Р Е Ш Е Н И Е
№ 763 15.07.2023
г., град
Бургас
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – БУРГАС, първи състав, в открито съдебно заседание на четиринадесети юни
две хиляди двадесет и трета година, в състав
Съдия: Димитър Гальов
Секретар: Десислава Фотева
като разгледа
докладваното от съдията адм. дело № 507
по описа на съда за 2023 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на реда на чл.145 и следващите от АПК, във връзка с чл.27 от Закона
за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ. бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), предишно
заглавие Закон за управление
на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба на „Водоснабдяване и
канализация“ ЕАД с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр.
Бургас, кв. Победа, ул. „Ген. Владимир Вазов“ № 3, представлявано от Ганчо
Йовчев Тенев, чрез упълномощен адвокат против Решение от 27.02.2023г. на Ръководителя
на Управляващия орган на оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ за
определяне на финансова корекция в размер на 5% по договор ЗОП – 72/12.12.2022
г., за изпълнение на обособена позиция № 2, с изпълнител ДЗЗД „Никея 2020“, на
стойност 6 929 129.02 лв. без ДДС, по обществена поръчка с предмет:
„Инженеринг за обекти: Реконструкция на ВиК мрежата на гр.Приморско; гр.Китен,
гр.Царево, с.Лозенец, , гр.Созопол и гр.Черноморец, по следните обособени
позиции: Обособена позиция 1 - Реконструкция на ВиК мрежата на гр.Приморско;
Обособена позиция 2 - Реконструкция на ВиК мрежата на гр.Китен; Обособена
позиция 3 - Реконструкция на ВиК мрежата на гр.Царево“; Обособена позиция 4 -
Реконструкция на ВиК мрежата на с.Лозенец“; Обособена позиция 5 - Реконструкция
на ВиК мрежата на гр.Созопол“ и Обособена позиция 6 - Реконструкция на ВиК
мрежата на гр.Черноморец“;
Жалбоподателят намира решението за постановено при
неспазване на установената форма, съществено нарушение на административно-производствените
правила и противоречие с материалноправните разпоредби на закона. Сочи се липса
на мотиви за нарушение на посочените правни норми, вътрешна противоречивост,
необоснованост на постановения административен акт и липса на обсъждане на
възраженията на възложителя. Счита, че критериите за подбор са в съответствие
със сложността и предмета на обществената поръчка и не представляват
ограничително условие. Твърди, че въведената методика за оценка е
законосъобразна и е в пълно съответствие с чл.70, ал.5 и чл.70, ал. 2, т.2 и
т.3, б. Б от ЗОП във връзка с чл.2, ал.1, т. 2 от ЗОП. За да достигне до извод
за допуснато нарушение на ЗОП, УО на ОПОС неправилно и противно на съдържанието
на методиката за оценка интерпретирал заложените показатели за оценка
самостоятелно и изолирано от изискванията на възложителя. Твърди се, че не бил
обоснован същественият елемент на понятието нередност, свързан с нанасянето на
вреда. Иска се отмяна на решението като незаконосъобразно и се претендират
разноските по представен списък с приложени доказателства.
Ответникът – Ръководител на Управляващия орган на
програма „Околна среда 2014-2020“, представя административната преписка на
електронен носител, както и заверен
препис от решението на хартине носител, с представени доказателства за наличие
на валиден КЕП, с който решението е подписано. В съдебно заседание, чрез
процесуален представител оспорва жалбата и прави искане да бъде отхвърлена.
Иска присъждане на разноски. Прави възражение за прекомерност на разноските,
претендирани от жалбоподателя.
Факти:
Материалите от преписката се намират на представения по
делото електронен носител – диск, съответно на интернет страницата на АОП https://app.eop.bg/.
Между Министъра на околната среда и водите, като
ръководител на Управляващ орган на Оперативна програма „Околна среда
2014-2020г.“ и началник отдел „Финансова дейност” в главна дирекция „Оперативна
програма „Околна среда” и „ВиК“ ЕАД, гр. Бургас като бенефициент бил сключен
административен договор № Д-34-58/17.06.2020 г. за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“,
съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на
ЕС за изпълнение на проект BG16М1ОР002-1.016-0011 „Интегриран воден обект за
област Бургас“.
Въз връзка със сключения договор и по реда на чл.132,
във връзка с чл.18, ал.1, т.1 и чл.20, ал.1, т.3 от ЗОП, „ВиК“ ЕАД провел
процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Инженеринг за обекти:
Реконструкция на ВиК мрежата на гр.Приморско; гр.Китен, гр.Царево, с.Лозенец, ,
гр.Созопол и гр.Черноморец, по следните обособени позиции: Обособена позиция 1
- Реконструкция на ВиК мрежата на гр.Приморско; Обособена позиция 2 -
Реконструкция на ВиК мрежата на гр.Китен; Обособена позиция 3 - Реконструкция
на ВиК мрежата на гр.Царево“; Обособена позиция 4 - Реконструкция на ВиК
мрежата на с.Лозенец“; Обособена позиция 5 - Реконструкция на ВиК мрежата на
гр.Созопол“ и Обособена позиция 6 - Реконструкция на ВиК мрежата на
гр.Черноморец“; Процедурата е открита с решение изх. № ОП-77-2/16.10.2020 г. на изпълнителния директор на „ВиК“ ЕАД.
Обявлението за обществената поръчка е публикувано в Регистъра за обществените
поръчки, администриран от АОП ( https://app.eop.bg/today/86254).
Със заповед № РД-09-1049 от
27.11.2020г. изп. директор
на „ВиК“ ЕАД назначил комисия с поименно посочен състав, която да разгледа
офертите на участниците, които отговарят на изискванията за лично състояние и
на критериите за подбор, и да провери за съответствието на предложенията с
обявените условия. Възложено е комисията да разгледа допуснатите оферти и да ги
оцени съобразно методиката за оценка, след което да ги класира. Изготвени са
протоколи за работата на комисията, надлежно публикувани в интернет страницата
на АОП.
Изготвен е доклад от комисията, в който са описани
подадените 12 оферти в частта относно Обособена позиция № 2- Реконструкция на
ВиК мрежата на гр.Китен.
