдът приема, че атакуваното решение е издадено при спазване на
материалния закон, доколкото по делото е безспорно установено нарушение на
приложимото право на българското законодателство, извършено чрез действие от
страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на средства от ЕСИФ по смисъла, вложен в чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ (ред.
преди изм. с ДВ бр.85/2017г., понастоящем т.10).
Административният
акт е постановен и при съблюдаване на законовата цел. Съгласно чл.4, ал.2 от АПК, административните актове се издават за целите, на основанията и по реда,
установени в закона. Финансовата корекция е предвидена мярка, която се налага с
цел да се коригират последиците от едно неправомерно действие или бездействие,
като се възстановят незаконосъобразно предоставени средства. Съгласно чл.71,
ал.1 от ЗУСЕСИФ чрез извършването на финансови корекции се отменя
предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се
намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с
цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи,
сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право
на Европейския съюз и българското законодателство. Именно с тази цел е наложена
и процесната финансова корекция, което обуславя
извода, че същата е определена при спазване на законовата цел.
От така
установеното фактическо и правно положение, и спазвайки разпоредбата на чл.168
от АПК, съдът приема, че оспореният административен акт е валиден, издаден в
предписаната от закона форма, при спазване на процесуалните правила и със
съдържание, включващо достатъчно обосновани и подробни мотиви относно
нарушенията, съставомерността на нередностите и
определения размер на финансовата корекция, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона, поради
което подадената срещу него жалба се явява неоснователна и като така следва да
бъде отхвърлена.
С оглед изхода на
правния спор и направеното искане за присъждане на юрисконсултско
възнаграждение, съдът намира, че в полза на ответника, на основание чл.143, ал.4
от АПК следва да се присъдят разноски, представляващи юрисконсултско
възнаграждение в размер на 100.00 лева, на основание чл.144 от АПК във вр. с чл.78, ал.8 от ГПК, чл.37 от ЗПП и чл.25, ал.2
от Наредба за заплащането на правната
помощ.
Водим от горното,
съдът
Р Е Ш
И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Нови пазар,
представлявана от Кмета И.С.К., срещу Решение №РД-02-36-612/15.05.2019 г. на
Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител
на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“ за
налагане на финансова корекция в размер на 14 742,00 лева с ДДС,
представляваща 10% от стойността на допустимите разходи по следните договор:
№BG16RFOP001-5.001-0024-C01-S-02 от 28.05.2018 г. с изпълнител ДЗЗД „ПиП 2016“ на стойност 97 755,00 лева без ДДС, предмет
на договора: „Избор на изпълнител по Инженеринг – проектиране, упражняване на
авторски надзор и изпълнение на СМР за обект „Преустройство на „Дневен център
за деца с увреждания /ДЦДУ/ в град Нови пазар – с площ от 308.90 кв.м. и
прилежащо дворно пространство““ по обособена позиция №1; и
№BG16RFOP001-5.001-0024-C01-S-03 от 28.05.2018 г. с изпълнител ДЗЗД „ПиП 2016“ на стойност 25 095,00 лева без ДДС, предмет
на договора: „Избор на изпълнител по Инженеринг – проектиране, упражняване на
авторски надзор и изпълнение на СМР за обект „Преустройство на западно крило на
СУ „Васил Левски“ град Нови пазар в „Специализиран контактен център“ към
„Център за обществена подкрепа“ град Нови пазар, с площ от 29.50 кв.м. и
прилежащо дворно пространство“ по обособена позиция №2.
ОСЪЖДА Община Нови пазар да заплати на
Министерство на регионалното развитие и благоустройството направените по делото
разноски в размер на 100.00 /сто лева/ лв.
Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен
съд на Република България гр. София в 14-дневен срок от съобщаването чрез изпращане
на препис по реда на чл.137 от АПК.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: