Р Е Ш Е Н И Е № 300
гр. Сливен, 29.12.2020 год.
В И М Е Т О
НА Н А Р О Д А.
СЛИВЕНСКИЯТ
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, в публичното
заседание на четиринадесети декември
през
две хиляди и двадесета година в състав:
Административен съдия:
СЛАВ БАКАЛОВ
при секретаря Ваня Костова
и с участието на прокурора
като разгледа докладваното от съдията административно дело № 400 по описа за 2020 година, за да се произнесе съобрази:
Производството
е административно и намира правното си основание в чл.73 ал.4 от ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 145 и
сл. от АПК.
Образувано
е по жалба на „Водоснабдяване и канализация – Сливен“ ООД против Решение от
19.10.2020 г., издадено от Ръководител на Управляващ орган на Оперативна
програма „Околна среда 2014-2020 г.“, с което на основание чл. 70, ал. 1,
т. 9 и чл. 73 от ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 9, ал. 5 от същия закон и
Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №
Д-34-82/24.09.2019 г. на бенефициента „Водоснабдяване и канализация –
Сливен“ООД гр. Сливен е определена финансова корекция в размер на 10% от
стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими
за финансиране разходи по сключения договор № 5/27.07.2020 г. с изпълнител
„Ню Принт Къмпани“ ООД на стойност
34 288,00 лева без ДДС, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.
1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.
В
жалбата се твърди, че обжалваното решение е неправилно и незаконосъобразно.
Счита, че не е извършено посоченото нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като
в документацията за проведената обществена поръчка се съдържала обективна
информация към заинтересованите икономически оператори за изготвяне на
предложение за изпълнение на поръчката. Счита, че в документацията за
обществената поръчка в достатъчна степен са обяснени изискванията на
възложителя, поради което счита, че начина на определяне на изпълнител не би
бил повлиян от субективизъм при проверка на техническите предложения. Моли съда
да постанови решение, с което отмени обжалваното решение.
В
съдебно заседание за оспорващият се представлява от адв.
С. Р. от АК – Сливен, който моли съда да отмени оспорения административен акт.
Претендира за направените по делото разноски.
Ответната
страна - Ръководителя на Управляващ орган на Оперативна програма „Околна
среда“, се представлява от пълномощник С. З., служител с ю. о. в отдел „Одити и
нередности”, Главна дирекция Оперативна програма „Околна среда” гр. София, която
моли, да бъде оставена без уважение жалбата. Твърди, че жалбата е неоснователна
и немотивирана. Счита, че издаденият административен акт е в съответствие с
всички законови разпоредби, като не са налице процесуалните нарушения, сочени
от страната и за които липсват факти и обстоятелства в жалбата. Претендира
за юрисконсултско възнаграждение.
След
цялостна преценка на събраните по делото доказателства в тяхната съвкупност и
поотделно, съдът приема за установена следната
фактическа обстановка:
Между
Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда
2014-2020 г." и
"Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД, с БУЛСТАТ/ЕИК ***,
гр. Сливен, бул. „Шести септември" № 27, е сключен Административен договор
№ BG16M10P002-1.016-0008-C01 от 24.09.2019 г. за отпускане на безвъзмездна
финансова помощ в максимален размер до 95 563 025,22 (деветдесет и пет милиона
петстотин шестдесет и три хиляди двадесет и пет лева и двадесет и две стотинки)
лева по процедура BG16M10P002- 1.016 Изграждане на ВиК
инфраструктура по приоритетна ос 1 „Води" На Оперативна програма „Околна
среда 2014-2020 г.", съфинансирана в размер до
85 % от Кохезионния фонд на Европейския съюз, за
изпълнение на проект ИСУН № BG16M10P002-1.016-0008 „Доизграждане и
рехабилитация на водоснабдителната и канализационната инфраструктура в
агломерации с население с над 10 000 еквивалент жители, попадащи в обхвата на
обособената територия на „Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД".