Въз основа на критерий за възлагане „Оптимално
съотношение качество/цена“ комисията класирала участниците по комплексна
оценка, като на първо място със 100 т. е класиран участникът – ДЗЗД „Никея 2020“. Комисията направила предложение за обособена позиция 2 „Реконструкция на
ВиК мрежата на гр.Китен“ да бъде сключен договор с участника, класиран на първо място.
С решение № РД-09-1049-4/21.09.2022г. за определяне на изпълнител на обществена поръчка е
обявено крайното класиране за обособена позиция 2 и е определен за изпълнител-
ДЗЗД „НИКЕЯ 2020“. Решението е изпратено до участниците.
Въз основа на класирането е сключен договор № ЗОП-72/12.12.2022
г. между ВиК ЕАД Бургас възложител и определеният изпълнител.
Във връзка с регистриран сигнал за нередност № № 1159
и в резултат на осъществен последващ контрол за законосъобразност на
проведената открита процедура са установени нарушения, отговарящи на определението
за сигнал за нередност.
Изпратено е писмо изх. № 1-016-0011-2-40 от 23.01.2023г.
(съдържащо се на оптичния носител), с което ръководителят на УО уведомява
„ВиК“ЕАД-Бургас за установени нарушения с финансов ефект, както следва:
1.Формулирано условие в критерий за подбор, което
необосновано ограничава участието на лица в процедурата, нарушение по чл.59,
ал.2, вр. с чл.2, ал.1 и ал.2 от ЗОП. Сочи се, че относно изискванията на
възложителя относно технически и професионални способности посочени в
обявлението, а именно, че за участие за повече обособени позиции кандидатът
следва да предложи различни проектантски екипи за всяка ОП. Органът се позовава
на чл.2, ал.2 от ЗОП според която възложителят няма право да ограничава
конкуренцията с поставянето на ограничителни условия или такива предоставящи
необосновано предимство на кандидат По този начин, според ръководителя на УО се
създава неблагоприятно условие за потенциалните участници да ангажират голям
брой персонал/ръководен състав за изпълнение на сходни, идентични дейности по
проектиране, които могат да бъдат реализирани от едни и същи лица.
2.На следващо място се сочи и нарушение на чл.70, ал.5
и ал.7, т.3, б. „б“, вр. с чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП досежно формулирани
показатели за оценка в методиката, които необосновано ограничават участието на
лица в процедурата. Цитира се формулата за изчисляване на комплексна оценка,
съдържаща три показателя, съответно изискванията на Раздел 2.2, включващи 2.2.1
и 2.2.2 и отразеното в А. и Б. според които се получават по 10 точки при
спазване на тези изисквания. Изтъква се, че това условие е поставено в разрез с
указаното от законодателя в чл.70, ал.5 и ал.7, т.3, б. „б“ от ЗОП. Сочи се, че
в методиката липсват елементи, по които
ще се оценява надграждащият ефект по предложените мерки А и Б от показател П1.
Липсват специфични изисквания. Не е ясно как и по какви критерии ще се оценява,
че мерките съдържат „надграждащи елементи“ доколкото липсвали базови такива,
освен изрично разписаният в образеца срок за отстраняване на дефекти. На
следващо място, по показател П2 /раздел
2.4, т.2.4.1. и т.2.4.2/ аналогично на цитираното и от П1 се приема, че
противоречи на посочените норми на ЗОП. Според органът не става ясно в какво се
изразява максималното намаляване на времетраенето и как комисията ще прецени,
че предложените от участника конкретни действия постигат въпросното максимално
намаляване. Изтъква се липсата на основа, върху която участниците да градят
своите предложения, а оттам и липсата на обективна възможност за сравняване и
оценка на техническите предложения. Органът се позовава на подадените 12 бр.
оферти, от които 8 бр. са приети за отговарящи на поставените критерии за
подбор. В това писмо се обосновават нарушения, съставляващи нередности по т.11,
б.“б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
които съставляват основания за определяне на финансови корекции. Сочи се, че
съгласно чл.3, ал.2 от Наредбата следва да се определи като приложим в случая
пропорционалният метод за определяне на корекция, а при констатиране на две или
повече нередности се определя една корекция засягащи всички нарушения по
отношение на едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на
най-високият процент на всяка от тях. Обосновава се извод, че следва да се
наложи такава корекция в размер на 5% от стойността на признатите за допустими
разходи, съгласно Договор № ЗОП-72 от 12.12.2022г. относно изпълнение на ОП №
2, с изпълнител „Никея 2020“ДЗЗД, на стойност 6 929 129.02 лева без
ДДС.
Предоставена е възможност в срок от 14 дни от
получаване на писмото, на основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ да се представят
писмени възражения по основателността на така индивидуализираната по основание
и размер финансова корекция, а при необходимост да се приложат и съответни
доказателства.
В срока е депозирано възражение с
изх. № МП-03-ПК-10/2 от 06.02.2023г. (оптичен носител), в което се възразява по
канстотираните нарушения, които според възложителя на обществената поръчка не
са налице, респективно не е налице основание за налагане на финансова корекция.
Издадено е процесното решение от 27.02.2023г.(л.65 и
сл. от делото), в което ответникът е обсъдил възражението, депозирано от
бенефициента и приел следното:
1. По
отношение на установено нарушение на чл.59, ал.2 от ЗОП, във връзка с чл.2,
ал.1, т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП – формулирано условие в критерий за подбор, което
необосновано ограничава участието на лица в процедурата, в оспореното решение е
възприето, че съгласно изискванията на възложителя по обособена позиция №1 и обособена
позиция №2 за технически и професионални способности, посочени в обявлението и
документацията за участие: „Участникът следва да разполага с персонал и/или
с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на
поръчката, включващ проектантски екип за изготвяне на работен инвестиционен
проект”. В забележка, за проектантския екип е записано следното: „При
участие за повече обособени позиции е необходимо да бъдат предложени различни
проектантски екипи за всяка ОП.“ Според УО поставеното изискване при
участие за повече от една обособена позиция, да бъдат предложени различни
проектантски екипи е незаконосъобразно и необосновано ограничава участието на
заинтересовани лица/потенциални участници в обществената поръчка. Същото не е
съобразено с чл.59, ал.2 от ЗОП във връзка с чл.2, ал.1 и ал.2 от ЗОП.
Въведеното изискване за предложени различни проектантски екипи за всяка
обособена позиция, необосновано ограничавало достъпа до участие, след като
създава неблагоприятно условие за потенциалните участници да ангажират голям
брой персонал/ръководен състав, за изпълнение на сходни/идентични
дейности/услуги по проектиране, които могат да бъдат реализирани от едни и същи
лица.
УО на ОПОС не е приел изложените във възражението
аргументи, като посочил, че чл.59, ал.1 от ЗОП, дава възможност на възложителя да определи по отношение на участниците
критерии за подбор, които се отнасят до: (1) годността (правоспособността) за
упражняване на професионална дейност; (2) икономическото и финансовото
състояние; (3) техническите и професионалните способности. Въвеждането на
критерии за подбор по отношение на технически и професионални способности е
предвидено в чл.63 и чл.64 от ЗОП, като в оперативната си самостоятелност,
възложителят съобразно цитираните разпоредби определя съответните изисквания
към участниците, но в рамките и на императивното изискване на чл.59, ал.2 от
ЗОП, а именно – поставените критерии да са съобразени с предмета, стойността,
обема и сложността на поръчката. Също така, възложителят следвало да има
предвид, че е длъжен стриктно да се придържа към приложното поле на чл.2, ал.2
от ЗОП и да осигури свободна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на
дискриминация, което не е направено в настоящия случай видно от документацията
за участие.
УО на ОПОС не приел и аргументите
относно постъпилия брой оферти, който според бенефициента сочел липса на
ограничителен характер на заложеното условие за екипа от проектанти в критерия
за подбор. Постъпилият брой оферти по обособена позиция № 2, според УО не опровергава
ограничителния характер на изискването в критерия за подбор. В тази връзка УО
на ОПОС е приел, че заложеното условие в критерия за подбор, че при участие за
повече обособени позиции е необходимо да бъдат предложени различни проектантски
екипи за всяка обособена позиция, обосновава налагането на финансова корекция
от стойността на разходите, признати за допустими за финансиране по ОПОС
2014-2020, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ.
2. По
отношение на установено нарушение на чл.70, ал.5 и чл.70, ал.7, т.2 и т.3, б.
„б“ от ЗОП, във връзка с чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП – формулирани показатели за
оценка в методика за оценка, които необосновано ограничават участието на лица в
процедурата, УО на ОПОС е отчел факта, че оценяването и класирането на офертите по
предмета на процедурата се извършва по комплексна оценка (КО), съдържаща три
показателя, изчислена по формула: КО = П1 + П2 + ПЗ.
По отношение на показател 1 (П1)
- „Мерки за установяване и
отстраняване на констатирани дефекти“ с максимален брой точки 20,
възложителят е посочил следното:
„Основен
фактор, оказващ съществено влияние върху срока за изпълнение на обществената
поръчка, е отстраняването на констатирани дефекти в срока за съобщаване на
дефекти по съответния ред. За присъждане на точки по този показател, участникът
следва в Образец „Предложение за изпълнение на поръчката“, Раздел 2.2 „Предложение
за проектиране и строителство“, освен задължителното съдържание, да е предложил
една или няколко от следните мерки, отразени в точка 2.2.1 и 2.2.2 в същия
раздел:
А.
Мярка/Мерки за установяване текущото състояние на обекта в срока за съобщаване
на дефекти – участник, предложил конкретни
действия (мярка/мерки) за установяване текущото състояние на обекта в срока за
съобщаване на дефекти, получава оценка 10 точки;
Б.
Мярка/Мерки за отстраняване на констатирани дефекти в срока за съобщаване на
дефекти – участник, предложил конкретни
действия (мярка/мерки) за отстраняване на констатирани дефекти в срока за
съобщаване на дефекти, получава оценка 10 точки.
Всяка
една от мерките следва да съдържа минимум: същност и обхват на мярката;
систематизиран план за прилагане на мярката (конкретните действия, които ще се
извършат при нейното прилагане и изпълнение); експерт и/или служител, ангажиран
с изпълнението на дейностите по прилагане на мярката (ако лицата са повече от
едно – кой коя дейност ще изпълнява), с посочване на задълженията при
изпълнението на всяка от съответните дейности; очаквания ефект от изпълнението
на конкретната мярка.
Всички
предложени мерки е необходимо да отчитат спецификата на строежа, предмет на
поръчката, и да са насочени към настоящата обществена поръчка, а не да са мерки
от общ характер, т.е. да са приложими за всеки строеж, без значение на неговия
обхват и специфични особености“.
Във връзка с гореизложеното, в
оспореното решение е възприето, че начинът за определяне на оценка по показател
П1 е в противоречие с волята на законодателя по чл.70, ал.7, т.2 и т.3, б. „б“
от ЗОП. Същият не е в съответствие с чл.70, ал.5 от ЗОП. В методиката за оценка
липсват елементи, по които ще се оценява надграждащият ефект на предложените
мерки А и Б от показател П1, тъй като изначално възложителят е предвидил срока
за отговорност по време на периода за съобщаване на дефекти – 90 календарни
дни, считано от датата на издаване на Сертификат за приемане от инженера до
датата на издаване на сертификат за изпълнение от инженера, включително
снабдяване с разрешение за ползване. Тоест възложителят по отношение тази част
от осъществяване на строителния процес не е поставил специфични изисквания,
респ. не изисква конкретно посочване на начини/подходи за изпълнение на
конкретни действия, които изпълнителят трябва да извърши през периода на
съобщаване на дефекти като базово изискване. Нито в Техническата спецификация,
нито в указанията към методиката фигурирали указания и изисквания към
определени действия от страна на участниците, които да гарантират спазване на
базов критерий по качествено и срочно отстраняване на дефекти, чието
надграждане да се оценява с мерки за установяване текущо състояние на обекта
и/или съответно мерки за отстраняване на констатирани дефекти – всичките в
срока за съобщаване на дефекти. В тази връзка, не било ясно как и по какви
критерии ще се оценява, че мерките съдържат „надграждащи елементи“, доколкото
липсват базови такива, освен изрично разписаното в образеца на техническо
предложение като срок за отстраняване на дефекти, отговорност за което се носи
от участника, избран за изпълнител. Не бил определен резултатът, който следва
да постигнат участниците при подготовката на техническите им предложения, за да
е налице ефект от изпълнението на конкретната мярка А и/или Б. В тази част в
своите технически предложения от участниците се изисквало да извършат описание
с конкретно минимално съдържание, но същевременно по никакъв начин не можело да
бъде гарантирано по-високо качествено изпълнение, доколкото изначално
участниците се съгласяват срокът, в който ще носят отговорност за
отстраняването на дефекти да бъде фиксиран на 90 календарни дни.
Наличието/липсата на мерки по никакъв начин не би могло да промени нито срока
за съобщаване на дефекти, нито оферирания срок за изпълнение, нито да
увеличи/намали отговорността на изпълнителя. Това от друга страна не давало и
увереност на възложителя за по-качествено изпълнение на поръчката, доколкото
самият той не е поставил като базово изискване конкретно поведение, което да се
съблюдава от участниците през този период.
Според УО на ОПОС не е ясно какво
ниво на техническото предложение ще се приеме за надвишаващо изискванията на
възложителя и при какви предварително определени качествени особености,
последното ще се оцени като надграждащо, за да се присъдят съответните точки
поради наличие на мерки по А и/или съответно по Б от показател П1, освен
описанието, пълнотата и начина на представяне на техническото предложение в
тази му част.
Прието е, че самата дейност по идентифициране,
респ. отстраняване на дефекти била евентуална и хипотетична, обусловена от
нивото и качеството на изпълнение на главната и основна такава по
строително-ремонтни работи. В този смисъл за да се получат допълнителен брой
точки по мярката по б. Б, участниците по свое усмотрение трябвало да разпишат
мерки за отстраняване на констатиран дефект, но точно какъв е или би могъл да
бъде дефектът, не е указано, не е предвидено и не е идентифицирано от
възложителя. Този факт е от съществено значение, тъй като конкретни действия,
които ще се извършат при прилагане и изпълнение на мярката, съответно експерт,
ангажиран с изпълнение на дейностите по прилагане на мярката, както се изисква
да се разпише в техническите предложения в тази им част съгласно методиката, са
обусловени от констатиран конкретен дефект.
На следващо място, по отношение
на показател 2 (П2) - Мерки за
ограничаване отрицателното въздействие на строителните дейности“ с
максимален брой точки 20, възложителя е посочил следното:
„Предвид
обхвата и спецификата на поръчката, аспектите на
ежедневието и нормалното функциониране на съществуващите ВиК системи на
територията на интервенция са важен елемент от планирането и изпълнението на
строителните дейности. Технологията на изпълнение предполага временно
нарушаване на водоподаването, възможно засягане на обществената инфраструктура
и др. Минимизирането и ограничаването на отрицателното въздействие на
строителните дейности върху аспектите на ежедневието на крайните получатели на
ВиК услуги на база предвидените в техническите спецификации дейности е
съществена част от управлението на изпълнението и организацията на
строителството. С оглед изложеното, за присъждане на точки по този показател,
участникът следва в Образец „Предложение за изпълнение на поръчката“, Раздел
2.4 „Предложение за проектиране и строителство освен задължителното съдържание,
да е предложил една или няколко от следните мерки, отразени в точка 2.4.1 и
2.4.2 в същия раздел:
А.
Мярка/Мерки за максимално намаляване на времетраенето, през което е нарушено
водоподаването (прекъсване на водоподаване; намален дебит и/или налягане и
други) – участник, предложил конкретни
действия (мярка/мерки) за максимално намаляване на времетраенето, през което е
нарушено водоподаването, получава оценка 10 точки;
Б.
Мярка/Мерки при аварийно засягане на елементи на подземната техническа
инфраструктура, осигуряваща услуги, различни от ВиК (електрически кабели,
проводи на кабелни оператори и други) - участник, предложил конкретни действия
(мярка/мерки) за предотвратяване или намаляване на времето за отстраняване на
съответната авария, получава оценка 10 точки.
Всяка
една от мерките следва да съдържа минимум: същност и обхват на мярката;
систематизиран план за прилагане на мярката (конкретните действия, които ще се
извършат при нейното прилагане и изпълнение); експерт и/или служител, ангажиран
с изпълнението на дейностите по прилагане на мярката (ако лицата са повече от
едно – кой коя дейност ще изпълнява), с посочване на задълженията при
изпълнението на всяка от съответните дейности; очаквания ефект от изпълнението
на конкретната мярка“.
Аналогично с показател П1, е
възприето, че начинът за определяне на оценка по показател П2 е в противоречие
с волята на законодателя по чл.70, ал.7, т.2 и т.3, б. „б“ от ЗОП. Същият не е
в съответствие с чл.70, ал.5 от ЗОП. Видно от изложеното, възложителят изисква
от участниците предложение за „конкретни действия (мерки) за максимално
намаляване на времетраенето“. Липсвала информация в какво се изразява
максималното намаляване на времетраенето и как комисията ще прецени, че
предложените от участника конкретни действия постигат въпросното максимално
намаляване на времетраенето, с оглед достигане на желания резултат, а именно:
минимизирането и ограничаването на отрицателното въздействие на строителните
дейности върху аспектите на ежедневието на крайните получатели на ВиК услуги.
Възложителят изрично акцентирал,
че въпросните мерки са съществена част от управлението на изпълнението и
организацията на строителството. В тази връзка, не ставало ясно според УО на
ОПОС как ще бъде преценено от комисията за максимално намаляване на
времетраенето например за времето, през което на крайните получатели на ВиК
услуги не се осъществява водоподаване в оферта, която реализира въпросната
мярка във времеви период, различен от офертата на друг участник. В този смисъл,
не ставало ясно за кои от предложените от участниците действия ще се счита, че
покриват поставеното условие от възложителя за получаване на точки и кои не, с
оглед на факта, че липсва основа, върху която да изградят своите предложения,
като по този начин се създава и нарушение на чл.70, ал.7, т.2 от ЗОП, поради
факта, че не се предоставя възможност да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения в офертите на участниците.
В резултат на изложеното, УО на
ОПОС приел, че констатираните по-горе отклонения по отделно и в своята
съвкупност представляват нарушение на чл.70, ал.5 и чл.70, ал.7, т.2 и т.3, б.
„б“ от ЗОП във връзка с чл.2, ал.2 от ЗОП, тъй като методиката за оценка е
явява неясна, подлежаща на различна интерпретация и предполага
незаконосъобразност при оценяването от оценителната комисия и недостатъчна
информация при сформиране на техническите предложения от страна на участниците.
В оспореното решение е посочено,
че при определяне размера на финансовата корекция на констатираните нарушения,
в съответствие с чл.3, ал.1 от Наредбата е отчетен характера и тежестта на
същите и финансовите им отражения, като е взет предвид и факта, че е налице
минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са повече от 2 оферти, които
отговарят на поставените от възложителя критерии за подбор. В настоящият случай
за обособена позиция № 2 са получени 12 оферти, 8 от които отговарят на
поставените критерии за подбор. Предвид нормата на чл.3, ал.2 от Наредбата, че
размерът на финансовата корекция се определя чрез прилагане на диференциален
или на пропорционален метод и отчитайки обстоятелството, че в конкретния случай
не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото
отражение на нарушението върху предоставената финансова помощ по договора, т.е.
диференциалният подход е неприложим, и в тази връзка е приложен пропорционалния
метод при определяне на финансовата корекция. В конкретния случай
констатираното нарушение е от такова естество, че не е възможно да бъде реално
установено финансовото отражение върху предоставената безвъзмездна финансова
помощ. При този вид нарушение не би могло да се определи броят на потенциалните
участници, които биха имали интерес да подадат оферти в случай, че заложените
условия в методиката за оценка са съобразени със ЗОП. Това е дало основание да
се приложи пропорционалния метод при определяне размера на финансовата корекция
за констатираното и обективирано по-горе нарушение на националното
законодателство.
Въз
основа на направените констатации е изведено заключението, че са идентифицирани
нарушения, които обосновават налагане на финансова корекция на основание т.11,
буква „б” от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни
фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изм. и доп. ДВ. бр.19 от 6 март
2020г. При констатирани два или повече случая на нередност посочени в
приложение № 1 от Наредбата, се определя една корекция за всички нарушения засягащи
едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент
приложен за всяко от тях. Поради това с решението била определена финансова
корекция от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за
финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ.
При така
направените фактически констатации, съдът обосновава следните правни изводи:
Срещу решението за определяне на финансова корекция е
подадена жалба вх. № Ж-39/14.03.2023г. (л.5-16), като липсват доказателства за
нейното просрочие, поради което съдът приема, че жалбата е в срока по чл.149,
ал.1 от АПК, считано от връчване на решението. Същата е подадена от лице –
адресат на акта, по съществото си неблагоприятен за дружеството- жалбоподател,
респективно е налице правен интерес от оспорването.
Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ), финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на УО, одобрил проекта.
Според чл.9, ал.5, изр.второ и трето от ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ),
ръководител на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято
структура се намира УО, или определено от него лице, като правомощия на
ръководител на УО по този закон може да се упражняват и от овластено от него
лице.
Съгласно чл.5 от Устройствения правилник на МОСВ,
министърът или оправомощено от него длъжностно лице управлява програми и
проекти в сферата на своята компетентност, финансирани от предприсъединителните
фондове, Структурните фондове, Кохезионния фонд и други финансови инструменти
на Европейския съюз (ЕС), както и от други международни финансови институции и
донори, и осигурява ефикасното и правомерното управление на тези програми и
проекти.
Със заповед № РД-913/10.10.2022 г. на министъра на
околната среда и водите (оптичен носител), Г. Симеонова – Главен директор на
Главна дирекция Оперативна програма „Околна среда“ в МОСВ е оправомощена за
Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“
2014-2020г., поради което обжалваното решение, се явява издадено от компетентен орган, съобразно
делегираните му правомощия. Актът е постановен в изискуемата от закона писмена форма и съдържа необходимите реквизити.
Съдът не констатира допуснати, в хода на
административното производство, съществени нарушения на административнопроизводствените правила, които да са довели до
незаконосъобразност на решението.
Съгласно чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ), преди
издаването на решението по ал.1, управляващият орган трябва да осигури
възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. В
ал.3 е предвидено, че решението по ал.1 се издава в едномесечен срок от
представянето на възраженията по ал.2, като в неговите мотиви се обсъждат
представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения.
По делото е приложено писмо обсъдено
по-горе в изложението (оптичен носител) по реда чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ), с което, във връзка с осъществяване на последващ контрол за
законосъобразност на открита процедура по ЗОП, за възлагане на обществена
поръчка с предмет: „Инженеринг за
обекти: Реконструкция на ВиК мрежата на посочените 6 населени места, сред които
и обособена позиция № 2 за гр.Китен, а възложителят „ВиК“ ЕАД-Бургас
е уведомен за установени нарушения с финансов ефект. В писмото изрично е посочено, че са
идентифицирани нарушения, което обосновават налагане на финансова корекция на
основание т.11, б.“б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване
на нередности и в съответствие с изискванията на чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ е предоставен четиринадесет дневен срок
за представяне на писмени възражения и доказателства по основателността и
размера на финансовата корекция. В определения срок е постъпило писмено
възражение от бенефициента с изх. № от 06.02.2023г. (опт.носител), като в
срока по чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ) бе издадено
обжалваното решение, в което възраженията на жалбоподателя са подробно обсъдени
от административния орган.
Обжалваното решение е издадено в предвидената писмена
форма, при наличието на предвидените материалноправни предпоставки. Същото е
мотивирано, с оглед изложените фактически и правни основания.
В писмото за искане на обяснения подробно са посочени
констатираните в обществената поръчка нарушения, по които жалбоподателя е имал
възможност да даде възражения и в този смисъл не му е нарушено правото на
защита, още повече, че същото се реализира и в настоящото производство.
Определените от УО на ОПОС нарушения се извеждат от
документацията на обществената поръчка и от методиката за определяне на оценка,
които са общи за всички обособени позиции.
В документацията липсва текст: „При участие за повече
обособени позиции е необходимо да бъдат предложени различни проектантски екипи
за всяка обособена позиция“, но това не е съществено нарушение на
административнопроизводствените правила, поради установеното наличие на текст,
със следното съдържание: „При участие за
повече обособени позиции е необходимо да бъдат предложени различни проектантски
и технически екипи за всяка обособена позиция“.
Настоящият съдебен състав не споделя твърденията, че
УО на ОПОС не е обсъдил и анализирал направените от възложителя възражения.
Същите са обсъдени в процесния акт, поради което изложените в обратния смисъл
възражения са неоснователни. Спазен е и изискуемият от чл.73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ
срок за издаване на решението.
Съдът счита, че процедурата, регламентирана в ЗУСЕФСУ за
определяне на финансова корекция се реализира изцяло от ръководителя на
управляващия орган по програмата, като сигналите
на други лица относно евентуални нередности, са извън процедурата по определяне
на финансова корекция, като не представляват нито констатации на РУО, нито етап
от процедурата по определяне на финансова корекция. Съгласно чл.4, ал.2 от
Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и
инвестиционни фондове, всяко лице може да подаде сигнал
за нередност във връзка с изпълнението на програми и проекти, съфинансирани от
ЕСИФ. Това означава, че лицето не следва да има определена професионална
компетентност или да притежава определени знания или опит. Чл.8, чл.9 и следващите
от Наредбата за администриране на нередности, регламентират реда за извършване
на проверка по сигнала и техническото администриране на
същия. Релевантни за законосъобразността на процедурата по определяне на
финансова корекция са регламентираните в чл.73, ал.2 ЗУСЕФСУ задължения
на ръководителя на управляващия орган да осигури възможност на бенефициера по
програмата за възражения по констатациите, а не движението на регистрацията на сигнала и констатациите по същия.
Отношенията между служителите, на които се възлага извършване на проверка по сигнала и ръководителя на управляващия
орган са извън процедурата по определяне на корекцията (Решение № 309 от
14.01.2022 г. на ВАС по адм. д. № 7310/2021 г., VII о.)
Съгласно чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ, в редакцията ДВ, бр.52 от 09.06.2020 г.), финансова подкрепа със средства от
ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова
корекция за нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, като съгласно ал.2,
случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал.1, т.9,
се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Този нормативен акт е Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели
за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ – Наредбата).
За да е приложима хипотеза на чл.70, ал.1, т.9 от
ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ, в редакцията ДВ, бр.52 от
09.06.2020 г.), е необходимо кумулативно да са налице следните
предпоставки:
1.
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента
2. да има
или да би могла да има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Наличието на
предпоставките следва да бъде доказано от административния орган, което в
случая е сторено.
Разпоредбата
на чл.2, т.36 от
Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г., към която препраща нормата на чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ), дава
определение на понятието „нередност“ → всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането
на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
В Наредбата, се
посочват конкретните случаи на нередности, съставляващи нарушения на правилата
за определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕСИФ
(сега ЗУСЕФСУ), извършени чрез действия или бездействия от
бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на
средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове и които
представляват основания за извършване на финансова корекция.
Според Приложение
№ 1
към
чл.2,
ал.1
от
Наредбата, т.11,
б.“б“, с която УО е обосновал естеството на установеното нарушение, вид
нередност е използване
на: – основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или
– условия за изпълнение на поръчката, или – технически спецификации, които не
са дискриминационни по смисъла на т.10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците, с описание на нередността – случаите,
при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е
налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти,
които са допуснати и отговарят на критериите за подбор.
Административният
орган приел, че в случая са налице две нарушения, квалифицирани като нередност
по т.11, б.“б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, за което се установява съставомерност: нарушени са разпоредбите:
- на чл. 59,
ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. Прието е, че възложителят
е поставил условие за критерий за подбор, което необосновано ограничава
участието на лица в процедурата;
- на чл.70, ал.5 и ал.7, т.2 и т.3, б.“б“ от ЗОП,
във вр. с чл.2, ал.1 от ЗОП, като възложителят е поставил показатели за оценка
в методиката за оценка, които поставят ограничителни условия.
Според чл.2,
ал.1 от ЗОП обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на
Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за
свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне
на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на:
равнопоставеност и недопускане на дискриминация; свободна конкуренция;
пропорционалност; публичност и прозрачност.
Съгласно
разпоредбата на чл.2, ал.2 от
ЗОП, при възлагане на обществени поръчки възложителите нямат право да
ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Нормата на
чл.59, ал.2 от ЗОП определя, че възложителите могат да използват спрямо
кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са
необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката.
Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и
сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции,
критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на
предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция.
Съгласно
разпоредбата на чл.70, ал.7, т.2 и т.3, б.“б“ от ЗОП, в документацията
възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на
оценката по всеки показател. Начинът трябва: 2. да дава възможност да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да
осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата,
които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: б)
качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът
за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
По приложението на материалния закон, съдът намира
следното:
Съдът не
споделя разбирането на ответния орган, че поставянето на условие при участие за
повече обособени позиции да бъдат предложени различни проектантски екипи за
всяка обособена позиция е ограничаващо участието на лицата в процедурата. Такова
би било налице само ако възложителят задължава участниците да отговарят на
изискванията за всички обособени позиции, без значение на тяхната воля за коя
от обособените позиции желаят да участват. В случаят, подобни ограничения не са
налице. Дружеството не е задължило потенциалните участници в процедурата да
имат проектански екипи според броя на обособените позиции, а само според броя
на позициите за които участват. В този смисъл, предоставена е равна възможност
на всички потенциални кандидати да участват, като съобразят разбира се наличния
си човешки ресурс, респективно проектанските екипи с които разполагат, за да
преценят дали да участват за една или за повече обособени позиции. Възложителят
не е поставил условие, че участникът трябва да участва само за една, или за
конкретен брой или едновременно за всички обособени позиции, а е указал, че в
случай на подаване оферти за повече от една обособена позиция, то броят на
проектанските екипи следва да бъде съобразен с позициите, за които кандидатът
участва, което е съвсем логично, обосновано и предоставя възможност на лицата
да участват, според съответният им ресурсен потенциал. Както сочи
последователно още с подаденото възражение и дружеството- възложител на
обществена поръчка, съгласно чл.46, ал.4-6 от ЗОП, възложителите имат право да
ограничават броя на обособените позиции, които се възлагат на един изпълнител.
В случаят, посочването на изискването за наличие на различни проектански екипи
съответства на структурирането на обществената поръчка според броя на
включените в нея 6 населени места. За всяко от тях са предвидени редица
дейности описани в материалите относно обявената обществена поръчката,
респективно е предвиден различен размер на финансовите средства, според
спецификите на всяка обособена позиция /различно населено място/ и не намира
опора в цитираните от ответника норми разбирането, че така поставеният критерий
е ограничаващо участието на лицата. Подобен извод не може да бъде направен и
при съобразяване на броя на подадените оферти /12/ и съответно броят на
приетите за отговарящи на изискванията /8/, тъй като съотношението на приетите
оферти спрямо тези, които не отговарят на изискванията е 2:1. Относителният
брой на приетите за отговарящи на изискванията- 8 бр. оферти сам по себе си
също не може да доведе до извода за наличие на ниско конкурентно ниво, дори напротив.
Съвсем
логично е изтъкнатото от жалбоподателя, че изискването за всяка обособена
позиция да е наличен различен проектантски екип е продиктувано от наличието на
различни строителни обекти, на които следва да се работи паралелно при осигурен
достатъчен квалифициран човешки ресурс.
В съответствие с принципите за свободна конкуренция,
равнопоставеност и недопускане на дискриминация, прокламирани в чл.2, ал.1, т.1 и 2 от ЗОП, както и
чл.59, ал.2 от същия закон, критериите за подбор трябва да осигуряват
равнопоставеност на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на
обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на
обществената поръчка в условията на свободна конкуренция. Същевременно
законодателят е предоставил възможност на възложителя свободно да определя
условията и изискванията към кандидатите, които смята, че ще му гарантират
точно изпълнение на поръчката при съобразяване спецификата на нейния предмет и
неговите потребности, но при зачитане на основните принципи на чл.2 от ЗОП и при
спазване на забраната условията или изискванията да не дават предимство на
даден кандидат или необосновано да ограничават участието на лица. Възложителят
е длъжен да обоснове в достатъчна степен конкретно въведеното условие, каквато
в настоящият случай е налице.
Логично е
наличието на различни проектантски екипи да довело до срочното и качествено
изпълнение на възложеното строителство, тъй като ако един участник желае да
участва за повече от една обособена позиция, а разполага само с един такъв
екип, то възлагането на два или повече пъти обем от работа /според броя на
обособените позиции/ върху един проектански екип несъмнено ще доведе до
необходимост от повече време за извършване на всички дейности по заявените
позиции, а оттам по съвсем обективни причини /натовареност/ ще затрудни
изпълнението на дължимите дейности за всички позиции в уговореният срок. При
подаване на офертата в обществената поръчка участниците следва сами да преценят
наличния си човешки ресурс и предвидените срокове за изпълнение и в случай, че
считат, че отговарят на тях да подадат оферта. Съвсем оправдано е поставянето
на условие за различни проектантски екипи, при положение, че се изисква
изпълнение на дейности на обекти в съвсем различни населени места, намиращи се
на териториите на няколко общини.
Обемът и
сложността на поръчката предполагат евентуално завишени изисквания за придобит
опит, а самото естество на отделните обособени позиции, а именно наличие на инфраструктура
в различни населени места, някои от които отдалечени едно от друго и намиращи
се на територията на различни общини закономерно предполага наличие на отделни
експерти за всяка обособена позиция, която сама по себе си представлява ВиК
съоръженията на цял град в 5 от случаите и едно село /с.Лозенец/, което само по
себе си е показателно за мащабите на извършваните дейности, вкл. ангажимента на
проектанските екипи и подобно изискване на възложителя не може да се възприеме
за ограничаващо.
На следващо
място именно обстоятелството, че са подадени повече от 10 оферти /12бр./ за
участие в процедурата опровергава само по себе си извода на административния
орган, за формулирано условие в критерий за подбор, което необосновано
ограничава участието на лицата в процедурата. Освен това, обективно е невъзможно
е да се установи колко на брой оферти биха били подадени за участие в
конкретната обществена поръчка, ако този критерий не беше формулиран по този
начин. Нещо повече, 2/3 от подадените оферти са приети за отговарящи на
условията, което също е показателно за необосноваността на ответната теза.
По отношение
на второто нарушение установено е, че в утвърдената от възложителя
методика за оценка на офертите, критерий за възлагане на поръчката е
икономически най-изгодната оферта, която се определя въз основа оптимално
съотношение качество/цена, като оценяването и класирането на офертите по
предмета на процедурата следва да се извърши по комплексна оценка (КО),
съдържаща четири показателя и да се изчисли по формулата: КО=П1+П2+П3, с
максимална възможна стойност 100 точки.
По отношение
на П1 в методиката е указано, че за присъждане на точки участникът следва в
подточки 2.2.1 и 2.2.2 от Образец „Предложение за изпълнение на поръчката“ да е
предложил една или няколко от мерките по б. А и Б. По отношение на П2 е
предвидено присъждане на точки когато участникът в подточка 2.4.1 и 2.4.2. от
Образец „Предложение за изпълнение на поръчката“ е предложил една или няколко
от мерките по б. А и Б. Видно е, че за целите на оценяването е дадено минимално
изискуемо съдържание на мерките и сформиращите ги елементи. Така въведените
компоненти за показателите П1 и П2, представляват надграждащи компоненти на
останалите и нямат задължителен характер, като те са за установяване на
преимущества на предложенията, освен задължителното съдържание на другите два
компонента. Не може да се сподели изводът на ответния орган, че така
направеното описание води до неяснота на условията, като участникът в
процедурата, по своя преценка и разбиране следва да включи в офертата си
допълнителни по вид и предложение елементи. По този начин е предоставена
свобода на преценка на участниците в рамките на предварително зададените общи
параметри. Оценяването на офертите не е оставено на произволна субективна
преценка на комисията. В случаят, елементът „време“ не подлежи на оценка от
комисията, като предложените мерки от гледна точка на времето не се сравняват
една спрямо друга, т.е. между отделните участници. Този показател, както сочи и
жалбоподателят не е количествен, а качествен и в методиката за оценка е предвидил минималното съдържание от мерките
по обсъждания показател П2. Необоснован е изводът на ответния орган, по отношение
на даденият пример за намаляване на времетраенето за 1, 2 или 3 календарни дни. В случаят е
заложен измерител на качеството, като е включена организация и професионална
компетентност на персонала, който ще отговаря за отстраняване на дефекта. С
посочването на конкретни мерки в тази връзка, респективно резултатът, който
следва да постигнат участниците при подготовката на техническите им
предложения, същите доказват запознаването с предмета на поръчката и фактът, че
имат необходимият капацитет и ресурс за оптимално изпълнение и качество на
строителството.
Не може да
се сподели становището на ответника, че по отношение на методиката липсва
яснота относно механизма на оценяване на предложенията по посочените показатели,
което би могло да доведе до отказ от подаване на оферта от потенциални
кандидати, поради което е ограничено участието на неопределен кръг
заинтересовани лица, съответно – ограничена конкуренция.
Съгласно чл.33, ал.1 от
ППЗОП,
възложителите могат да изискват представяне на планове, графици и други
документи, за да оценяват организацията на изпълнение в съответствие с
методиката за оценка. В тези случаи в документацията за участие се определят
ясни и конкретни условия, на които следва да отговарят плановете и графиците, и
информацията, която трябва да съдържат.
Именно
обстоятелството, че са подадени оферти за участие в процедурата оборва извода
на административния орган, че формулираните показатели за оценка в методиката
за оценка необосновано ограничават участието на лице в процедурата, защото
обективно невъзможно е да се установи колко на брой оферти биха били подадени
за участие в конкретната обществена поръчка, ако тези изисквания не бяха
формулирани по този начин. По този начин се вменява нарушение, изразяващо се в
ограничение без да са налице обективни данни, които да обосноват наличието на
възпиращ ефект.Напротив, фактът, че са подадени 12 броя оферти опровергава
тезата на ответника за извършване и на второто нарушение.
Колкото, до
втората от предпоставките предвидени в нормата на чл.70, ал.1, т.9 от
ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ, в редакцията ДВ, бр.52 от
09.06.2020 г.), не е установено наличието на финансово отражение от
констатираното нарушение. Вярно е, че нередност може да съществува и тогава,
когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма
изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. В чл.2, т.36 от
Регламент № 1303/2013 г. е посочено, че „нередност“ означава всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането
на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета. Това тълкуване е трайно
установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на
идентичните дефиниции в Регламент №
2988/1995, Регламент №
1083/2006, както и други секторни регламенти. Тази теза се подкрепя и от Решения на
Европейския Съд по Дело С-406/14 от 14 юли
2016 г. и С-465/10 от 21.12.2011
г., където се тълкува разпоредбата на чл.2, т.7 от
Регламент № 1083/2006 г. и се стига до извода, че „неспазването на
правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на
чл.2, т.7 от
Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да
има отражение върху бюджета на съответния фонд“.
В случаят
обаче, не се доказва тезата на ответният орган за описаните нарушения на
националното право свързано с правото на Съюза, т.е. липсват основания да се
направи извод за нарушаване на принципите на равнопоставеност и недискриминация,
а оттам и за потенциална опасност /възможност/ за настъпване на вреда в бюджета
на Съюза.
Възложителят
не е допуснал вменените му от органа две нарушения, поради което липсват
основания за налагане на финансова корекция.
Предвид
изложеното, необосновано е прието в обжалваното решение, че в случая са налице
предпоставките за приложение на чл.70, ал.1, т.9 от
ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ, в редакцията ДВ, бр.52 от
09.06.2020 г.).
По отношение
размерът на корекцията, ако двете нарушения бяха извършени действително, органът
правилно се е позовал на пропорционалния подход, предвид характера на
нарушенията и невъзможността да бъде определено конкретно финансово отражение. Сам
по себе си, процентният размер на финансовата корекция – 5%, е правилно
определен съобразно предвиденото в т. 11, буква "б" от Приложение № 1
към чл.2, ал.1 от Наредбата, по отношение на второто вменено нарушение, но тази
констатация би имала значение само при доказано нарушение, а в случаят според
съда такова не е налице.
Предвид
изложеното жалбата на ВиК ЕАД против решение от 27.02.2023 г. на ръководител на
Управляващия орган на програма „Околна среда 2014-2020“, е ОСНОВАТЕЛНА и следва
да бъде уважена, решението за налагане на корекция да бъде отменено изцяло. При
този изход на спора, в полза на жалбоподателя следва да се присъдят направените
по делото разноски, съгласно представен списък и приложените доказателства,
общо в размер на 23 900 лв.
Предвид
изложеното, Административен съд – Бургас, първи състав
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ изцяло, по жалба на „Водоснабдяване и
канализация“ ЕАД Бургас с ЕИК: *********, със седалище и адрес на управление
гр.Бургас, ул.“Ген. Владимир Вазов“ № 3, представлявано от Ганчо Йовчев Тенев, Решение
от 27.02.2023г. на ръководител на Управляващия орган на програма „Околна среда
2014-2020“ за определяне на финансова корекция на дружеството-жалбоподател,
като НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО.
ОСЪЖДА Министерството на околната
среда и водите /МОСВ/да заплати на „Водоснабдяване
и канализация“ ЕАД Бургас с ЕИК: *********, със седалище и адрес на управление
гр.Бургас, ул.“Ген. Владимир Вазов“ № 3, представлявано от Ганчо Йовчев Тенев,
разноските по делото за настоящата съдебна инстанция в размер на 23 900
лв. /двадесет и три хиляди и деветстотин лева/.
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба пред ВАС в 14-дневен срок, от
съобщаването на страните.
СЪДИЯ: