Р Е Ш Е Н И Е
№ 2
Гр. Разград, 05 февруари 2021 година
В И М Е Т
О Н А Н А Р О Д А
РАЗГРАДСКИЯТ
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД в публично заседание на деветнадесети януари две хиляди двадесет
и първа година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ИВА КОВАЛАКОВА-СТОЕВА
при секретаря Ралица
Вълчева и в присъствието на прокурора …..
разгледа докладваното от съдията дело № 219 по описа за 2020 г. и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ.
Образувано е по жалба на Община Разград против Решение (без номер) от
03.11.2020г. на Ръководител на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Околна
среда 2014 – 2020 г." (ОПОС) , с което е извършена финансова корекция в
размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати за
допустими за финансиране разходи по процесния
договор, които са 7 349 000 лв.
В жалбата и по същество се излагат доводи, че оспореният акт е
незаконосъобразен, като издаден при допуснати съществени процесуални нарушения,
при неизяснени факти и обстоятелства, в противоречие на материалния закон и
преследваната от него цел, поради което се иска неговата отмяна, ведно с
произтичащите от това законни последици.
Ответникът по жалбата, чрез своя
процесуален представител, заявява, че тя е неоснователна и моли съда да я
отхвърли, като претендира за възстановяване на заплатени деловодни разноски.
Твърди, че оспореното решение е валиден и законосъобразен административен акт,
издаден в съответствие с процесуалния и материалния закон.
Разградският административен съд, след
като прецени събраните доказателства, които съобрази с доводите и становището
на страните, приема за установено следното:
Жалбата е допустима, като подадена от
надлежна страна в законоустановения срок срещу акт, който подлежи на
самостоятелен съдебен контрол. Разгледана по същество тя е неоснователна по
следните фактически и правни съображения:
Събраните в хода на производството доказателства установяват, че между
Община Разград, като бенефициент и Министерство на околната среда и водите
(МОСВ), в качеството му на Управляващ орган (УО) е сключен Административен
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПОС за изпълнение
на проект „Проектиране и изграждане на компостираща инсталация и инсталация за
предварително третиране на битови отпадъци за общините от РСУО Разград“. Във
връзка с изпълнението на проекта от Община Разград, като възложител и ДЗЗД
„Магинженеринг Разград 2019“, като изпълнител, е сключен Договор
№235/15.09.2020г. с предмет „Избор на
изпълнител за проектиране, строителство и авторски надзор на компостираща
инсталация и инсталация за предварително третиране на битови отпадъци за
общините от РСУО Разград“ на стойност от 7 349 000 лв. Изпълнителят е
избран след проведена открита процедура
за възлагане по смисъла на чл.18, ал.1, т.1 от ЗОП. Тази процедура е
била предмет на последващ контрол, при който е установено, че възложителят е
направил промяна в образеца на техническото предложение с Обявление за
изменение или за допълнителна информация, публикувано в РОП на 16.09.2019г.,
както следва: „Срок за изработване на инвестиционен проект : … календарни дни и
включва времето от получаване на писмено, уведомление от страна на Възложителя до приемането с приемо-предавателен протокол.“,
вместо редакцията преди това "Срок
за изработването на инвестиционния проект: … календарни
дни и включва времето от получаване, на писменото уведомление от страна на
Възложителя до получаване на разрешение
за строеж". С обявлението за изменение обаче не е удължен срокът за
получаване на оферти. В хода на проверката е констатирано, че в профила на
купувача към 13.10.2020г. не е публикуван коригиран образец на техническото
предложение, което обяснява защо четирима от участниците са подали оферта с некоригирано
техническо предложение и съответно са били отстранени на това основание.
Описаното е възприето като нарушение на чл.100, ал.7, т.1 от ЗОП, доколкото
следва да се заключи, че изменението не променя кръга на заинтересованите лица,
но пък представлява съществено изменение в условията по поръчката, които
налагат промяна в офертите на участниците. Нарушението се
квалифицира като нередност по т.4.2 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), поради което следва да се
определи финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от
нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи,
представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.
Жалбоподателят е надлежно уведомен за тези констатации с Писмо изх.№2-002-0006-2-661/15.10.2020г.,
като му е предоставена възможност в 14-дневен срок да представи своето
становище и възражения по констатациите и да ангажира доказателства във връзка
с твърденията си. В указания срок той е депозирал възражение, в което сочи, че
не са допуснати нарушения на правилата на ЗОП при провеждане на процесната
обществена поръчка, което е установено и с Решение №454/04.06.2020г. на КЗК,
постановено в производство пред комисията по жалба на ДЗЗД „БЕЕ - Компост
Разград“ против избора на изпълнител.
Това възражение е обсъдено от РУО при постановяване на неговото решение и
възприето за неоснователно и недоказано. Според РУО при провеждане на
процесната процедура жалбоподателят е
допуснал посоченото нарушение на чл.100, ал.7, т.1 от ЗОП, което
съставлява нередност по смисъла на 4.2 от Приложение №1 към чл. 2, ал.1 от
Наредбата, поради което на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ е извършил финансова
корекция в размер на 10% от разходите, засегнати от нарушението и признати за
допустими, представляващи средства от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), които са 7 349 000 лв. Това решение е предмет на съдебен контрол в
настоящето производство.
Оспореното решение е валиден административен акт, като издаден в писмена
форма от компетентен орган. Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на (РУО),
одобрил проекта, като в чл.9, ал.5 от него е предвидено, че РУО е ръководителят
на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или определено от него лице. В случая РУО е министърът на МОСВ , но той
на основание чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ със своя Заповед №РД- ОП-13/07.12.2018г. е
определил издателя на акта В. К. за Ръководител на УО на Оперативна програма „Околна
среда 2014-2020г“. Спазена е установената от закона форма. Актът е надлежно
мотивиран, като в него подробно и недвусмислено са изложени фактическите и
правни основания за издаването му. В хода на административното производство са
спазени процесуалните правила и норми. На бенефициента е предоставена
възможност в пълен обем да защити своите права, да ангажира доказателства, да
заяви своето становище и възражения по констатациите.
Процесното решение е издадено и в съответствие с материалния закон и
преследваната от него цел.
Според приложената разпоредба на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансова корекция при нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, като в чл.70, ал.2 от закона
изрично е регламентирано, че случаите на нередност се посочват в нормативен акт
на Министерския съвет (Наредбата, посочена по-горе). С оглед на това, в конкретния казус спорът
между страните е дали при провеждане на процесната процедура за възлагане на обществена
поръчка е допуснато нарушение, което да съставляват нередност по смисъла на закона.
Събраните писмени доказателства установяват, че с Обявление за изменение
или за допълнителна информация, публикувано в РОП на 16.09.2019г. жалбоподателят
е извършил промяна в образеца на техническото предложение, което е част от
документацията за процесната обществена поръчка. С нея е променен срокът за
изпълнение както следва: „Срок за изработване на инвестиционен проект : …
календарни дни и включва времето от получаване на писмено, уведомление от
страна на Възложителя до приемането с
приемо-предавателен протокол.“, вместо редакцията преди това "Срок за изработването на инвестиционния
проект: … календарни дни и включва
времето от получаване, на писменото уведомление от страна на Възложителя до получаване на разрешение за строеж".
С разпоредбата на чл.100, ал.1 от ЗОП е предоставена възможност на
възложителя да отстрани допуснати несъответствия или неточности в условията на
процедурата, посочени в обявлението или в документацията. Това правомощие обаче
следва да се упражнява при спазване на предвидените от закона ред, условия и
срокове. Законодателят изрично е
задължил възложителя да удължи сроковете за получаване офертите когато измененията
са такива, че водят до съществена промяна в условията на поръчката, които
налагат промяна в офертите на участниците (чл.100, ал.7, т.1 от ЗОП). В ЗОП не
се съдържа легална дефиниция на понятието "съществени изменения в
условията, които налагат промяна в офертите на участниците", но по пътя на
тълкуването следва, че това е такова изменение, което води до промяна на
основен, главен, важен елемент от условията на процедурата, поради което се
налага и промяна в офертите на участниците, но не води до промяна на кръга на
заинтересованите лица (по арг. на чл.100, ал.10 от ЗОП).
В случая е извършена промяна в образеца на техническото предложение, което
е част от документацията за процесната обществена поръчка, с която по същество
е променен срокът за изработване на проекта. Тази промяна обуславя необходимост
от изменение на офертите на кандидатите, без да води до ограничаване на кръга
на заинтересованите лица. В подкрепа на този извод е и обстоятелството, че
четирима от участниците („Хидро Мат“ ЕООД, гр.Бургас; ДЗЗД „РСУО Разград“, гр.Варна;
ДЗЗД „Консорциум Холдинг пътища- Пи Ес Пи“ и Обединение „РСУО Разград“, гр.София) са
отстранени единствено и само на това основание, че са представили технически
предложения, в които не са отразени промените, като крайният момент на срока е
записан „до получаване на разрешение за строеж", вместо „до приемането с
приемо-предавателен протокол“. Ето защо правилно и обосновано е прието от РУО,
че жалбоподателят е бил длъжен да приложи разпоредбата на чл.100, ал.1, т.7 от
ЗОП и да удължи срока за получаване на оферти. Тази норма е императивна и
възложителят не разполага с възможност да преценява дали да изпълни вмененото
там задължение или не по съображения, че е има достатъчно време участниците да
коригират своите оферти в първоначално обявения срок за подаване.
Допуснатото нарушение законосъобразно е квалифицирано като нередност по т.
4. 2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности...
Във връзка с твърдението на жалбоподателя, че процесната процедура е била
предмет на контрол от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) и с нейно
Решение №454/04.06.2020г. е прието, че тя е законосъобразна, следва да се
отбележи, че то е неотносимо към настоящия спор. След справка на официалната
страница на КЗК и преглед на публикуваното там Решение №454/04.06.2020г. съдът
установи, че производството пред комисията е образувано по жалба на ДЗЗД „БЕЕ-
Компост Разград“ срещу акта на възложителя, с който е определен изпълнител на
процесната обществена поръчка и само той е бил предмет на контрол за
законосъобразност. Извършена е проверка единствено на представената от него
оферта и преценка дали и доколко тя отговаря на законовите изисквания и
въведените условия от възложителя. Други актове и действия на възложителя не са
били предмет на контрол в това производство. В този смисъл са и изводите на РУО,
които се споделят от съда.
Според легалното определение, дадено в чл.2 (36) от Регламент (ЕС)
№1303/2013 „нередност" означава
всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с
прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Безспорно Община Разград има качеството на икономически субект по смисъла
на чл.2 (37) от Регламент (ЕС) №1303/2013, защото участва като бенефициент в
изпълнението на помощта от европейските структурни и инвестиционни фондове по
силата на сключения административен договор по ОПРР. В това си качество тя е
предприела действия по възлагане на определени дейности чрез провеждане на
обществена поръчка, при което е допуснала констатираното по-горе нарушение. Това
нарушение би довело до нанасяне на вреда на бюджета на Съюза чрез извършване на
неоправдан разход, тъй като е възпрепятствало участниците да съобразят своите
оферти с извършените промени, което е довело до тяхното отстраняване и до
намаляване на конкуренцията.
Размерът на извършената финансова корекция е определен при спазване на
правилата, регламентирани в чл.72 от ЗУСЕСИФ и
Наредбата. Съгласно чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ в случаите като настоящия, когато
поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение
на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага
процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Същото правило е
регламентирано и в чл. 5, ал. 1 от Наредбата. Процесното нарушение се характеризира като нередност по т.4.2 от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата и финансовата корекция е определена в
посочения там размер от 10% от стойността на засегнатите от нарушението и
признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи, представляващи
средства от ЕСИФ, които са на стойност 7 349 000 лв. без ДДС.
Въз основа на така изложените съображения съдът приема, че са били налице
фактическите и правни основания по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ за извършване на
процесната финансова корекция. Оспореното решение се явява правилно и
законосъобразно, поради което подадената жалба като неоснователна и недоказана
следва да се отхвърли.
При този изход на делото и с оглед разпоредбата на чл.143, ал.4 от АПК искането
на процесуалния представител на ответника за присъждане на деловодни разноски,
представляващи юрисконсултско възнаграждение, се явява основателно. С решението
си съдът следва да осъди жалбоподателя да заплати на Министерството на околната
среда и водите (юридическото лице, в чиято структура е органът) юрисконсултско
възнаграждение в размер на 300 лв., определен на основание чл.78, ал.8 от ГПК
във вр. с чл.37 от Закона за правната помощ и във вр. с чл.25, ал.1 от
Наредбата за заплащането на правната помощ.
Мотивиран така Разградският административен съд
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Разград срещу Решение (без номер) от 03.11.2020г. на
Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда
2014 – 2020 г.", с което е извършена финансова корекция в размер на
10% от стойността на засегнатите от
нарушението и признати за допустими за финансиране разходи, които са на
стойност 7 349 000 лв.
ОСЪЖДА Община Разград да заплати на Министерството на околната среда и водите
сумата от 300 (триста) лева- дължими деловодни разноски.
Решението подлежи на касационно обжалване в 14-дневен срок от съобщението
му на страните пред Върховен
административен съд.
СЪДИЯ:/п/