В чл.2.2.2 ал.12 записали, че фондът предоставя на
ползвателя финансиране за изпълнение на Дейност 12 - „Мерки за информация и
комуникация (публичност и визуализация) на проекта ". (л.71-98).
Жалбоподателят
предприел процедура по ЗОП, с предмет обществена поръчка с публично състезание с правно основание чл.18
ал.1 т.12 от ЗОП с предмет: „Избор на изпълнител за изпълнение мерки за
информация и комуникация (публичност и визуализация за проекта „Доизграждане и
рехабилитация на ВиК инфраструктура в агломерации с
население с над 10 000 екв. ж., попадащи в обхвата на
ОТ „Водоснабдяване и Канализация – Сливен“ ООД, чрез изработване и доставка на
печатни информационни и промоционални материали,
включени в Списъка по чл. 12, ал. 1, т. 1 от Закон за обществените поръчки“. Обявлението
е публикувано в АОП под номер 935937.
Решението и обавлението са публикувани и в профила на
купувача на 30.09.2019 г. (https://vik.sliven.net/pk/1-301283). В резултат на
проведената процедура е сключен договор № 5/27.07.2020 г. с изпълнител
„Ню Принт Къмпани“ ООД на стойност
34 288,00 лева без ДДС.(л.65-70)
От
страна на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020
г." е осъществен последващ контрол за
законосъобразност на проведената обществена поръчка по реда на ЗОП, с предмет „Избор
на изпълнител за изпълнение мерки за информация и комуникация (публичност и
визуализация за проекта „Доизграждане и рехабилитация на ВиК
инфраструктура в агломерации с население с над 10 000 екв.
ж., попадащи в обхвата на ОТ „Водоснабдяване и Канализация – Сливен“ ООД, чрез
изработване и доставка на печатни информационни и промоционални
материали, включени в Списъка по чл. 12, ал. 1, т. 1 от Закон за обществените
поръчки“ и сключен договор № 5/27.07.2020 г. с изпълнител „Ню Принт Къмпани“ООД на стойност 34 288,00 лева без
ДДС, като с Писмо изх. № 1-016-0008-2-581 от 11.09.2020г. г. на РУО на ОПОС
(л.45-48) до „ВиК-Сливен“ ООД е посочено, че е
установено едно нарушение, което има финансово влияние, както следва:
1.
Извършено е нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, тъй като от възложителя са въведени
условия в изискванията за съдържание на техническото предложение, които не
предоставят обективна информация на заинтересованите икономически оператори за
изготвяне на предложенията за изпълнение на поръчката.
УО
на ОПОС е счел, че утвърдените изисквания към техническото предложение са
незаконосъобразни, тъй - като са дискриминационни и предполагат субективизъм.
При прегледа на изискванията към техническото предложение се установи допусната
неяснота и вътрешно противоречие. Според изискванията към техническото
предложение офертата на всеки участник трябва да съдържа „Предложение за
изпълнение на поръчката" за изпълнение на дейностите" включваща
четири основни елемента: Методи за изпълнение; Описание на предложените за
извършване дейности; Организация на ресурсите; Методи за постигане на качество
при изпълнение на поръчката.
УО
на ОПОС е установил, че посочените изисквания са неясни. На първо място следвало
да се опише всяка дейност, всяка една от дейностите трябвало да е декомпозирана
на отделни задачи, с приложено описание на всяка от тях, включително
организация на изпълнение и за всяка една от задачите трябвало да е посочен
отговорен експерт и срок за изпълнение на задачата. За да се покрият
изискванията на възложителя следвало да се опишат, съгласно елемент
„Организация на ресурсите". За УО на ОПОС не било ясно какво точно следва
да се представи във всеки един от отделните елементи от „Предложение за
изпълнение на поръчката", като при изпълнение на първия и втория елемент били
представени всички дейности, задачи, включително организация и технология на
изпълнение и за всяка една от задачите бил посочен отговорен експерт и срок за
изпълнение на задачата. Възложителят бил заложил и изискване „В случай че в
представената от участника програма не е разгледан който и да е елемент от
изброените по-горе или някои от елементите е попълнен формално и/или с
преповтаряне общо и бланкетно
на техническата спецификация, без да е отразена спецификата на предмета на
обществената поръчка и/или е налице несъответствие между информацията в
отделните елементи, участникът ще бъде отстранен от по-нататъшно участие в
обществената поръчка", тоест за потенциалните участници било ясно, че
следва да разгледат всеки един елемент, като същия следва да не е формално и бланкетно представен или преповторен, но не било ясно какво
следва да се представи във втория елемент от „Програмата за изпълнение на
дейностите", така че да не преповтори първия елемент и да бъде допуснат до
следващ етап от процедурата.
УО
на ОПОС счел, че наличието на неясни и неточни указания, създавал предпоставки
за субективизъм от страна на комисията и водил до невъзможност да се прецени,
доколко обективни биха били действията на помощния орган при проверката за
съответствие на техническите предложения на участниците с изискванията на
възложителя.. В случая тази преценка не била обвързано с настъпването на
обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии, а било
оставено на субективната преценка на членовете на комисията.
Прието
е, че констатираното нарушение обосновава налагането на финансова корекция в
размер на 10 % от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими
за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на
чл.1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, по договор № 5/27.07.2020 г., с изпълнител "Ню Принт Къмпани" ООД, на стойност 34 288,00 лв. без ДДС,
на основание т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС 57/2017, изм. и доп. ДВ.
бр.19 от 6 Март 2020г.. При определяне на размера на финансовата корекция бил
отчетен и факта, че в процедура, са подадени 3 броя оферти, но две от тях били
отстранени, поради факта, че не покриват критериите за подбор.
С
възражение изх.№ РД-11- 1292 от 25.09.2020 г. "ВиК
- Сливен" ООД, гр. Сливен е оспорил констатациите в писмо с изх. №
1-016-0008-2-581 от 11.09.2020 г. на Ръководителя на УО на ОПОС, като посочил, че
в одобрената документацията за обществената поръчка, в Раздел 6.3.1.
„Предложение за изпълнение на поръчката" е дал подробни указания за
изготвяне на „предложение за изпълнение на поръчката" от страна на
участниците в процедурата. Заедно с образеца на техническо предложение (Образец
М 3), възложителят е изискал от всеки от участниците да представят и
организация и методология за изпълнение на обществената поръчка, която трябва
да съдържа следните елементи: Методи за изпълнение и Организация на ресурсите. Методи
за постигане на качество при изпълнение на поръчката. В случай, че в
представената от участника организация и методология за изпълнение на
обществената поръчка не е разгледан който и да е елемент от изброените по-горе
или някои от елементите е попълнен формално и/или с преповтаряне, общо и бланкетно на техническата спецификация, без да е отразена
спецификата на предмета на обществената поръчка, и/или в него са посочени
различен възложител и/или наименование на друг проект и/или обект, участникът
ще бъде отстранен от по-нататъшно участие в обществената поръчка.
Между
отделните елементи на предложението трябвало да е налице пълно съответствие.
Констатирането на несъответствие в информацията, съдържаща се в посочените в
предходното изречение документи е. основание за отстраняване на участника от
процедурата. Установяването на противоречие с техническата спецификация,
действащото законодателство, правилата на Оперативна програма „ Околна среда
2014-2020", изискванията на Единен наръчник на бенефициента за. прилагане
на правилата за информация и комуникация 2014-2020 г. също били основание за
отстраняване на участника от процедурата. За целите на прилагане на указанията било
посочено тълкуване на използваните определения: „ Формално разгледан елемент
", „Спецификата на предмета на обществената поръчка" или
„Особеностите на предмета на обществената поръчка".
Никъде
в указанията не било посочено, че горепосоченото представлява критерий за
оценка на офертите или изисквания за подбор за допустимост на участниците. За
всяко от понятията, използвани от Възложителя в т. 6.3.1. от указанията в документацията
по процедурата, била дадена дефиниция, в т. ч. и за текстове, като „детайлно и
ясно", „ взаимосвързани и логически последователно дейности ",
„Формално разгледан елемент".
С
указанията за изготвяне на техническите предложения, възложителят бил осигурил
на потенциалните участници достатъчно информация и конкретика,
за правилата, които да прилагат при разработване и представяне на техническото
си предложение. При формулиране на указанията за всеки един от елементите били
използвани понятия и изрази които не подлежат на допълнително субективно
тълкуване, тъй като са ясно дефинирани. Избран бил подход за максимално
конкретизиране при дефинирането, с цел да се избегне възможността на членовете
на комисията да проявят произволен субективизъм при проверката на техническите
предложения, което би довело като последица нарушаване на конкуренцията между
участниците. Така изготвени, указанията били ясни и не съдържали разтегливите
понятия, които биха имали разубеждаващо влияние върху потенциални участници в
процедурата, за което свидетелствало и липсата на искане на каквито и да било
разяснения от страна на участниците във връзка с изготвянето на техническите
предложения. Самите информационни мерки, били идентифицирани от възложителя в
техническата спецификация по процедурата.
При
изложените мотиви оспорил предложението за налагане на финансова корекция,
квалифицирана по т. 11, буква „а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредба за посочване, представляващи основания за извършване на финансови
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС 57/2017, изм. и доп. ДВ бр. 19 от 6
март 2020 г. (л.49-51)
След
разглеждане на постъпилото възражение с изх. РД-11- 1292 от 25.09.2020 г. по
отношение на констатираното нарушение по т. 1 от писмо с изх. №
1-016-0008-2-581 от 11.09.2020 г., с оспореното решение УО на ОПОС е приел, че бенефициента
е посочил, че заложени изискванията към техническото предложение, създават
неяснота сред заинтересованите стопански субекти, за това как следва да
изготвят своите предложения за изпълнение на поръчката, така че да бъдат
допуснати до отваряне на ценовите предложения. Възложителят е използвал субективни
понятия и е дал неясни указания относно заложените минимални изисквания по
отношение предложението за изпълнение на поръчката. Не било ясно как ще се
прецени коя от дефинираните предпоставки за изпълнение на отделните задачи е
качествена и навременна. Неизяснено оставало кои аргументи относно предложените
предпоставки за изпълнение на отделните задачи членовете на оценителната
комисия следва да счетат като такива, които са качествени и навременни, така,
че да гарантират постигането на очакваните резултати от дейността и кои не са.
Друго неясно формулирано изискване е това, че ако някой елемент от изброените
по - горе е разгледан „формално", без да е отразена спецификата на
предмета на обществената поръчка, участникът ще бъде предложен за отстраняване.
Възложителят бил дал дефиниция на „формално разгледан елемент", но УО на
ОПОС счел, че отново от това определение не става ясно, кой елемент от
изброените ще се приеме, като формален/повърхностен. Не било ясно как ще се
прецени описал ли е участникът елементите по начин, който не дава възможност да
се приемат като формални, какви ще са съображенията на комисията, когато
преценява това изискване, както и какво следва да се разбира под
„повърхностно" съдържание. Изискванията въведени с документацията към техническото
предложение били неясно формулирани, което предполагало възможността за
субективно преценка на предложенията на участниците и било съществено нарушение
на правилата за свободна и лоялна конкуренция. С въвеждането на неясни и
двусмислени изисквания при подготовката на техническите оферти на участниците
УО на ОПОС счел, че възложителят е ограничил конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки.
Във връзка с гореизложеното, УО на ОПОС е приел, че е допуснато нарушение на
чл.2, ал.2 ЗОП, като от възложителя са въведени условия в изискванията за
съдържание на техническото предложение, които не предоставят обективна
информация на заинтересованите икономически оператори за изготвяне на
предложенията за изпълнение на поръчката, като същото с оглед фактическите си
белези, следвало да се подведе по състава на т. 11, буква „а" от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 към Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
УО
на ОПОС определи финансова корекция в размер на 10 % от стойността на разходите
признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране, представляващи средства от
ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, от Договор № 5/27.07.2020 г., с
изпълнител "Ню Принт Къмпани" ООД, на
стойност 34 288,00 лв. без ДДС.
Горната
фактическа обстановка е несъмнена. Същата се установява от събраните по делото
писмени доказателства.
При
така изяснената фактическа обстановка и след проверка на оспорвания
административен акт, съгласно разпоредбата на чл.168, ал.1 АПК, съдът прави
следните правни изводи:
Жалбата
е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна с правен интерес от
обжалването. Оспореният административният акт е съобщен на жалбоподателя на
20.10.2020 г., а жалбата против него е подадена на 03.11.2020 г., т.е. в преклузивния срок по чл.149, ал.1 АПК. Разгледана по
същество жалбата се явява неоснователна по следните съображения:
В
съответствие с чл.168 АПК във връзка с чл.142 АПК съдът проверява
законосъобразността на оспорения акт към момента на издаването му на всички
основания по чл.146 АПК, без да се ограничава само с тези посочени от
оспорващия.
Оспореното
решение е издадено на основание 70 ал.1 т.9 и чл. 73 от ЗУСЕСИФ. В чл. 73,
ал. 1 от същия нормативен акт е посочено, че финансовата корекция се определя
по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия
орган, одобрил проекта.
Съгласно чл.
33, ал. 1 от Устройственият правилник на Министерство
на околната среда и водите, Главна дирекция "Оперативна програма
"Околна среда" се ръководи от главен директор, а според ал. 2 от с.н.
изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Околна
среда" (ОПОС) за програмните периоди на Кохезионната
политика на ЕС и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно
регламентите на ЕС, Кохезионния фонд и Структурните
фондове. Със заповед № РД-ОП-13/07.02.2018 г. на Министъра на околната среда и
водите изменена със заповед № РД-ОП-76/07.08.2018 г., е оправомощена
В. К. – г. д. на ГД "ОПОС" в МОСВ за р. на Управляващия орган по
Оперативна програма „Околна среда 2014 г. – 2020 г. "
Оспореното
решение е издадено в писмена форма, подписано е от издателя си и формално е
налице изискуемото по закон съдържание. Посочени са правните основания за
издаване на оспореното решение и за упражненото административно правомощие
по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ във вр. с т.11
б.“а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности Фактически съображения за издаване на решението се съдържат, както в
оспореният акт, така и в останалите подготвителни документи съдържащи се в
административната преписка, вкл. Уведомително писмо изх. №
1-016-0008-2-821/04.11.2019 г. на Ръководителя на управляващия орган
на ОПОС и Главен Директор на ОПОС до „Водоснабдяване и
канализация - Сливен" ООД, което е допустим начин за мотивиране съгласно
ТР № ТР № 16/75 г. на ОСГК на ВС.
При
издаването административния акт не са допуснати съществени процесуални
нарушения. Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди издаване
на решението за определяне на финансовата корекция, УО е длъжен да осигури
възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция. В случая на бенефициента е осигурен 14-дневен срок за
възражение след получаване на писмо изх. изх. № 1-016-0008-2-581 от 11.09.2020
г. на Ръководителя на УО на ОПОС, с данни за констатираното нарушение и
предлаганата финансова корекция. Решението за налагане на финансова корекция е
издадено в срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, след получаване на
възражението в МОСВ, като съдържа мотиви, в които са обсъдени възраженията на
бенефициента.
Материалната
законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция се свързва с
преценката налице ли е възприетото от Ръководителя на УО основание за
налагането й, съответно правилно ли е определен размера на финансовата
корекция.
Оспореното
решение е издадено на основание чл. 73, ал. 1, вр.
с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, във връзка с установено според органа
нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, попадащо в категорията нарушения,
регламентирани в т.11 буква „а" от Приложение № l към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57/2017г., изм. ДВ. бр.67
от 23 август 2019 г. (Наредбата). Според административния орган в
документацията на проведената обществена поръчка били включени условия или
изисквания, които необосновано ограничавали участието на стопански субекти в
обществените поръчки, тъй като въведените условия в изискванията за съдържание
на техническото предложение, не предоставяли обективна информация на
заинтересованите икономически оператори за изготвяне на предложенията за
изпълнение на поръчката. Налице било нарушение, което можело да бъде
квалифицирано като категория нередност по т.11, буква „а" от Приложение № 1
към чл.2, ал.1 от Наредбата, а именно: Използване на основания за отстраняване,
критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на
поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла
на т. 10 от приложението, но ограничавали достъпа на кандидатите или
участниците.
Съгласно чл.
71 от ЗУСЕСИФ, с извършването на финансови корекции се отменя предоставената
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните
средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови
ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия,
са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското
законодателство. Основанията за определяне на финансова корекция нормативно са
регламентирани в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. В случая органът се е позовал
на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, предвиждащ наличието на нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Дефиницията за "нередност" се съдържа в чл. 2 (36) на Регламент
№ 1303/2013 (съответно чл. 2 (7) от Регламент № 1083/2006 с
оглед на чл. 152 (1) от Регламент № 1303/2013), съгласно която норма
"нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно определянето на едно
действие или бездействие на икономически субект като "нередност",
изисква наличието на три елемента от обективна страна: 1. Действие или
бездействие на икономически оператор, 2. Това действие или бездействие да води
до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото
прилагане и 3. Да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Несъмнено
като бенефициент по договор за безвъзмездна финансова помощ - „Водоснабдяване и
канализация - Сливен" ООД, представлява „икономически оператор",
които участва в изпълнението на помощта от европейските структурни и
инвестиционни фондове, по смисъла на чл.2 т.37 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на
Европейския парламент и на съвета от 17 декември 2013 година.
В Глава
четвърта от ЗУСЕСИФ, в чл. 49, ал. 2, за определянето на изпълнител за дейностите
по строителство, услуги и/или доставки на стоки – обект на обществена поръчка
по смисъла на Закона за обществените поръчки, се прилагат правилата,
предвидени във: 1. Закона за обществените поръчки – когато
бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон; 2. тази глава –
когато бенефициентът не е възложител по смисъла на Закона за обществените
поръчки.
В чл.
70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че случаите на нередности, за които се
извършват финансови корекции по ал.1, т. 9, се посочват в нормативен акт на
Министерския съвет. Такъв акт е приетата с ПМС № 57 от 28.03.2017
г. Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Съответно нередностите по
чл. 1, т. 1 от Наредбата, както и приложимите процентни показатели на финансови
корекции за тях са посочени в приложение № 1 към същата.
Съгласно
чл. 2, ал. 2
от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат
право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания,
които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Съгласно чл. 2, ал. 1,
т. 1 и т. 2 ЗОП
обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на
Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на
стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно
признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: равнопоставеност
и недопускане на дискриминация; свободна конкуренция.
В
конкретния случай, така както възложителят е поставил изисквания касаещи
допустимостта на офертите на участниците по отношение техническото предложение
изводите на УО на ОПОС за допуснато нарушение са правилни. Чрез използване на
неясни и неточни изрази в документацията за участие и по точно в
"Техническото предложение" се стига до неяснота относно това какво
следва да съдържа предложението на участника за да бъде допуснат до участие в
обществената поръчка. Използването на субективни понятия е в разрез с чл. 2, ал. 1
от ЗОП, изискващ спазване на основните принципи залегнали в ЗОП - равнопоставеност
и недопускане на дискриминация; свободна конкуренция; пропорционалност и
публичност и прозрачност. Именно чрез включването на неясни и неточни понятия
от страна на възложителя се създават неясноти относно какви точно технически
предложения следва да изготвят участниците и дали те ще удовлетворят помощния
орган на възложителя за да бъдат допуснати до участие в обществената поръчка,
тъй като не са налице обективни критерии и това води до широки граници на
интерпретация от страна на помощния орган. Чрез включване на условия/изисквания
от страна на възложителя, които необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки се изпълнява състава на чл. 2, ал. 2
от ЗОП. (Решение № 14837 от 1.12.2020 г. на ВАС по адм. д. №
9477/2020 г., VII о.,)
Обосновани
са изводите на административния орган, че при провеждане на процесната ОП, в
утвърдената от възложителя документация са заложени изискванията към
техническото предложение, които създават неяснота сред заинтересованите
стопански субекти, за това как следва да изготвят своите предложения за
изпълнение на поръчката, така че да бъдат допуснати до отваряне на ценовите
предложения. Използвани са субективни понятия и са дадени неясни указания
относно заложените минимални изисквания по отношение предложението за
изпълнение на поръчката. Не е ясно как ще се прецени коя от дефинираните
предпоставки за изпълнение на отделните задачи е качествена и навременна.
Неизяснено остава кои аргументи относно предложените предпоставки за изпълнение
на отделните задачи членовете на оценителната комисия следва да счетат като
такива, които са качествени и навременни, така, че да гарантират постигането на
очакваните резултати от дейността и кои не са. Дадените дефиниции на
употребените понятия в документацията на ОП не водят до поставяне на обективни
критерии за оценка на техническите предложения. Това е довело до възможността
за субективна преценка на предложенията на участниците от страна на конкурсната
комисия и представлява съществено
нарушение на правилата за свободна и лоялна конкуренция. Именно несъответствие
на предложението на един от участниците в процедурата с изискванията на Раздел 6.3.1. „Предложение за изпълнение на
поръчката" от документацията на ОП, дефинирани от комисията като „формално
разгледан елемент“, липса на „поредност от
взаимосвързани и логически последователни дейности“, липса на „ясно и детайлно“
определяне на дейностите, е довело до неговото отстраняване от по нататъшно
участие. (https://vik.sliven.net/uploads/E4141638EF39F9511750049B64CCA53D)
В този смисъл несъмнено за участниците в ОП не е съществувала сигурност за обективен
резултат от състезателната процедура, а са въведени изисквания неприсъщи с
предмета на ОП и начина на определяне на изпълнител – най-ниска цена. По този
начин, при обявяване на процесната обществена поръчка, са нарушени базови
принципи на ЗОП - за равнопоставеност; за недопускане
на дискриминация и за свободната конкуренция (арг.
чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 ЗОП). Ето защо са налице материалните предпоставки от
чл. 2, ал. 2 ЗОП, сочещи на допуснато нарушение на регламентираната със същия
забрана.
По
отношение на третият елемент – нарушението да има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, Съдът намира следното:
В
константната си практика ВАС приема, че нито националното законодателство, нито
законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на
реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност
за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже
наличието на точно финансово изражение. Разпоредбата на член 2, точка 36 от
Регламент 1303/2013 изрично регламентира, че установеното нарушение на правото
на Съюза или на свързаното с него национално право трябва да има или би могло
да има за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. Езиковото
тълкуване на разпоредбата не оставя каквото и да било съмнение относно
възможността вредата на бюджета на Съюза да не е не само реално настъпила, но и
потенциална.
Тъй
като в случая става въпрос за нарушение на Закона за обществените поръчки съдът
следва да приложи теста на Съда на Европейския съюз, за преценка налице ли е
вреда за бюджета на Съюза. Съдът на Европейския съюз приема, че
"неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява
нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не
може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния
фонд" – решение от 14 юли 2016, Wroclaw,
С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45. Тестът на Съда досежно
член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006 е изцяло приложим към член 2, точка 36
на Регламент № 1303/2013 с оглед на разпоредбата на член 153, параграф 2 от
Регламент № 1303/2013.
Прилагайки
това разбиране на Съда на Съюза към конкретната обществена поръчка е безспорно,
че не може да се изключи възможността – независимо от броя на участвалите
кандидати, допуснатите нарушения обективно да са ограничили възможността за
участие в обществената поръчка на лица, които са имали изискуемите възможности.
Това значи, че е налице и третия елемент на фактическия състав на нередността –
вреда на бюджета на Съюза. (Решение № 75 от 3.01.2019 г. на ВАС по адм. д. №
6709/2018 г., VII о.,)
Ето
защо съдът приема, че е налице и третият елемент от описаното по-горе
определение и в този смисъл е налице нередност, представляваща основание за
извършване на финансова корекция – чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.
При
това положение правилно установеното нарушение е прието за нередност,
представляваща основание за налагане на финансова корекция по т.11, б. „а"
от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от. Тази разпоредба въвежда презумпция за
наличие на нередност при Използване на: основания за отстраняване, критерии за
подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или
технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от
настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците,
като се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по
национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на
кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на
обществена поръчка. Всяко ограничаващо кръга потенциални участници условие на
възложителя се явява неправомерен критерий за възлагане, поради което и в
конкретния случай е налице соченото от управляващия орган основание за налагане
на финансова корекция. За това нарушение е предвидена корекция в размер на 10
%.
Тъй
като в случая не е възможно да се даде количествено изражение на финансовите
последици, в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ размерът на
корекцията правилно е определен по пропорционалния метод, като процентният
показател е отнесен към сумата на допустимите, засегнати от нарушението
разходи. Видно от приложения по делото договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ одобреният проект се осъществява със средства по ОПОС.
Следователно основата, върху която следва да се определи финансовата корекция
са допустимите разходи по сключения договор, финансирани по ОПОС.
Административната мярка е изчислена именно върху тези разходи.
Издадената
заповед е и в съответствие с целта на закона, към спазване на законодателството
за провеждане и възлагане на обществени поръчки, като организират провеждането
им по начин, които да гарантира принципите на равнопоставеност
и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност,
публичност и прозрачност, тъй като допуснатите нарушения са предпоставка за
необосновано ограничаване на участието на други лица в процедурата, като
ограничената по този начин конкуренция е довела до вероятност за некласиране на
икономически по-изгодна оферта.
Предвид
гореизложеното, като издадено от компетентен орган, при липсата на съществени
нарушения на процесуалните правила, в съответствие с изискванията за форма на
акта и целта на закона, както и без противоречие с материалноправни
разпоредби, процесното Решение за налагане на финансова корекция при
осъществяване на последващ контрол за
законосъобразност на възложена обществена поръчка за дейности по проекта е
правилен и законосъобразен акт, а жалбата против него е неоснователна и следва
да се отхвърли.
От
страна на пълномощника на ответника е направено искане за присъждане на
направените по делата разноски представляващи юрисконсултско
възнаграждение. Съдът намира същото за основателно. На основание чл. 78, ал. 8
от ГПК размерът на присъденото възнаграждение не може да надхвърля максималния
размер за съответния вид дело, определен по реда на чл. 37, ал. 1 от Закона за
правната помощ, препращащ към чл. 24 от Наредба за заплащане на правната помощ,
според който по административни дела възнаграждението за една инстанция е от
100.00 до 200.00 лв. Отчитайки фактическата и правна сложност по делото,
жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на ответника, сумата от 100.00
лева разноски за юрисконсултско възнаграждение.
Водим от горното и на осн. чл. 172, ал.2 и чл. 173, ал.2 от АПК, съдът
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Водоснабдяване и канализация – Сливен“ ООД
против Решение от 19.10.2020 г. към писмо с изх. № 1-016-0008-2-669/19.10.2020
г. на ръководител на Управляващ орган при ОПОС и Главен директор на Главна
дирекция на ОПОС.
ОСЪЖДА „Водоснабдяване и канализация – Сливен“
ООД, ЕИК: *** със седалище и адрес на управление гр. Сливен, бул. „Шести
септември" № 27, да заплати на Министерство на околната среда и водите,
направените разноски по делото в размер на 100 (сто) лева.
Решението
подлежи на касационно обжалване в 14- дневен срок от съобщаването му на
страните, чрез връчване на препис от същото, пред Върховния Административен
съд.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: