РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД - ПЛОВДИВ
Р Е Ш Е Н И Е
№ 415
24.02.2021 г., гр. Пловдив
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД ПЛОВДИВ, ХV състав, в открито съдебно заседание, проведено
на осемнадесети февруари, две хиляди двадесет и първа година, в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: ЛЮБОМИРА НЕСТОРОВА
при секретаря М.Г., като разгледа докладваното от съдията административно
дело № 2600 по описа на съда за 2020 година, за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК / във вр. с чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционно фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба на община Пловдив, чрез кмета на община Пловдив, срещу Решение от 29.09.2020 г. на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“, с което на основание чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ и т.11, буква „б“ и т.14, колона три от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №57/2017г. (изм. ДВ, бр.19 от 6 март 2020г.) е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушенията и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1 ал.2 от ЗУСЕСИФ от стойността на сключен Договор №20ДГ-484/15.07.2020г. с „ПЛАН ИНВЕСТ ПЛОВДИВ“ ЕООД – 19 900 лв. без ДДС.
Според
жалбоподателя оспореното решение е незаконосъобразно, неправилно и необосновано, поради
допуснати нарушения на материалните разпоредби, съществено нарушение на
административнопроизводствените правила. По
отношение на изводите, че възложителят е заложил условие, че участник е
допустим само ако включи в офертата си персонал, включен в списък, изготвен и
ежегодно актуализиран от Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране,
който се обнародва в Държавен вестник е изложено, че възложителят е поставил
това изискване участникът да разполага с персонал, който да е обвързан със
спецификата на предмета на поръчката и това е минимума от персонал, който
следва задължително да има всеки участник/изпълнител, за да изпълни оценка на
съответствието на инвестиционния проект и упражняването на строителен надзор. В
тази връзка жалбоподателят се позовава на чл.166 ал.1 т.2 и ал.2 от ЗУТ. По
отношение на изводите, че с ограничаването за изпълнени обекти до момента,
меродавен за строителя (издаване на Акт. Обр. 15), но не и лицето, извършващо
строителен надзор, е извършено нарушение на чл.59, ал.2 вр. чл.2,
ал.2 от ЗОП, както и че дейностите
трябва да бъдат реализирани в „урбанизирани територии" се явява ограничително, в жалбата е посочено, че съгласно
приложимата нормативна уредба строителният процес приключва с издаването на
констативен акт за удостоверяване на годността за приемане на строежа – Акт
образец 15, както и че никъде в българското законодателство не е дефиниран срок
за въвеждането на определен строеж в експлоатация, т.е. съставянето и
подписването на Акт обр.16 не зависи от волята на строителния надзор, като
последният не може да влияе върху сроковете по издаването му. В тази връзка
жалбоподателят се позовава на чл.176 от ЗУТ и чл.7 от Наредба №3 от
31.07.2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството.
Посочено е, че понеже град Пловдив е вторият по големина град в България и е
урбанизирана територия, която е с много по-сложна канализационна и водопроводна
мрежа и други сложни съоръжения се изисква от участниците да се докаже, че имат
опит в изпълнението на услуги, с предмет и обем, идентичен или сходен с тези на
поръчката в урбанизирани територии и в тази връзка цитира чл.1 ал.3 т.1 и т.2
от Наредба №РД-02-20-8 от 17.05.2013г. Жалбоподателят възразява и по отношение
на изводите на ответния орган, че избраният изпълнител не покрива критериите за
подбор, като посочва, че с писмо вх.№ 19РОП-84-(12)/17.06.2020г. от „ПЛАН
ИНВЕСТ ПЛОВДИВ“ ЕООД е представен списък на лицата, които отговарят за
извършването на услугата с посочване на образованието, професионалната
квалификация и професионалния опит на лицата. Посочва също така, че от „ПЛАН
ИНВЕСТ ПЛОВДИВ“ ЕООД е представен и списък на екипа от правоспособни физически
лица към 15.01.2018г. от различните специалности, неразделна част от
удостоверение № РК-0639/12.07.2016г. Твърди, че има регистър на КИИП, в който
фигурира списъка на лицата упражняващи ТК, част „Конструктивна“ на инвестиционните
проекти М.Я.Д.. Според жалбоподателя не са налице нарушения на чл.59 ал.2 от
ЗОП във връзка с чл.2 ал.2 от ЗОП и чл.112 ал.2 от ЗОП, попадащи в т.11, буква
„б“ и т.14 от Приложение №1 към чл.1 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.
Иска се отмяна на оспореното решени.
В с.з.
процесуалният представител на жалбоподателя Н.Б. – координатор обществени
поръчки и изпълнение на договори, юрисконсулт в проект „Интегриран проект за
водите на град Пловдив- етап 1“, поддържа жалбата. Претендира разноски за
държавна такса и юрисконсултско възнаграждение. Представя подробни писмени
бележки.
Ответникът - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма
„Околна среда 2014-2020“ /ОПОС/, чрез процесуалния си представител Й.Т.–
гл.експерт в отдел „Координация, комуникация и техническа помощ“, главна
дирекция ОПОС, с юридическо образование, намира жалбата за неоснователна,
необоснована и недоказана. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Съдът намира, че жалбата срещу оспореното решение е подадена в
предвидения за това преклузивен срок, тъй като оспореното Решение е връчено чрез ИСУН с дата на първо
отваряне 29.09.2020г. (лист 57), а жалбата е подадена направо пред Административен
съд – Пловдив на 13.10.2020г., налице е и правен интерес, поради което се явява
ДОПУСТИМА.
Съдът
установи следната фактическа обстановка:
Няма спор
по делото, че на 04.04.2018 г. между Министерство на околната среда и водите -
Управляващ орган на Оперативна програма „Околна среда“ (ОПОС) 2014-2020, и
бенефициента община Пловдив, представлявана от Р.П., За кмет на Община Пловдив
и Е.Д.– директор в дирекция „Счетоводство“ в община Пловдив е сключен
Административен договор с рег. № BG16M1OP002-1.006-0002-C01/04.04.2018 г. (лист 264-268) за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /БФП/ за изпълнението на проект
„Интегриран проект за водите на град Пловдив – Етап I“, Приоритетна ос 1 „Води“,
процедура за подбор на проекти № BG16M1OP002-1.006 „Изпълнение на ранни ВиК проекти“. Според
чл.8 ал.1 от договора общата стойност на проекта възлиза на
115 334 116,42 лв., разпределени както следва: 1) 80 681 485,78
лв., представляващи максималния размер на безвъзмездната финансова помощ, която
бенефициентът има право да получи по договора; 2)10 442 848,72 лв.,
представляващи максималния размер на средствата, които бенефициентът е длъжен
да осигури под формата на собствено участие; 3) 24 209 781,92 лв.,
представляващи недопустими за финансиране разходи. Според чл.3 на цитираната
разпоредба от договора окончателният размер на средствата по чл.1 т.2,
представляващи собствено участие на бенефициента, не може да надвишава 11,46%
от общата стойност на проекта и се определя по реда на Общите условия по чл.2
ал.1 от договора. Според чл.9, БФП по договора се предоставя по приоритетна ос
„Води“ на ОПОС 2014-2020, съфинансирана в размер до 85% от Кохезионния фонд на
Европейския съюз. Към договора са приложени 7 броя приложения сред които:
Декларация, че бенефициентът е запознат с Общите условия за изпълнение на
проекти по оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ и Декларация, че
бенефициентът е запознат с определението за нередност и измама.
По делото
е приложено Решение за откриване на процедура №19РОП-84 от дата 19.12.2019 г.
(лист 161-166) на Община Пловдив - възложител. Поръчката е с прогнозна стойност
48000 лв. без ДДС.
Откритата
поръчка е с предмет: „Извършване на оценка на съответствието на инвестиционния
проект и упражняване на строителен надзор за обект „Рехабилитация на главен
колектор VII,
включваща проучване, проектиране и строителство“, като предметът на поръчката има
за цел избор на лице извършващо консултантска дейност, оценка за съответствието
на инвестиционните проекти, строителен надзор по време на строителството на
обекта съгласно чл.166 и чл.168 от ЗУТ в обем и обхват съгласно изискванията на
ЗУТ и съответните подзаконови нормативни актове, включително осъществяване на
контрол относно пълнота и правилно съставяне на актове и протоколи по време на
строителството, съгласно Наредба №3 от 31.07.2003г. за съставяне на актове и
протоколи по време на строителството; изготвяне на окончателен доклад от
възложителя, съгласно чл.168 ал.6 от ЗУТ; изготвяне на технически паспорт на
обекта, съгласно чл.176б от ЗУТ и в обхвата посочен в чл.4 от Наредба №5 от
28.12.2006г. за технически паспорти на строежите, издадена от МРРБ и изготвяне
на необходимата документация за въвеждане в експлоатация на строежи: „Рехабилитация
на главен колектор VII,
включваща проучване, проектиране и строителство“.
Изготвена
е документация за участие в обявената обществена поръчка, в това число:
Техническа спецификация (лист 150-159); Образец на техническо предложение и
ценово предложение (лист 213); Проект на договор за изпълнение на обществена поръчка
с предмет: „Извършване на оценка на съответствието на инвестиционния проект и
упражняване на строителен надзор за обект „Рехабилитация на главен колектор VII, включваща проучване, проектиране и
строителство“ (лист 214 и сл.); Стандартен образец за ЕЕДОП (лист 240 и сл.);
Методика за определяне на комплексната оценка на офертите (лист 211). Приложени
са още: Мотиви на основание чл.231 ал.2 от ЗОП за неприлагане на
стандартизирани документи и изискания, одобрени със Заповед № ЗМФ-827 от
04.09.2018г., изменена със Заповед № ЗМФ-1360 от 31.12.2018г.(лист 238 и 239);
В т.3.3.
„Технически и професионални способности“ (Изисквано минимално ниво) от
Условията и указанията за участие в обществена поръчка по ЗОП с предмет: „Извършване
на оценка на съответствието на инвестиционния проект и упражняване на
строителен надзор за обект „Рехабилитация на главен колектор VII, включваща проучване, проектиране и
строителство“, възложителят е посочил, следното:
1. Участникът за последните 3 (три)
години, считано от датата на подаване на офертата следва да е изпълнил
услуги(дейности), с предмет и обем, идентичен или сходен с тези на поръчката.
Забележка: Под „Услуги (дейности) с
предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката", следва да се
разбира:
- Извършване
на оценка на съответствието на инвестиционните проекти за ново строителство
и/или основен ремонт и/или рехабилитация и/или рехабилитация на ВиК мрежи втора
категория в урбанизираните територии. За изпълнени се приемат услуги за
изготвяне на оценка на съответствието на инвестиционните проекти, които са
приети без забележки от Възложителя.
- Упражняване
на строителен надзор на обекти за ново строителство и/или основен ремонт и/или
реконструкция и/или рехабилитация на ВиК мрежи втора категория в урбанизирани
територии. За изпълнени се приемат обекти, за които има подписан Констативен
акт за установяване на годността за приемане на строежа (Акт обр. 15), или еквивалент за обекти, изпълнени
извън страната без забележки.
2. Участникът да разполага с персонал,
предвиден за изпълнение на предмета на настоящата обществена поръчка, който да
е съобразен със спецификата на предмета на поръчката, включващ правоспособни
лица по част "ВиК", част “Пътна" и лице, упражняващо технически
контрол по част „Конструктивна", включено в списък, изготвен и ежегодно
актуализиран от Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране, който се
обнародва в „Държавен вестник", или в еквивалентен списък или регистър, поддържан
от компетентен орган в държава - членка на Европейския съюз, или
в друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо
пространство.
На 29.01.2020г.
комисия за провеждане на обществена поръчка по реда на чл.73 ал.1 от ЗОП –
открита процедура с предмет: „Извършване на оценка на съответствието на инвестиционния
проект и упражняване на строителен надзор за обект „Рехабилитация на главен
колектор VII,
включваща проучване, проектиране и строителство“, открита с Решение №19РОП-84
от 19.12.2019 г., на основание и в изпълнение на Заповед № 19РОП84/2/29.01.2020г.
на Възложителя, е пристъпила към отваряне на офертите (9 на брой) по реда на
тяхното постъпване, като видно от съставя нарочен протокол (листи 141-149) на
заседанието са присъствали представители двама участника. За участниците по
отношение на които е констатирано несъответствие или липса на информация е
даден срок да представят нов ЕЕДОП и/или други документи.
На 26.03.2020
г., комисията продължила своята работа с разглеждането и проверката на постъпилите
документи от 5 участника, за което е съставен Протокол №2 (лист 134 и сл.).
На
проведено заседание на 06.04.2020 г., (за което е съставен протокол №3 – лист
131 и сл.), комисията е извършила преглед на Техническите предложения на
допуснтите участници: „СТРОЙКОНТРОЛ-П“ ЕООД, „ЕН АР КОНСУЛТ“ ЕООД, „ПЛОВДИВИНВЕСТ“
АД, „ПЛАН ИНВЕСТ ПЛОВДИВ“ ЕООД.
На 13.04.2020
г., комисията е отворила пликовете с „Предлагани ценови параметри на
участниците, за което е съставен Протокол №4 (лист 128 и сл.).
На лист
191 по делото е приложена и таблица с ценовите предложения на участниците, сред
които и „ПЛАН ИНВЕСТ ПЛОВДИВ“ ЕООД.
С писмо
изх.№ 19РОП-84/7 от 22.04.2020г. (лист 180), община Пловдив е изискала от „ПЛАН
ИНВЕСТ ПЛОВДИВ“ ЕООД подробна писмена обосновка за начина на образуване на
предложените цени за изпълнение, съгласно ценовото предложение, тъй като е с
повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията в
останалите оферти за участие. В отговор на това с писмо изх.№ ИД-488 от
27.04.2020г. от „ПЛАН ИНВЕСТ ПЛОВДИВ“ ЕООД с дали подробна писмена обосновка
към което е приложена и таблица с подробна разбивка на предложената цена (лист
185 гръб).
Подробна
писмена обосновка за начина на образуване на предложените цени за изпълнение,
съгласно ценовото предложение е изпратено и до „ПЛОВДИВИНВЕСТ“ АД и до „ЕН АР
КОНСУЛТ“ ЕООД, които също са отговорили.
На
проведено заседание на 04.05.2020 г. (за което е съставен протокол №5 – лист 124
и сл.), комисията е пристъпила към разглеждането на постъпилите писмени
обосновки и не е приела обосновката на „ЕН АР КОНСУЛТ“ ЕООД и е предложила
участникът да бъде отстранен от по-нататъшно участие в процедурата. Обосновките
на „ПЛОВДИВИНВЕСТ“ АД и на „ПЛАН ИНВЕСТ ПЛОВДИВ“ ЕООД са приети. На
12.05.2020г. комисията е пристъпила към разглеждането и оценката на допуснатите
до участие оферти на „СТРОЙКОНТРОЛ-П“ ЕООД, на „ПЛОВДИВИНВЕСТ“ АД и на „ПЛАН
ИНВЕСТ ПЛОВДИВ“ ЕООД. Комисията е извършила класиране съгласно приложената
методика за оценка, както следва: 1) „ПЛАН ИНВЕСТ ПЛОВДИВ“ ЕООД със 100 точки;
2) „ПЛОВДИВИНВЕСТ“ АД – 71.44 точки; 3) „СТРОЙКОНТРОЛ-П“ ЕООД – 51.06 точки.
На лист
99-123 по делото е приложен доклад на комисията по чл.60 от ППЗОП, в който
подробно са описани проведените заседания и извършените от комисията действия.
С Решение
№ 19РОП84/9 от 21.05.2020г., възложителят е обявил класираните участници в
процедурата (лист 96-98) и е определил изпълнител на обществената поръчка „ПЛАН
ИНВЕСТ ПЛОВДИВ“ ЕООД, с който да бъде сключен договор за изпълнение на
обществената поръчка при условията на чл.112 от ЗОП.
След
провеждане на откритата процедура за възлагане на обществена поръчка с
посочения предмет е сключен договор № 20ДГ-484/15.07.2020г. (лист 84 и сл.) с
избраният от възложителя изпълнител „ПЛАН ИНВЕСТ ПЛОВДИВ“ ЕООД.
С писмо
изх.№ 1-006-0002-2-494 от 29.07.2020г. (лист 367), ръководителя на УО на ОПОС
във връзка с осъществяване на контрол за законосъобразност на проведената
обществена поръчка по чл.18 ал.1 т.1 от ЗОП за услуга с предмет: „Извършване на
оценка на съответствието на инвестиционния проект и упражняване на строителен
надзор за обект „Рехабилитация на главен колектор VII, включваща проучване, проектиране и
строителство“ и сключен в резултат на същата договор №20ДГ-484/15.07.2020г. с
„ПЛАН ИНВЕСТ ПЛОВДИВ“ ЕООД е изискал от кмета на община Пловдив да представи документите,
които не са налични в представения пакет от документи, свързани с провеждането
на обществената поръчка и сключения договор, както следва: 1)документи
доказващи покриването на критериите за подбор от избрания за изпълнител
участник по отношение на изискването за сходни дейности и наличието на персонал
за изпълнение на поръчката; 2) доказателства, удостоверяващи датата на
получаване на допълнителните документи от участниците, както и такива по
отношение на входираните писмени документи. По делото няма данни кога писмото е
връчено на кмета на община Пловдив, но с писмо изх.№ 18МН251/270 от
03.08.2020г. (лист 372) са представени изисканите документи доказващи
покриването на критериите за подбор от избрания за изпълнител участник по
отношение на изискването за сходни дейности и наличието на персонал за
изпълнение на поръчката (лист 374 – 399) и доказателства, удостоверяващи датата
на получаване на допълнителните документи от участниците, както и такива по
отношение на входираните писмени обосновки (лист 400 и сл.).
Във връзка
с осъществен последващ контрол за законосъобразност на проведената обществена
поръчка, ръководителят на УО на ОПОС е изпратил до кмета на Община Пловдив
писмо изх.№1-006-0002-2-513 от 12.08.2020г., в което е посочено, че са идентифицирани
следните нарушения с финансов ефект:
1)
Дискриминационни/ограничителни критерии за подбор:, като е посочено, че УО на
ОПОС е констатирало две нарушения:
По
отношение на изискването на техническите и професионални възможности към
участниците, възложителят е заложил следното:
1.1
Участникът да разполага с персонал, предвиден за изпълнение на предмета на настоящата
обществена поръчка, който да е съобразен със спецификата на предмета на поръчката,
включващ правоспособни лица по част "ВиК", част „Пътна" и лице, упражняващо
технически контрол по част „Конструктивна", включено в списък, изготвен и
ежегодно актуализиран от Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране,
който се обнародва в „Държавен вестник", или в еквивалентен списък или регистър,
поддържан от компетентен орган в държава - членка на Европейския съюз, или
в друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо
пространство. В писмото е посочено, че така заложеното условие, участник е
допустим само ако включи в офертата си персонал, включен в списък, изготвен и
ежегодно актуализиран от Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране,
който се обнародва в „Държавен вестник". Според УО на ОПОС е налице нарушение
на нормите на чл. 59, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, същото се
квалифицира по т. 11. буква „б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на
Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.(изм.
и доп. ДВ. бр.19 от 6 март 2020г.), за което се определя финансова корекция в
размер на 5 % от стойността от засегнатите от нарушението и признати от УО на
ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, разходи, представляващи
средства по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, от Договор №
20ДГ-484/15.07.2020 г. с "ПЛАН ИНВЕСТ ПЛОВДИВ" ЕООД - 19 900 лв. без
ДДС.
1.2
Съгласно т. 1 от Раздел III. 1.3.) Технически и професионални възможности,
възложителят е заложил следното: Участникът за последните 3 (три) години,
считано от датата на подаване на офертата следва да е изпълнил услуги(дейности),
с предмет и обем, идентичен или сходен с тези на поръчката. Забележка: Под
„Услуги (дейности) с предмет и обем, идентични или сходни с тези на
поръчката", следва да се разбира: - Извършване
на оценка на съответствието на инвестиционните проекти за ново строителство
и/или основен ремонт и/или рехабилитация и/или рехабилитация на ВиК мрежи втора
категория в урбанизираните територии. За изпълнени се приемат услуги за
изготвяне на оценка на съответствието на инвестиционните проекти, които са
приети без забележки от Възложителя. И -Упражняване на строителен надзор на
обекти за ново строителство и/или основен ремонт и/или реконструкция и/или
рехабилитация на ВиК мрежи втора категория в урбанизирани територии. За
изпълнени се приемат обекти, за които има подписан Констативен акт за
установяване на годността за приемане на строежа (Акт обр.
15), или еквивалент за обекти, изпълнени извън страната без забележки. Според УО на ОПОС с
ограничаването за изпълнени обекти до момента, меродавен за строителя, но не и
лицето, извършващо строителен надзор, е извършено нарушение на чл.59, ал.2 вр. чл.2,
ал.2 от ЗОП по отношение на поставения
критерий за подбор по чл.63 ал.1 т.1 б.“б“ от ЗОП. Изложено е още, че даденото уточнение, че дейностите
трябва да бъдат реализирани в „урбанизирани територии" се явява
ограничително. Посочено е, че нарушението се квалифицира по т. 11, буква
„б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на
нередности, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.(изм. и доп. ДВ. бр.19 от 6
март 2020г.), за което се определя финансова корекция в размер на 5 % от
стойността от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими
за финансиране по ОПОС 2014-2020, разходи, представляващи средства по смисъла
на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, от Договор № 20ДГ-484/15.07.2020 г. с "ПЛАН
ИНВЕСТ . ПЛОВДИВ" ЕООД - 19 900 лв. без ДДС.
2)
Избраният за изпълнител участник не
покрива критериите за подбор: Съгласно т.2 от Раздел III. 1.3. от
Обявлението (Технически и професионални възможности), При подаване на офертата
съответствието с поставения критерий се декларира чрез ЕЕДОП (в Част IV, Раздел
В се попълва информация, достатъчна за удостоверяване на съответствието с
изискванията на възложителя). Посочено е, че за доказване изпълнението на
поставеното изискване се представя списък на персонала, предвиден за изпълнение
на предмета на обществената поръчка. Списъкът трябва да бъде подробен (имена;
образование - специалност, година на дипломиране, № на диплома, учебно
заведение, професионална квалификация, опит - месторабота, период, длъжност,
основни функции; позиция, която ще заема лицето при изпълнение на обществената
поръчка), както и документи, които доказват професионална компетентност на
лицата. Според УО на ОПОС, с писмо на УО на ОПОС изх. № 1-006-002-2-494 от
29.07.2020 г. е изисквано от бенефициента да представи документи, доказващи
покриването на критериите за подбор от избрания за изпълнител участник по
отношение на изискването за сходни дейности и наличието на персонал за
изпълнение на поръчката. С писмо от община Пловдив изх.№18МН251/270 от
03.08.2020 г. са представени допълнителни документи, но не и такива, които да
удостоверят, че избраният за изпълнител участник е покрил критерия за подбор, относно
персонала за изпълнение на поръчката. В този ред на мисли УО на ОПОС констатирал,
че избраният, за изпълнител участник не е покрил изискванията на възложителя. В
този смисъл описаното до тук представлява нарушение на чл. 112, ал. 2 от ЗОП,
същото се квалифицира по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за
посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. В писмото е
посочен и начинът на изчисляване на финансовата корекция. Указан е и срок за
подаване на писмено възражение по отношение на основателността и размера на
предложената финансова корекция, както и за прилагане на доказателства. По
делото няма данни кога писмото е връчено на жалбоподателя, но с писмо изх.№
20МН366 от 25.08.2020г. (лист 72-74), кметът на Община Пловдив е изложил
подробни писмени възражения по отношение на констатираните нарушения.
С
писмо изх.№ 1-006-0002-2-570 от 04.09.2020г. (лист 76-79) е уведомил кмета на
Община Пловдив, че в хода на производството по издаване на Решение за
определяне на финансова корекция се налага промяна в начина на изчисляване на финансовата
корекция, за установени нарушения, като се позовава на чл.7 от Наредбата за
посочване на нередности и излага, че за констатираните нарушения, посочени в
Приложение №ч, а именно чл.59 ал.2 от ЗОП, във връзка с чл.2 ал.2 от ЗОП и
чл.112 ал.2 от ЗОП, попадащи в т.11, буква „б“ и т.14 от Наредбата, процентът
на финансови корекции не се натрупва, а се индивидуализира финансова корекция
за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи и се определя обща корекция за
всички нарушения, чийто размер е равен на най-високия приложим процент – в
случая 25% от засегнатите от нарушенията и признати от УО на ОПОС за допустими
за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по
смисъла на чл.1 ал.2 от ЗУСЕСИФ от стойността на сключен Договор № 20ДГ-484/15.07.2020г.
с „ПЛАН ИНВЕСТ ПЛОВДИВ“ ЕООД – 19 900 лв. без ДДС. По делото няма данни
кога това писмо е връчено на жалбоподателя, но в отговор на него с писмо изх.№
19РОП-84/15 от 15.09.2020г., кмета на община Пловдив отново е възразил по
отношение на констатираните нарушения.
Последвало
е издаването на Решение от 29.09.2020 г. на ръководителя на
Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“, с което на
оспорващия на
основание чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ и т.11, буква „б“ и т.14, колона
три от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
приета с ПМС №57/2017г. (изм. ДВ, бр.19 от 6 март 2020г.) е определена
финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушенията
и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи,
представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1 ал.2 от ЗУСЕСИФ от
стойността на сключен Договор №20ДГ-484/15.07.2020г. с „ПЛАН ИНВЕСТ ПЛОВДИВ“
ЕООД – 19 900 лв. без ДДС. Идентично с писмо изх.№1-006-0002-2-513 от
12.08.2020г. на УО на ОПОС са описани и констатираните три нарушения. Обсъдени
са доводите на бенефициента и същите са отхвърлени. И за трите нарушения е
посочено, че представляват нередност по смисъла на чл.2 ал.36 от Регламент
№1303/2013 и чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ, тъй като са налице всички елементи от
фактическия й състав.
Като
класификация на нередността е посочено:
-за
първото и второто нарушение- нередност по т. 11 буква „б“ от Приложение №1 към
чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №57/2017г.
(изм. ДВ, бр.19 от 6 март 2020г.);
- за
третото нарушение – нередност по т. 14 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №57/2017г. (изм. ДВ,
бр.19 от 6 март 2020г.)
В хода на съдебното производство жалбоподателят представи: доказателства
за квалификацията и професионалния опит на предложения от "ПЛАН
ИНВЕСТ ПЛОВДИВ" ЕООД експерт – инженер по част пътна, в подадения ЕЕДОП за
участие в обществена поръчка с предмет: Извършване на оценка на съответствието на
инвестиционния проект и упражняване на строителен надзор за обект
„Рехабилитация на главен колектор VII, включваща проучване, проектиране и
строителство“ (лист 330-355).
От страна на ответника по делото са представени: Заповед РД-ОП-13 от
07.02.2018г. на Министъра на околната среда и водите (и изменящата я Заповед
РД-ОП-76 от 07.08.2018г.), с която заповед В.К.- главен директор на ГД “ОПОС““ в МОСВ, издала
оспореното по решение, е оправомощена за ръководител на УО на ОПОС.
С оглед
на установеното от фактическа страна, съдът формира следните правни изводи:
На първо място, съдът намира оспореното решение за издадено от
компетентен орган.
Съгласно чл. 33, ал. 1 от Устройствения правилник на Министерство
на околната среда и водите,
Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" се ръководи
от Главен директор, а според ал. 2, Главна дирекция "Оперативна програма
"Околна среда" изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна
програма "Околна среда" (ОПОС) за програмните периоди на Кохезионната
политика на ЕС и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно
регламентите на ЕС, Кохезионния фонд и Структурните фондове. Със Заповед
РД-ОП-13 от 07.02.2018г. на Министъра на околната среда и водите (изменена със
Заповед РД-ОП-76 от 07.08.2018г.),
В.К. – Главен директор на ГД "ОПОС" в МОСВ е оправомощена за
ръководител на Управляващия орган по Оперативна програма "Околна среда
2014 г. – 2020 г. "/стр. 142/. Следователно оспореното решение е издадено
от компетентен орган.
На следващо място, съдът намира, че са спазени и изискванията за форма
на административния акт.
Това е така, защото решението е издадено в задължителната по закон
писмена форма - чл. 59, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. От
формална страна актът съдържа фактически и правни основания, с оглед
изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК.
Като фактическо основание за издаване на акта са посочени констатираните
конкретни обстоятелства, възприети като нарушения при процедура за възлагане на
обществена поръчка с предмет „Извършване
на оценка на съответствието на инвестиционния проект и упражняване на
строителен надзор за обект „Рехабилитация на главен колектор VII, включваща проучване, проектиране и
строителство“ и сключения договор с „ПЛАН
ИНВЕСТ ПЛОВДИВ“ ЕООД.
Правните основания в оспорения акт са разпоредбите на чл.59 ал.2 от ЗОП,
във връзка с чл.2 ал.2 от ЗОП и чл.112 от ЗОП. Доколко тези фактически и правни
основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на
фактическия състав на наложената финансова корекция обаче, е въпрос на
материална законосъобразност на акта.
Съдът намира, че при издаването на оспорения административен акт, не са
допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила.
Това е така, защото, съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаването
на решението по ал. 1 управляващият орган трябва да осигури възможност
бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Решението,
съгласно ал. 3, се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията,
като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства
и направените от него възражения. Видно от доказателствата по делото, така
установената процедура е била спазена - жалбоподателят е бил уведомен за
резултатите от последващата проверка, изложил е възраженията си, същите са
обсъдени от административния орган. Спазен е и изискуемият от чл. 73, ал. 3 от
ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението.
Във връзка с материалната законосъобразност на решението, съдът счита
следното:
За разрешаването на настоящия правен спор, следва да бъде съобразено, на
първо място, че основанията за определяне на финансова корекция, са установени
в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като всяко едно от посочените основания води до
нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с
неговото прилагането, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на
общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия
бюджет. Съгласно цитираната в оспореното решение т. 9 на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ,
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Дефиницията за „нередност“ пък се съдържа в чл. 2 (36) Регламент №
1303/2013, съгласно които „нередност“ е всяко нарушение на правото на ЕС,
произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или
би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез
начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Следователно, при определянето на едно действие или бездействие на
икономически субект като „нередност“ следва да се вземат предвид три елемента
от обективна страна:
1. доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект/оператор/;
2. нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете
неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на
такава вреда и
3. причинна връзка между нарушението и вредата.
Безспорно Община Пловдив има качеството на икономически субект по
смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на
помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое
качество, страна по административен договор за безвъзмездна финансова помощ, е
осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на
получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни
фондове.
Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013, държавите-членки носят
отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите
финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2)
Регламент № 1303/2013, държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират
нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Така формулираното
задължение на държавите-членки изисква доказването на нередността.
От всичко изложено по-горе, съдът намира, че за да се приеме за
законосъобразно решението по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, следва на първо място да
бъде установено нарушение на правото на Европейския съюз или на националното
право, което е свързано с неговото прилагане.
В случая органът твърди, че е налице такова нарушение, засягащо норми от
ЗОП и касаещи процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет „Извършване на оценка на
съответствието на инвестиционния проект и упражняване на строителен надзор за
обект „Рехабилитация на главен колектор VII, включваща проучване, проектиране и
строителство“ и сключения договор с „ПЛАН
ИНВЕСТ ПЛОВДИВ“ ЕООД. Това нарушение, ако бъде доказано като осъществено,
ще попадне в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ - нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, нередностите по т. 9
се посочват в акт на Министерския съвет, като този акт е Наредбата за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г.,
в сила от 31.03.2017 г., изм.
и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от
23.08.2019 г., бр. 19 от 6.03.2020 г. (наричана за краткост по-долу само Наредбата за
посочване на нередности).
Съгласно чл.2
ал.2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да
ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В случая
административният орган е счел, че са извършени следните нарушения: 1) на чл.59 ал.2 от ЗОП, във вр. чл.2 ал.2 от
ППЗОП – дискриминационни/ограничителни критерии за подбор; и 2)
нарушение на чл.112 ал.2 от ЗОП, избраният за изпълнител участник не покрива критериите за подбор.
По делото
не е спорно, че по отношение на изискването на техническите и професионални
възможности към участниците, възложителят е заложил участникът да разполага с персонал,
предвиден за изпълнение на предмета на
настоящата обществена поръчка, който да е съобразен със спецификата на предмета
на поръчката, включващ правоспособни лица по част "ВиК", част
„Пътна" и лице, упражняващо технически контрол по част
„Конструктивна", включено в списък, изготвен и ежегодно актуализиран от
Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране, който се обнародва в
„Държавен вестник", или в еквивалентен списък или регистър, поддържан от
компетентен орган в държава - членка на Европейския съюз, или в друга държава - страна по Споразумението за
Европейското икономическо пространство. Т.е. според изискванията на възложителя
участник е допустим само ако включи в офертата си персонал, включен в списък,
изготвен и ежегодно актуализиран от Камарата на инженерите в инвестиционното
проектиране, който се обнародва в „Държавен вестник".
Настоящият съдебен състав приема, че са правилни изводите за допуснато
нарушение, тъй като изискването
за наличие на персонал,
включен в списък, изготвен и ежегодно актуализиран от Камарата на инженерите в
инвестиционното проектиране, който се обнародва в „Държавен вестник е в нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, тъй като възложителят
с поставянето на това условие, макар да е посочил еквивалент, е ограничил
потенциалните участници в поръчката.
Съгласно нормативните актове в
областта на инвестиционното проектиране придобиването на пълна проектантска
правоспособност, признаването й и обективното й упражняване на територията на
Република България се осъществява след вписване в регистъра на КИИП и издаване
на удостоверение, като с въведеното изискване за включване в списъка на КИИП, възложителят
създава необоснована административна тежест пред кандидатите, тъй като към
момента на подаване на офертата липсва сигурност, че кандидатът ще спечели
поръчката.
Възложителят
е включил в обществената поръчка условия, които дават предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти в процедурата.
Въведените изисквания са ограничителни, като е налице нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 във връзка с ал. 2 от ЗОП - предметът на обществената
поръчка, посочен в обявлението и в документацията за участие не осигурява
спазване на принципите за свободна и лоялна конкуренция, равен достъп и
недопускане на дискриминация на лицата. В този
смисъл правилно ответният орган е посочил в мотивите на оспореното решение, че с
поставеното изискване, възложителят е ограничил възможността на участниците да
покрият изискването използвайки капацитета на трети лица, което би
възпрепятствало определен кръг икономически оператори. За тези потенциални
участници няма интерес да влагат допълнителен материален и времеви ресурс и да
правят промени в списъка на правоспособни лица, чрез които упражнява дейността
си, само за да отговори на изискването на възложителя.
По отношение на второто нарушение –
поставен критерий за подбор, доказващ техническите възможности на участниците
през последните три години, считано от датата на подаване на офертата, да са
изпълнили услуги с предмет и обем, идентичен или сходен с тези на поръчката, възложителят
е дефинирал дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката
"упражняване строителен надзор на обекти за ново строителство и/или
основен ремонт и/или реконструкция и/или рехабилитация на В и К мрежи втора
категория в урбанизирани територии",
както и уточнение, че за изпълнени се приемат обекти, за които има подписан
констативен акт за установяване на годността за приемане на строежа /Акт
образец 15/ или еквивалент за обекти, изпълнени извън страната. Съдът намира този
критерий за дискриминационен/ограничителен и споделя доводите на УО на ОПОС,
като ограничително се явява и уточнението за дейности с предмет и обем,
идентични или сходни, реализирани в "урбанизирани
територии". Напълно се споделя и изводът на УО на ОПОС, че уточнението,
дадено по отношение какво възложителят ще приема за изпълнени обекти, не е
изяснено в достатъчна степен с оглед предмета на поръчката.
В тази връзка следва да се отбележи,
че консултантските услуги по извършване на строителен надзор по смисъла на чл. 166 от ЗУТ не приключват с подписването
на констативен акт за установяване на годността за приемане на строежа /Акт
образец 15/. Освен това функциите по осъществяване на строителен надзор се
изпълняват от това лице в строителството, притежаващо валидно
удостоверение/лиценз за упражняване на строителен надзор, издаден на основание чл.166
ал.2 от ЗУТ, респ. чл.166 ал.7 от ЗУТ. Това лице, чрез неговите правоспособни
лица, фигуриращи в списъка или разширения списък осъществяват дейностите по
оценка на съответствието и строителен надзор на обекти, без значение дали
същите са ситуирани в урбанизирана, или неурбанизирана територия. Следователно
може да се направи извод, че чрез въвеждането на горецитираните условия,
възложителят необосновано е ограничил кръга на потенциалните участници в процедурата,
разполагащи с екип от експерти, които притежават опит по съответната
специалност на съответната длъжност/позиция, в дейности по строителен надзор на
обекти. Последното е в нарушение на чл.59 ал. 2 ЗОП, доколкото в последната
норма се изисква възложителите да използват спрямо участниците само онези
критерии за подбор, които са необходими за установяване на възможността им да
изпълнят поръчката и което е в нарушение на принципа за равнопоставеност и недопускане
на дискриминация.
По отношение на описаните по-горе
две нарушения следва да се отбележи, че безспорно възложителят разполага с
оперативната самостоятелност да определя критериите за подбор по отношение на
икономическите оператори, които биха довели до най – качествен подбор на
потенциалните изпълнители, но границите й са очертани в чл.2 ал.2 ЗОП. Съгласно
цитираната разпоредба, при възлагане на обществени поръчки възложителите нямат
право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания,
които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчка и които не са съобразени с предмета,
стойността, обема и сложността на поръчката. В случая с така посочените
ограничителни критерии за подбор, възложителят е допуснал и нарушение на
принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация по чл.2 ал.1 т.1 от
ЗОП.
С оглед изложеното съдът приема, че
е налице нарушение на разпоредбата на чл.59 ал.2 от ЗОП във връзка с чл.2 ал.2
от ЗОП. И двете нарушения представляват нередност по смисъла на чл.2 ал.36 от
Регламент № 1303/2013 и чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ. Правилно нарушенията са квалифицирани като нередност по т. 11
буква „б“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, а именно използване на критерии за подбор, случаите, при които са приложени
дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на
конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и
отговарят на критериите за подбор. Настоящия състав на съда счита,
че правилно е определен и размера на финансовата корекция, тъй като за
нередността по т. 11, буква „б“ от Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата,
законодателят е предвидил показател на финансовата корекция в размер на 5 % от
стойността на договора с изпълнител.
По отношение на третото нарушение, а
именно: избраният изпълнител участник не покрива критериите за подбор, съдът
напълно споделя изводите на ответния орган. Тук за пълнота следва да се
отбележи, че обявлението за обществена, а и всички документи по процесната
обществена поръчка са достъпни на интернет страницата на община Пловдив.
Съгласно
т.2 от Раздел III. 1.3. от Обявлението (Технически и професионални
възможности), При подаване на офертата съответствието с поставения критерий се
декларира чрез ЕЕДОП (в Част IV, Раздел В се попълва информация, достатъчна за
удостоверяване на съответствието с изискванията на възложителя). За доказване
изпълнението на поставеното изискване се представя списък на персонала,
предвиден за изпълнение на предмета на обществената поръчка. Изрично
възложителят е посочил, че списъкът трябва да бъде подробен (имена; образование
- специалност, година на дипломиране, № на диплома, учебно заведение,
професионална квалификация, опит - месторабота, период, длъжност, основни
функции; позиция, която ще заема лицето при изпълнение на обществената
поръчка), както и документи, които доказват професионална компетентност на
лицата.
Както
бе посочено по-горе в мотивите на настоящото решение с писмо изх.№ 1-006-0002-2-494 от
29.07.2020г. (лист 367), ръководителят на УО на ОПОС във връзка с осъществяване
на контрол за законосъобразност на проведената обществена поръчка по чл.18 ал.1
т.1 от ЗОП за услуга с предмет: „Извършване на оценка на съответствието на
инвестиционния проект и упражняване на строителен надзор за обект
„Рехабилитация на главен колектор VII, включваща проучване, проектиране и
строителство“ и сключен в резултат на същата договор №20ДГ-484/15.07.2020г. с
„ПЛАН ИНВЕСТ ПЛОВДИВ“ ЕООД, е изискал от кмета на община Пловдив да представи
документите, които не са налични в представения пакет от документи, свързани с
провеждането на обществената поръчка и сключения договор, както следва:
1)документи доказващи покриването на критериите за подбор от избрания за
изпълнител участник по отношение на изискването за сходни дейности и наличието
на персонал за изпълнение на поръчката; 2) доказателства, удостоверяващи датата
на получаване на допълнителните документи от участниците, както и такива по
отношение на входираните писмени документи. В отговор на това с писмо изх.№
18МН251/270 от 03.08.2020г. (лист 372) са представени, както следва:Разрешение
за строеж от 12.12.2019г., Констативен акт обр.15 от 07.10.2019г. и от
23.08.2019г., Разрешение за ползване от 12.12.2019г. и от 31.12.2019г.,
Комплексен доклад за оценка на съответствието от 30.07.2019г., Удостоверение от
12.07.2016г. на „ПЛАН ИНВЕСТ ПЛОВДИВ“
ЕООД за извършване на дейностите по чл.166 ал.1 т.1 от ЗУТ и Списък на екипа на
правоспособните физически лица към 15.01.2018г. от ДНСК, Списък на сходни
услуги, изпълнени през последните три години от „ПЛАН ИНВЕСТ ПЛОВДИВ“ ЕООД и
Справка за лицата, които отговарят за извършването на услугата от „ПЛАН ИНВЕСТ
ПЛОВДИВ“ ЕООД с посочване на образованието, професионалната квалификация и
професионален опит.
Прави
впечатление, че представеният, в хода на административното производство по
налагане на финансова корекция, Списък за лицата, които отговарят за
извършването на услугата от „ПЛАН ИНВЕСТ ПЛОВДИВ“ ЕООД е представен пред
възложителя едва след като дружеството е избрано за изпълнител на обществената
поръчка. Изискването в обявлението на възложителя е този списък да бъде
представен при подаване на офертата за доказване изпълнението на
поставеното изискване. Т.е. да се представи списък на персонала, предвиден за
изпълнение на предмета на обществената поръчка. В случая правилен е изводът на
органа, че е избран изпълнител, който не е покрил критерия за подбор, относно
персонала за изпълнение на поръчката. Нещо повече, самият жалбоподател в
жалбата пред Административен съд Пловдив твърди, че с писмо с вх.№
19РОП-84-(12)/17.06.2020г. е получено писмо от „ПЛАН ИНВЕСТ
ПЛОВДИВ“ ЕООД с посочване на образованието, професионалната квалификация и
професионалния опит на лицата. Ето защо безспорно се установява по делото, че
изискуемият списък при подаване на офертата за доказване изпълнението на
поставеното изискване за персонала, предвиден за изпълнение на предмета на
обществената поръчка, е представен след издаване на Решение №
19РОП84/9 от 21.05.2020г., с което възложителят е обявил класираните участници
в процедурата (лист 96-98) и е определил за изпълнител на обществената поръчка
именно, „ПЛАН ИНВЕСТ ПЛОВДИВ“ ЕООД, с който да бъде сключен договор. А съгласно
чл.112 ал.2 от ЗОП, възложителят не сключва договор,
когато участникът, класиран на първо място: 1. откаже да сключи договор; 2. не изпълни
някое от условията по ал. 1; или 3. не докаже, че не са налице основания за
отстраняване от процедурата. Нещо
повече от
правоспособни физически лица към 15.01.2018 г. не може да бъде установено
правоспособността по отделни части.
Последно описаното нарушение
представлява нередност по смисъла на чл.2 ал.36 от Регламент № 1303/2013 и
чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ.
Правилно нарушението е квалифицирано като нередност по
т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, а именно критериите за подбор или техническите
спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в
резултат на което е определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който
не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации. Настоящия
състав на съда счита, че правилно е определен и размера на финансовата
корекция, тъй като за нередността по т. 14 от Приложението към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата, законодателят е предвидил показател на финансовата корекция в размер
на 25 % от стойността на договора с изпълнител.
В
оспорения административен акт се съдържат мотиви за начина, по който е
определен размерът на финансовата корекция. Съгласно чл.7 от Наредбата за
посочване на нередности, при констатирани два или повече случаи на нередност,
посочени в приложение № 1, съответно приложение № 1а, се определя една корекция
за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е
равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Административният
орган, при спазване на принципа за некумулиране на финансови корекции, съгласно
разпоредбата на чл. 7 от Наредбата, правилно не е натрупал процентът на
финансови корекции, като е индивидуализирал финансова корекция за всяко едно
нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което е определил обща корекция
за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на
най-високия приложим процент, в случая 25 % по сключения договор за обществена поръчка.
За
пълнота следва да се отбележи, че нередност може да съществува и тогава, когато е
налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване
да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на
разпоредбата на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013г. следва от буквалното
езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност – „има
или би могло да има“. Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в
практиката на Съда на Европейския съюз, дадено по повод на идентичните
дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други
секторни регламенти. Тази теза се подкрепя и от Решения на Европейския Съд по
Дело С-406/14 от 14 юли 2016 г и С-465/10 от 21.12.2011 г., където се тълкува
разпоредбата на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006 г. и се стига до извод, че
по Структурните и Кохезионни фондове, следва да се финансират единствено
дейности, провеждани в пълно съответствие с правото на Съюза и че доколкото не
може да се изключи възможност нарушенията да имат отражение върху бюджета на
съответния фонд, то същите представляват нередност.
В този смисъл не се установява и нарушение на принципа за съразмерност,
залегнал в чл. 6 от АПК, доколкото с оспореното решение не се цели да бъдат
засегнати права на адресата в степен по-голяма от необходимото за изпълнение на
законово установените задължения и правомощия на административния орган.
Във връзка с горепосоченото съдът намира, че оспореният административен
акт е валиден, издаден в предписаната от закона форма при спазване на
процесуалните правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта
на закона, поради което подадената срещу него жалба се явява неоснователна.
Предвид изхода на спора и своевременно заявената претенция
за присъждане на разноски, жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на
ответника направените по делото разноски - юрисконсултско възнаграждение, определено в размер на 100лв., съгласно чл.78, ал.8 ГПК във връзка с чл.37, ал.1 ЗПП и чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.
Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен
съд-Пловдив, І отделение, ХV състав
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата
на община Пловдив срещу Решение от 29.09.2020 г. на ръководителя на
Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“
ОСЪЖДА община Пловдив
да заплати на Министерството
на околната среда и водите сумата от 100 лв. (сто лева).
Решението подлежи на обжалване пред Върховния административен съд в
четиринадесетдневен срок от съобщаването.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: /П/