Р Е
Ш Е Н
И Е № 3
гр.Кюстендил,
06.01.2022г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
Кюстендилският административен съд, в открито
съдебно заседание на шестнадесети декември две хиляди двадесет и първа година,
в състав:
Административен
съдия: НИКОЛЕТА КАРАМФИЛОВА
и секретар Лидия
Стоилова, като разгледа докладваното от съдия Карамфилова адм.д.№270/2021г.
по описа на КАС, за да се произнесе взе предвид:
Община Рила, ЕИК ********* с адрес
гр.Рила, пл.“Възраждане“ №1, съдебен адрес ***, партер, офис 2, адвокат М.Б.
оспорва решение за налагане на финансова корекция №РД-02-14-665/23.07.2021г. на
ръководителя на УО по Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ-ИПП
България-Северна Македония 2014-2020г. Изложени са съображения за
незаконосъобразност на акта, поради съществени нарушения на материалноправните
разпоредби и несъответствие с целта на закона. Претендират се разноски.
Ответникът чрез пълномощника изразява становище за
неоснователност на жалбата. Претендират се разноски.
Кюстендилският административен
съд след като обсъди събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност,
приема за установено следното:
Община Рила е бенефициер по
сключен административен договор с МРРБ за предоставяне на национално
съфинансиране по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ-ИПП
България-Северна Македония 2014-2020г. Въз връзка с изпълнението на проекта
общината е провела състезателна процедура на договаряне от Практическото
ръководство за обществени поръчки и безвъзмездни помощи за външни дейности на
Европейския съюз – версия 2018г. с предмет „Строителни работи на строителна
площадка „Археологическо и строително възстановяване на църква „Св.Архангел
Михаил“, като е сключен договор №72/19.01.2018г. с изпълнител „Никмар
Кънстракшън“ ЕООД, на стойност 385 812.13 лв. с ДДС. Съгласно чл.34 от
Специалните условия на договора срокът на изпълнение на строителните работи
/включително издаването на разрешение за ползване/ е 90 дни от датата на
подписването му, но не по-късно от 30.08.2018г. Уговорен е размер на неустойка
при закъснения при изпълнение на задачите /чл.36/.
Протокол 2а за откриване на
строителна площадка е подписан на 23.01.2018г., поради което като краен срок за
изпълнение е определена датата 23.04.2018г.
Изпълнението на договора е
приключило с издаването на разрешение за ползване на обекта №СТ-05-1256/24.10.2018г.
Строителството е спирано два пъти –
1. с Акт обр.10 от 29.01.2018г. от Наредба №3/31.07.2003г. за съставяне на
актове и протоколи по време на строителството /Наредбата/, на основание
настъпване на неблагоприятни метеорологични условия и възобновено с АКТ обр.11
от 15.03.2018г. от Наредбата /период на спиране 46 дни/ и 2. с Акт обр.10 от
23.05.2018г. от Наредбата във връзка с демонтаж на защитни щитове на стенописите
на северната страна и установяване на повишена влажност на зида с неясен
произход и възобновено с Акт обр.11 от 14.06.2018г. от Наредбата /период на
спиране 23 дни/.
С писмо изх.№99-00-3-75/14.05.2021г. Община Рила е
уведомена за регистриран в УО сигнал за нередност №УТС-920/16.03.2021г. по
т.23, б.“а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове – незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка във
връзка със срока за изпълнение. На основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ е
предоставена възможност за възражение. Такова е депозирано с вх.№99-00-3-75(2)/01.06.2021г.
Издадено е оспореното решение №РД-02-14-665/23.07.2021г. на основание чл.73, ал.1 във вр. с
чл.70, ал.1, т.9 и чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ във вр.с §5, т.4 от ДР ЗУСЕСИФ, като с
него органът е приключил сигнала за нередност и е наложил финансова корекция в
размер на 25% от стойността на допустимите разходи по сключения договор –
49 316.41 евро с ДДС. Като основание за състава на нередност е посочена
т.23, б.“а“ от Приложение №1 към Наредбата за посочване на нередности - незаконосъобразно
изменение на договора за обществена поръчка с доводи за неправомерно удължен
срок за изпълнение на дейностите по договора.
При определяне размера на финансовата корекция органът
е приложил пропорционалния подход, тъй като е приел за невъзможно да се
определи точен размер на причинената вреда. Изхождайки от вида нередност по
Приложение №1 е определил финансова корекция в размер на 25% от допустимите
разходи по сключения договор.
С оглед така установената фактическа обстановка по
делото съдът намира жалбата за допустима, като подадена в срок, срещу акт,
подлежащ на оспорване по съдебен ред, от процесуално легитимен субект и пред
компетентен да я разгледа съд.
След служебна проверка законосъобразността на
решението на основанията по чл.146 от АПК и по реда на чл.168 от АПК, съдът
счита следното:
Обжалваният административен акт е издаден от
компетентен орган с оглед съвкупния анализ на разпоредбите на чл.9, ал.5 и
чл.69 и чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ и заповед на министъра на регионалното развитие
и благоустройство /л.39/. Същият е в
предписаната от закона форма и съдържа изложение на фактически и правни основания,
обективиращи волята на административния орган ясно и безпротиворечиво при
съблюдаване на изискванията на чл.73, ал.1 и ал.3 от ЗУСЕСИФ. Решението е
издадено при спазване на административнопроизводствените правила на чл.73, ал.2
от ЗУСЕСИФ. Решението не е издадено в срока по чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ, но той е
инструктивен и неспазването му не обуславя незаконосъобразност на акта.
По аргумент от чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер. Основанието е извършената нередност, която предвид съдържанието на легалната дефиниция на понятието в чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013), представлява всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Еднопосочна е практиката на Съда на Европейския съюз (СЕС), че нередността, за която се определя финансова корекция, следва да бъде нормативно установена с посочване на предпоставките за осъществяването й и санкцията при проявлението на хипотезата й. Това представлява гаранция за законосъобразното упражняване правото на защита на бенефициера, в чиято тежест се определя корекцията.
В случая органът е посочил като основание състава на нередност по т.23, б. „а“ от Приложение №1 към Наредбата за посочване на нередности, според която нередност е всяко незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка при: промени в договора (включително намаляване на обхвата на договора), които не са в съответствие с чл. 116, ал. 1 от ЗОП; промени в елементите на договора няма да се считат за нередности (следователно не се налага финансова корекция), когато са изпълнени следните условия: – стойността на изменението е под праговете, определени в чл.20, ал.1 от ЗОП, и е до 10 на сто от първоначалната стойност на договора – за поръчки за услуги и доставки, и до 15 на сто от първоначалната стойност на договора – за поръчки на строителство, и – промяната не засяга цялостния характер на поръчката или рамковото споразумение. Съществена промяна на елементите на договора (като цената, естеството на строителството, срока на изпълнение, условията на плащане, използваните материали) е налице, когато промяната прави изпълнения договор съществено различен по характер от първоначално сключения. Във всеки случай изменението ще се счита за съществено, когато са изпълнени едно или повече от условията по чл. 116, ал. 5 от ЗОП.
Договорът за обществена поръчка е
писмен, като писмената форма е условие за действителност. Законодателят не е
регламентирал изрично формата на допълнителното споразумение при изменението на
договора, но тъй като писмената форма е условие за валидност на основния
договор, то и допълнителното споразумение, за да породи правно действие, трябва
да бъде сключено в писмена форма. Изводът се обосновава и от гражданскоправния
характер на договора, поради което е приложим и ЗЗД. Според чл.20, ал.2 от ЗЗД
договорите могат да бъдат изменени, прекратени, разваляни или отменени само по
взаимно съгласие на страните или на основания, предвидени в закона.
Следователно изменението на договора е средство за промяна на вече съгласувани
между страните воли, чрез постигане на съгласие за това. Изложеното, съобразено в контекста
на сочената нередност по т.23, б.“а“ от Приложение №1 към Наредбата, води до извода,
че за да е налице вмененото основание за определяне на финансова корекция, от
фактическа страна е необходимо да се установи следващо по време сключения
договор писмено съгласие между страните по него, насочено към пораждане на
правни последици, свързани с някой негов съществен елемент, която промяна е
могла да предизвика по-голям интерес сред тях, да доведе до участието и на
други кандидати, да доведе до по-различно класиране, или да постави в
по-благоприятно положение спечелилия поръчката кандидат.
Анализът на
доказателствата по делото установява, че между страните не е сключено в писмен
вид споразумение /анекс/ за удължаване срока на изпълнение на строителните
дейности, т.е. не е постигнато съгласие за изменение на договора в частта на
срока. Липсата на писмено споразумение прави неправилен извода на органа за незаконосъобразно
изменение на договора за обществена поръчка.
Наред с гореизложеното съдът отбелязва и следното: На
първо място срокът за изпълнение на строителните работи е удължен, но в следствие
на съставени актове обр.10 от Наредба №3/2003г. и представлява обстоятелство,
което настъпва автоматично с проявлението на предвидените предпоставки, като не
зависи от волята на страните. При наличие на спиране, актувано по съответния
начин, срокът за изпълнение се удължава, и то за период, зависещ от фактори,
стоящи извън волята и възможностите на договарящите. Изрично е посочено, че
крайният момент на този период е съставянето на акт обр.11, който преустановява
обективната невъзможност за изпълнение. Удължаването на срока във визираната
хипотеза е последица, която изключва квалифицирането й като изменение на договора.
Точно обратното – тя е проявление на вече заложено правило, поради което е
ирелевантна за преценката досежно елементите от фактическия състав на
нередността по т.23.
Второ, дори и да е налице удължаване на срока на
изпълнение, единствено при съгласие за това, обективирано в писмен акт между
страните, е годно да породи визираното в т.23 изменение като юридически факт. А
в случая е налице неточно изпълнение на договора в срок, което също не
кореспондира с фактическия състав на нередността по т.23 от Приложение №1 към
Наредбата. УО смесва изменението на договора и неговото неточно изпълнение във
времето. Съдът приема, че за да се говори за изменение на договора страните
след подписването му и по време на неговото действие следва да са постигнали
съгласие за изменение на някоя негова клауза /в случая срока/, а при неточно
изпълнение – следва да има отклонение от вече уговорените клаузи във времето. Неправилна
е тезата на УО, че неточното във времево отношение изпълнение следва да се
приравни на изменение на договора, защото би се стигнало до отричане на
института на неустойката, както и на възможностите за удовлетворяване на
претенциите при неизпълнение, визирани в чл.79 и чл.80 от ЗЗД. Още повече, че
договорът предвижда заплащане на неустойка при закъснение на изпълнение на
задачите /чл.36/.
С оглед изложеното, съдът приема, че оспореният акт е
материално незаконосъобразен поради липса на елемент от фактическия състав на нередността
по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, за която органът е определил финансова
корекция. Липсата на нарушение, а с оглед на това и на нередност, прави ненужна
проверката от съда на квалифицирането на нередността, за която е определена
финансова корекция, по т.23 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата. Решение
№РД-02-14-665/23.07.2021г. на ръководителя на УО по Програмата за трансгранично
сътрудничество ИНТЕРРЕГ-ИПП България-Северна Македония 2014-2020г. е издадено
при наличие на отменителните основания по чл.146, т.4 от АПК, поради което е
незаконосъобразно и ще бъде отменено.
Съдът присъжда разноски на оспорващия на основание чл.143,
ал.1 от АПК в размер на 1594.53 лв. – 1200 лв. адвокатско възнаграждение и
394.53 лв. държавна такса.
Воден от горното и на основание чл.172, ал.2
от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ
решение за налагане на финансова корекция №РД-02-14-665/23.07.2021г. на
ръководителя на УО по Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ-ИПП
България-Северна Македония 2014-2020г.
ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройството,
гр. София, ул.“Св. св. Кирил и Методий“ №17-19 да заплати на Община Рила, пл.“Възраждане“
№1 разноски по
делото в размер на 1594.53 лв. /хиляди петстотин деветдесет и четири лв. и петдесет и три ст./.
Решението подлежи на обжалване пред Върховен
административен съд в 14 дневен срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: