Р Е Ш Е Н И Е
Гр.София,
11.08.2017 г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
СОФИЙСКИЯТ ГРАДСКИ СЪД,
Търговско отделение, VІ-5 състав, в открито заседание на шести юли две хиляди и
седемнадесета година в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
МАРИЯ РАЙКИНСКА
При
секретаря А. Стефанова, като разгледа докладваното от съдията т.д.№ 6648 по описа на СГС за 2016 г.,
за да се произнесе взе предвид следното:
Предявени
са субективно съединени искове с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 1 и т. 2 и
искане по чл. 76, ал. 2, т. 3 ЗМГО.
Ищецът З., к.с., Република Чехия
твърди, че е собственик на марка „А.", словна, с международен peг. №
740426, регистрирана на 26.06.2000 г., с конвенционален приоритет от 26.06.2000
г., с действие и за територията на България, със срок на закрила до 26.06.2020
г. (Марката). Допълва, че същата е регистрирана за следните стоки от клас 05:
лекарства, фармацевтични продукти за хуманна употреба и употреба за животни;
витамини; химически препарати и вещества за фармацевтични цели; продукти за
грижа за здравето и санитарни продукти; тонизиращи препарати и диетични
препарати за медицински цели, лекарствени настойки, лекарствени вина и чайове;
диагностични продукти за медицинска употреба, ваксини, серуми и кръвни
продукти; култури от микроорганизми, включени в този клас; дезинфектанти,
бактерициди и фунгициди, включени в този клас; пестициди, инсектициди и
хербициди; добавки за фураж за медицински цели. Пояснява, че през 2010 г.
списъкът на регистрираните стоки е ограничен до „лекарства, фармацевтични
продукти с изключение на офталмологични препарати”, като това обстоятелство
било вписано в регистрите на СОИС на
15.09.2010 г. Твърди, че публикацията на регистрацията на марката е направена
на 26.10.2000 г. в 2000/19 Gaz, а горното ограничаване на списъка на регистрираните
стоки е публикувано на 07.10.2010 г., в 2010/37 Gaz.
Поддържа, че ответникът „А.” АД
ползва неговата марка в нарушение на правата на ищеца върху нея, тъй като без
негово съгласие използва в търговската си дейност знаците AzitroFort и АзитроФорт
(наричани по-долу знакът или знаците), изписани с шрифтове с ниска степен на
стилизация. Намира, че посочените знаци са сходни с Марката и се използват за
стоки, които са идентични на стоките, за които е регистрирана. Допълва, че
ответникът използва горепосочените знаци за лекарства за хуманна употреба и
по-конкретно за антибиотик, а Марката покрива стоките „лекарства и
фармацевтични продукти с изключение на офталмологични препарати”. Счита, че
лекарството на ответника AzitroFort/АзитроФорт не е офталмологичен препарат, а
е медикамент за лечение на инфекции при човека, което било видно от листовката
за пациента на това лекарство.
Твърди още, че стоките на
ответника, носещи горните знаци, не произхождат от ищеца, нито от свързани с
него лица, както и че не е предоставял съгласие, нито е сключвал договор за
лицензия с ответника за използване на процесната марка.
Сочи, че знаците AzitroFort и АзитроФорт
се използват от ответника посредством поставянето им върху външната картонена
опаковка на произвежданото от него и предлагано за продажба лекарство, както и
върху вътрешната опаковки — самия блистер с лекарството, върху листовката за
пациента и в интернет страницата му.
Ищецът счита, че марката „А.” и
знакът на ответника AzitroFort са визуално и фонетично сходни, тъй като
неговата марка се състои почти изцяло от елемента Azitro, а елементът Fort/Форт
в състава на знаците на ответника не е способен да ги разграничи с процесната
марка, тъй като има описателен характер спрямо лекарства и е често използван
елемент в наименованията им, указващ, че медикаментът е със засилено действие.
Поддържа, че сходството на знаците
на ответника с неговите създават вероятност за объркване на потребителите, за
което допринася и идентичност на стоките, за които се използват. Сочи, че той
произвежда и предлага за продажба на българския пазар лекарство „А.”, което е
предназначено за лечение на същите болести, за които е предназначено и
лекарството на ответника AzitroFort/АзитроФорт. Също така и двете лекарства са
антибиотици от една и съща група - „макролидни антибиотици”. Допълва и че
AzitroFort/АзитроФорт се произвежда, предлага, продава и рекламира в много
сходна цветова гама с тази на лекарството на ищеца „А.”. Счита, че объркването
породено от изобразяването на двете марки е опасно, тъй като застрашава живота
и здравето на потребителите.
Твърди, че ответникът нарушава
правата върху неговата марка от 2012 г. и продължава и към момента на подаване
на искова молба.
С оглед на изложеното, ищецът моли
съда да постанови решение, с което да признае за установено, че ответникът
извършва нарушение на правата на ищеца върху неговата марка като използва в
търговската си дейност знаците AzitroFort/АзитроФорт за лекарства; същият да
бъде осъден да преустанови нарушението, да се постанови разгласяване за сметка
на ответника на диспозитива на съдебното решение в два всекидневника и в часови
пояс на телевизионна организация с национално покритие, както и да бъде осъден
да му заплати всички разноски по настоящото дело.
В своя молба-становище от
08.02.2017 г. ищецът допълва, че ищецът ползва от дълго време марката си на
територията на Република България – от 2004 г., когато му е издадено разрешение
за ползване на лекарствотоА.и това обстоятелство, макар да не е елемент на фактическия
състав на нарушението на правото върху марка, е обстоятелство, което повишава
вероятността от объркване у потребителите, тъй като процесната марка вече има
придобита отличителност.
В депозирания отговор на исковата
молба, ответникът „А.Р.“ АД излага становище за
неоснователност на предявените искове. Счита, че не е налице твърдяното
от ищеца сходство между знаците на двете марки, което би довело до вероятност
за объркване на релевантния кръг потребители. Като довод в тази насока излага,
че доколкото се касае за лекарствени продукти - лекарите, фармацевтите и
крайните потребители подхождат с по-висока степен на внимание, тъй като въпросът
касае тяхното здраве, поради което вероятността за объркване намалява, в
сравнение със случай, в който се касае за стоки за текущо потребление.
Твърди, че ищецът използва марката А.
единствено за лекарствените продукти А. 500 mg film-coated tablets/Азитрокс 500
mg филмирани таблетки и А. 250 mg film-coated tablets/Азитрокс 250 mg филмирани
таблетки/, като и двата продукта представляват един и същи антибиотик за
лечение на инфекции и се отпускат само по лекарско предписание. Заявява, че той
използва знаците Azitrofort/Азитрофорт единствено за лекарствения продукт
AzitroFort 500 mg, capsuIes/АзитроФорт, 500 mg капсули, който също представлява
антибиотик за лечение на инфекции и също се отпуска само по лекарско
предписание, което намалява вероятността от заблуда от страна на потребителите.
Сочи, че марките регистрирани за
фармацевтични продукти са по-слаби и имат по-ниска отличителност в сравнение с
марките, регистрирани за други стоки и услуги. Счита, че потребителите са
свикнали с тази практика и се фокусират много повече върху разликите, отколкото
върху приликите. На следващо място, сочи, че често сходството в наименованията
на лекарствени продукти се дължи и на факта, че тези наименования са производни
на международното непатентно наименование на активната субстанция, включена в
съответния лекарствен продукт, което задължително се изписва върху опаковката
на всеки лекарствен продукт, и се включва и в листовката за него съгласно
чл.169, ал. 3 от Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина, както и
чл.3, т.1, чл.6 и чл.7, ал.1, т.”б” от Наредба №38 от 13 септември 2007г. за
изискванията към данните върху опаковките и в листовките на лекарствените
продукти. Допълва, че международното непатентно наименование на активната
субстанция на лекарствените продукти А./Азитрокс и AzitroFort/АзитроФорт е едно
и също - „Azithromycin/Азитромицин” като отличителният елемент е частта
„Азитро“, тъй като наставката „мицин” се използва във фармацията като елемент
от наименованието на най-различни антибиотици и няма отличителна способност.
Именно поради факта, че идентичност е налице единствено в непатентно
наименование на активната субстанция на двата лекарствени продукта А./Азитрокс
и AzitroFort/АзитроФорт, това не би могло да доведе до объркване за
потребителите, а само да ги насочи, че лекарствата съдържат азитромицин. Счита,
че наличието на наставката „-форт” в наименованието AzitroFort/АзитроФорт е
достатъчно, за да накара потребителите да го разграничат от А./Азитрокс.
За неоснователно счита и
твърдението на ищеца, че извършва нарушение на правата върху марка, тъй като
без съгласието на ищеца използва в търговската си дейност знаците AzitroFort и
АзитроФорт, сходни на марката на ищеца. Не оспорва, че продава на пазара
лекарствени продукти с наименование AzitroFort/АзитроФорт, но по отношение на
периода заявява, че употреба на лекарствения продукт с тук посочената марка е
допусната с Разрешение за употреба II - 26708 от 20.06.2014 г., а пределната му
цена е утвърдена на 15.08.2014 г., след която дата е имал право да продава
лекарствения продукт AzitroFort/АзитроФорт.
С оглед на изложеното, моли съда да
отхвърли предявените искове изцяло като неоснователни и недоказани. Претендира
разноски.
Съдът, след като прецени събраните
по делото релевантни за спора доказателства и обсъди доводите на страните,
приема за установено следното от фактическа страна:
По
делото е представена разпечатка от електронния сайт на Световната организация
за интелектуална собственост (WIPO),
направена на 19.07.2016 г., според която марката А. е
регистрирана на 26.06.2000 г. с международен peг. № 740426, с обхват на закрила
включително на територията на Република България (BG), със срок на закрила до 26.06.2020
г. Притежател на марката е Zentiva k.s., Прага, Чехия.
Марката е регистрирана за следните стоки по Международната класификация на
стоките и услугите (Класификация на Ница): 05 – лекарства, фармацевтични
продукти за хуманна употреба и употреба за животни; витамини, химически
препарати и вещества за фармацевтични цели; продукти за грижа за здравето и
санитарни продукти; тонизиращи препарати и диетични препарати за медицински
цели, лекарствени настойки, лекарствени вина и чайове; диагностични продукти за
медицинска употреба; ваксини, серуми и кръвни продукти; култури от
микроорганизми, включени в този клас; дезинфектанти, бактерициди и фунгициди,
включени в този клас; пестициди, инсектициди и хербициди; добавки за фураж за
медицински цели. Публикацията е направена в бюлетин 2000/19 на 07.10.2010 г. от
26.10.2000 г. На 07.10.2010 г. в бюлетин 2010/37 е публикувано ограничение на
списъка от стоки, за които е регистрирана марката до: 05 лекарства,
фармацевтични продукти с изключение на офталмологични препарати.
Ищецът
е представил ксерокопие от опаковка, върху която се чете надпис АзитроФорт 500 mg,
капсули, твърди, а под него е изписано с по-дребни букви Азитромицин. Същият надпис се чете и от ксерокопие на задната
страна на блистер, като допълнително върху него е изписана и думата antibiotic
след стилизиран овален знак в тъмен цвят, в който има очертан овал със светъл
цвят, а в него са буквите
AR. Същият надпис, но на английски език
(AzitroFort) се
чете на странична част от опаковка, както и на задната страна на опаковка,
където има и указания за съдържанието, помощните вещества, за начина на прием –
орално; че препаратът се приема по лекарско предписания, как да се съхранява и
др. Посочено е още, че притежател на разрешението за употреба е „А.Р.“ АД.
Видно
от разпечатка от електрония сайт на ответното дружество, раздел Продукти,
дружеството произвежда лекарството АзитроФорт, с генерично име азитромицин,
предназначено за орално приложение, произвеждано под формат на прах за
перорална суспензия 100 мт/мл, твърди капсули 250 мг; прах за перорална суспензия
200 мг/мл.
Ищецът
е представил разпечатка от интернет страница, създадена след търсене в търсачката
Гугъл на думата Azitrofort. На нея се виждат
изображения на лекарствени опаковки, като на първо място е опаковката на
лекарството АзитроФорт, след това са Азакс, Азатрил и Азитрокс.
Видно
от ксерокопие на опаковка на лекарствотоА.500 мг, филмирани таблетки, същото
съдържа азитромицин и се произвежда от Zentiva. Видно от листовката за
приложението му това е нов клас макролидни антибиотици, които се наричат
азалиди и е ефикасен срещу широк кръг бактерии, причиняващи инфекции на горни и
долни дихателни пътища, средното ухо, кожата, полово предавани болести и др. В
листовката е посочено, че притежател н аразрешението за употреба е Zentiva k.s. Чешка Република.
Представено
е и копие от листовка с указания за употреба на препарата АзитроФорт, от която
се установява, че АзитроФорт е лекарство, съдържащо макролидния антибиотик
азитромицин, както и че се прилага при инфекции, причинени от чувствителни към
азитромицин бактерии, които могат да са на гърлото и сливиците, синусите,
кожата, при полово предавани болести и др.
Представени
са рекламни материали на лекарството АзитроФорт, както и изображения на
множество други лекарства, към името на които е добавена думата „Форт“ или
„Форте“. На изображението присъстват и лекарства, които имат наименование без
добавката „форт“, но имат и вариант с тази добавка – Melbek 7,5 и Melbek Fort 15.
Ответникът
е представил Разрешение за употреба на лекарствен продукт № ІІ-26078/20.06.2014
г., издадено от Изпълнителната агенция по лекарствата, с което е разрешена
употребата в Република България на лекарствен продукт за хуманната медицина
Азитрофорт 500 мг., капсули твърди, със активно вещество азитромицин.
Разрешението е издадено на „А.Р.“ АД, с валидност пет години.
С
Решение НСР-4463/15.08.2014 г. на Националния съвет по цени и реимбурсиране на
лекарствените продукти е утвърдена пределна цена на лекарствени продукти,
отпускани по лекарско предписания, сред които и АзитроФорт, с притежател на
разрешението за употреба „А.Р.“ АД и производител „Б.Р.“ АД.
Ищецът
е представил разпечатка от интернет с резултати от търсене на продукти с
активна съставка азитромицин, като видно от нея такива са освен процесните две
лекарства, такива са и лекарства с наименования като Азатрил, Азибиот, Зимакс,
Сумамед.
По
делото са приети шест броя фактури от 2010 г. и 2011 г., издадени от „Санофи
България“ ЕООД за продажба на лекарството Азитрокс. Представени са и други общо
тринадесет на брой фактури, издадени от ищцовото дружество на различни
търговски дружество с адрес в България, за продажба на Азитрокс.
По
делото са изслушани основно и допълнително заключение на съдебно-маркова
експертиза, изтотвени от вещото лице В.П., както и заключение на разширена
съдебно-маркова експертиза, изготвено от вещите лица В.П., А. Д. и Е.В..
В
първоначалното си заключение вещото лице П. е посочил, че стоките, за които е
регистрирана маркатаА.са както такива, които се продават с рецепта, така и
такива, които се продават без рецепта. Подчертал е, че някои от лекарствата,
които сега се продават с рецепта, в бъдеще може да се продават и без рецепта.
Според него медународните непатентни наименования не са станали обичайни в
говоримия български език и с оглед на това те нямат описателен характер за
крайните потребители на лекарства – пациентите и не може да се каже, че всички
крайни потребители познават тези наименования на лекарствените средства. В
съдебно заседание е допълнил, че в практиката си е установил, че никой не използва
непатентните наименования за назоваване на лекарствените средства. Непатентните
наименования не се използват в тяхната цялост в наименованията на лекарствата,
може да се използва някаква част от него. Върху лекарствената опаковка с
по-големи букви се изписва наименованието, под което се продава лекарството, а
отдолу, с по-дребен шрифт се посочва каква е активната му съставка с нейното
международно непатентно наименование. Последните са известни по-скоро на специалистите
– лекари и фармацевти. Посочил е, че при сравнение на стоките се отчита
естеството на стоките, тяхното предназначение по отношение на крайния
потребител, начините на тяхното разпространение и пазарна реализация и
релевантния кръг потребители. Според него идентичността на стоките на процесната
марка и стоките на ответника, както и обстоятелството, че произвежданите от тях
лекарства са предназначени за лечение на едни и същи болести увеличава
вероятността за объркване на потребителите. И двете лекарства са от групата на
макролидните антибиотици. Сочи още, че двете лекарства се рекламират и
предлагат в опаковки в сходна цветова гама, което също увеличава вероятността
от объркване. Пояснил е, че наставките fort/forte се използват в състава
и на други марки и наименования на лекарства или фармацевтични продукти, като
сочат засилено тяхно действие и не представляват отличителен елемент в марките
и наименованията.
В
допълнителното си заключение вещото лице
П. е изследвал наличието на сходство между регистрираната марка на ищеца и
знака на ответника. Посочил е, че сравняването за сходство на марки се извършва на база общия вид на марките.
Важен е общият ефект от възприемането на марката. Посочил е, че според
практиката на Патентното ведомство сходството при марки се определя от
визуалния ефект, смисловото значение и фонетиката на словната част. При това, за да се
намали рискът от объркване на марките, се изисква да бъде преценявано
сходството, а не различието между тях, защото сходството е, което остава в
паметта и се възстановява във въображението на потребителя. Трябва да се има
предвид, че потребителят не прави педантично сравнение на марките. При
сравнение на стоките и услугите се отчитат следните фактори:
-
естеството на стоките/услугите - в случая идентично,
-
тяхното предназначение по отношение на крайния потребител - в случая е
сходно,
-
наличието на конкуренция или
допълване между стоките/услугите - в случая конкурентни стоки,
-
начините на тяхното разпространение
и пазарна реализация - в случая е сходно, релевантния кръг потребители - широк
кръг, включително крайни потребители.
Посочените критерии се намират в тясна връзка помежду
си, като идентичното или сходното естество или предназначение на стоките/услугите често обуславя
идентичност/сходство.
Експертизата намира, че стоките на
сравняваните марки са идентични и сходни във висока степен, тъй като антибиотикът
е лекарство и фармацевтичен продукт.
Вещото лице П. е
пояснил още, че анализът за сходство на марките включва преценка за наличие на
фонетично, визуално и смислово сходство. При преценката за наличие на сходство
между марки от значение е обстоятелството, че потребителите нямат навика да
анализират марките в детайли, тъй като обичайно вниманието им се фокусира
по-лесно върху отличителните и доминиращите елементи, а не толкова върху тези,
лишени от отличителен характер. Ето защо, марките винаги трябва да се сравняват
в цялост при отчитане на въздействието на отличителните и доминиращите им
елементи, като се акцентира върху степента на сходство между тях, а не върху
това дали могат да бъдат разграничени една от друга или не. Тази преценка
никога не се основава само на един от изброените фактори, а винаги се извършва
общо. Според практиката на Съда на
Европейския съюз обаче наличието на сходство по отношение на един от факторите
в комбинация със степента на сходство на стоките или услугите и отличителността
на по-ранната марка може да се прецени като достатъчно за съществуването на
вероятност за объркване на потребителите (решение С-342/97, "Lloyd", параграф 28).
Вещто лице П. е разяснил, че „Отличителен"
елемент е този елемент в състава на марките, който в най- голяма степен служи
за осъществяване на основната функция на марката - да отличава стоките и/или
услугите на едно лице от тези на други лица. „Доминиращ" елемент е този,
който благодарение на графичното си представяне обуславя общото впечатление,
което марката оставя в потребителя. Сравняваните марки са словни и доминиращ
елемент няма.
Според него отличителен елемент в марката на
ищеца е думата Azitro-. Отличителен елемент в знака на ответника е също Azitro-.
Оценката на фонетичното сходство се основава на звученето на марките,
определено от броя на думите, дължината на думата, броя на буквите, броя на
сричките, броя на съвпадащите звуци, взаимно разположение на еднакви или близки
звуци или звукосъчетания, характерни особености на еднакви части на думата.
Изтъкнал е, че в настоящия случай фонетичното сходство на марката на ищеца и
знаците на ответника се определя от отличителната дума Azitro-. Този елемент съдържа 6 букви и 6 звука и е
достатъчно дълъг сам по себе си, както и в сравняваните знак на ответника и
марка на ищеца. Марката на ищеца се състои от 7 букви, т.е. прибавена е само
една буква/звук „X". Това означава, че марката на ищеца прозира, т.е.
почти изцяло се съдържа в знаците на ответника, което определя фонетичното
сходство. Еднаквото фонетично начало на двете сравнявани марки прави
фонетичното сходство още по-високо. Фонетично процесната марка на ищеца се
съдържа почти изцяло фонетично в знаците на ответника.
Елементът „Fort/форт" в състава на знаците на ответника
е с описателан характер и не е способен да ги разграничи с марката на ищеца.
Думата „fort/форт"
е често използван елемент в наименованието на лекарства, указващ, че
медикаментът е със засилено действие. Преводът на думата „fort/форт" се възприема като дума за
„силен", „здрав", какъвто е преводът им от френски и италиански, а
предназначението на лекарствата е да постигнат оздравяване и възстановяване
силата на човека. Ако се изпише този израз в някоя електронна търсачка излизат
356 000 резултата, което показва описателният характер на думата „fort/форт" за лекарствени средства.
Оценката на визуалното сходство се основава на визуалното въздействие на
марката и знака, определено от начина на графично представяне на думи, букви,
цифри, фигури, рисунки, цветове и др. При сравнение на словни марки се отчита
началото на марката и знака, което е идентично Azitro-, и освен това марката на ищеца визуално се
включва почти изцяло в знаците на ответника.
По принцип оценката на смисловото сходство
се основава на значението на думите, включително и в превод. Марките са
смислово идентични или сходни, когато имат еднакво или подобно семантично
съдържание, т.е. марките са смислово сходни, когато могат да бъдат възприети,
като имащи сходно семантично съдържание. Семантиката в конкретния случай се
определя от словната част Azitro.
Цялостното впечатление, което се създава у
потребителя, се формира от визуалното, фонетичното и смислово сходство,
обусловено от отличителния елемент Azitro-. Извършената обща оценка въз основа на
цялостното впечатление от марката на ищеца и процесиите знаци на ответника е,
че те са с висока степен на сходство.
Вещото лице П. подчертава, че съгласно
трайната практика на СЕС по-голямата отличителност на по-ранната марка
увеличава вероятността за объркване, поради което различията между марките и
стоките и/или услугите трябва да бъдат по-съществени, за да се изключи
наличието на вероятност за объркване на потребителите. СЕС изрично е
постановил, че колкото по-висока е степента на отличителност на по-ранната
марка, толкова по-голяма ще бъде вероятността за объркване (Решение СЕС,
С-251/95 „Sabel", параграф 24). Във връзка с това, за да се дефинира степента на
отличителност на марката, и съответно да бъде определено дали тя притежава
висока степен на отличителност, следва да се извърши обща преценка относно
наличието, респ. отсъствието на по-голяма или по- малка способност на марката
да идентифицира стоките и/или услугите, за които се отнася като произхождащи от
определено лице, като по този начин ги отличи от тези на другите лица (Решение
СЕС, С-342/97 „Lloyd", параграф 22). Следователно, ако
марката на ищеца „А." е придобила отличителност на българския пазар вследствие на употребата й,
това увеличава вероятността за обърква не/свързва не от страна на потребителите
на знаците „AzitroFort/АзитроФорт" с марката „А.".
След извършване на обща преценка относно
наличието на способност на марката да идентифицира стоките, за които се отнася
като произхождащи от определено лице, като по този начин ги отличи от тези на
другите лица и съгласно представените доказателства по делото (лист 198-333 от
делото) вещото лице прави извод, че по-ранната марка на ищеца има висока степен
на отличителност, поради което ще съществува и по-висока вероятност за
объркване на потребителя.
По отношение вероятността от объркване вещото
лице е посочил, че основен принцип при определяне на вероятността за объркване
е сравнението на марките да се извършва в тяхната цялост и да се преценява във
връзка със стоките и услугите, за които са предназначени марките. Вероятността за объркване на
потребителите, която включва възможност за свързване с
по-ранна марка, е създаването на погрешна представа за производителя или
търговеца на услугите, т.е. опасност потребителите да вярват, че услугите са на
същите или икономически свързани лица (Решение СЕС, С-39/97, „Canon", параграф 29).
Преценката на вероятността за
объркване се прави общо въз основа на всички фактори по конкретния случай, по-специално степен на сходство на стоките и степен
на сходство на марката на ищеца и знаците на ответника, степен на отличителност
или известност на по-ранната марка, релевантен кръг потребители, начин на
пазарна реализация (търговски пътища, начин на предоставяне на стоките). В тази
връзка е посочил, че естеството и предназначението на стоките на регистрираната
марка на ищеца и използваните знаци в търговската дейност на ответника определя
възможността за еднакъв начин на предлагане и предоставяне на стоките и един и
същи релевантен кръг действителни и/или потенциални потребители. Ето защо,
поради сходството на регистрираната марка на ищеца и процесиите знаци на
ответника и поради установеното сходство на стоките, има вероятност за
объркване на потребителите, която се състои във възможност за свързване с
по-ранната марка, респективно създаване на погрешна представа относно
действителния източник на предлаганите стоки. Тестът за вероятност за объркване
не е дали марките, както и стоките, които са означени с тях, могат да бъдат
разграничени, когато се сравняват едновременно, а дали те, възприемани от
потребителите поотделно, са сходни в степен, при която съществува вероятност за
объркване или свързване с по-ранната марка.
Според В. П. изследването по отношение
на знаците на ответника показва следното:
-има
сходство от висока степен на процесната марка на ищеца и знаците, с които се
означават процесиите стоки;
-има
идентичност и сходство на стоките, означени със знаците на ответника и стоките,
закриляни от процесната марка на ищеца;
-начин
на пазарна реализация - предлагане на стоките по сходен начин - висока степен
на сходство;
-връзката,
която релевантният кръг потребители може да направи между процесната марка на
ищеца и знаците на ответника, е реална (Решение СЕС, С-251/95, „Sabel", параграф 22).
Изтъква приетото от СЕС, че марката трябва да гарантира, че
означените с нея стоки и/или услуги са създадени под контрола на едно
единствено предприятие, което отговаря за тяхното качество. Съответно, рискът релевантният
кръг потребители да повярва, че въпросните стоки произхождат от същото или от
икономически свързани предприятия, представлява вероятност за объркване
(Решение СЕС, С-39/97 „Canon", параграф 29).
Във връзка с въпроса кой е релевантният
потребител пояснява, че лекарствените средства могат да се закупуват с рецепта
или без рецепта. Освен това продажбата на лекарствени средства, за които се
изисква рецепта за в бъдеще може да се продават и без рецепта и обратно. Практиката
на Съда на ЕС и Службата на ЕЦ по интелектуална собственост (EUIPO) прави следното разграничение: Когато продуктите не се предписват с рецепта,
а се предлагат свободно в търговската мрежа, крайният потребител в повечето
случаи е самият пациент. Следва да се съобрази още, че фармацевтични продукти,
за които понастоящем се изисква рецепта, могат в бъдеще да се продават без
рецепта. Т.е. крайният потребител е масовият потребител. Когато за продуктите
се изисква рецепта, релевантният кръг потребители се състои както от
квалифицирани специалисти, така и от масовия потребител - пациентите. Затова
вероятността за объркване е напълно възможна и следва да се допусне за крайните
потребители, които нямат специални медицински или фармацевтични познания
(Решение по дело № Т-222/09, ALPHAREN, от 09.02.2011г., точки 42-45; Решение по дело № С 412/05 Р, TRAVATAN, от 26.04.2007, точки 52-66); решение по
съединени дела № Т - 493/07, Т-26/08 И Т-27/08, FAMOXIN, от 23.09.2009 г.
Отново е пояснил, че думата "fort"/"форт" е често използван елемент в
наименованието на лекарства, указващ, че лекарственото средство е със засилено
действие. Преводът на думата "форт" се възприема като дума за
„силен", „здрав", какъвто е преводът им от френски и италиански, а
предназначението на лекарствата е да постигнат оздравяване и възстановяване
силата на човека. Това се вижда и от приложените изображения на лекарствени
продукти с опаковки, които излизат при написване на ключовия израз „лекарства fort" (лист 37-38 от делото). Думата
"форт" има отличителна способност единствено по отношение на
лекарства със засилено действие. Чрез търсене на марки с наставка „-fort" в „TMview" се установяват над 3500 марки в клас 5:
фармацевтични продукти. Същевременно, ако се изпише този израз „лекарства fort" в някоя електронна търсачка излизат 356 000
резултата, което показва описателния характер на думата „fort/форт" за лекарствени средства. Следователно съдържащата се в знака „AzitroFort/АзитроФорт" на ответника наставка "fort"/"форт" за стоките лекарствени
продукти няма отличителната способност. В практиката на ЕС, установена с Решение по дело Т-331/09 от 15.12.2010 г. (лист 96-105 от делото), се е наложила тезата, че
лекарствените средства не са стоки за текущо потребление, а стоки, които се
отнасят до здравето на потребителя, поради което той проявава по-висока степен
на внимание от средната. В този случай, потребителите ще видят разликите в
наименованията на дадените продукти, но намирайки идентичната активна
субстанция с INN „Азитромицин/Azitromizin",
те могат да помислят, че лекарственото
средство „AzitroFort/АзитроФорт" е разновидност на „А." със засилено действие. В конкретния случай,
въпреки повишеното внимание и предпазливост, потребителят може да стане жертва
на вторично объркване, т.е. да помисли, че лекарственото средство „AzitroFort/АзитроФорт" е
разновидност на „А." със засилено действие. Това усещане се подсилва и от
идентичната активна субстанция с INN „Азитромицин/Azitromizin".
Заключението по тройната Съдебно-маркова
експертиза, изготвена от вещите лица В.П., А. Д. и Е.В., е подписана с особено
мнение от вещото лице В.. Вещите лица В.П. и А. Д. са дали заключение по всички
задачи, на които е отговорено с единичните заключения по идентичен начин. Те са
посочили, че е налице сходство между марката на Ищеца и знака, използван от
Ответника, което е в достатъчна степен да заблуди потребителите относно
употребяваните лекарства
с единия или другия знак и в двата варианта: в случай, че лекарствата,
означавани с марката на Ищеца или знака на Ответника се закупуват свободно в
аптеките и в случай, че се продават само с рецепта.
Пояснили са, че ако марката на Ищеца „А.” е придобила
отличителност на българския пазар вследствие на употребата й, това увеличава вероятността
за объркване/свързване от страна на потребителите на знаците „AzitroFort/АзитроФорт” с
марката „А.”. Дали са заключение, че отличителната
способност на марката на Ищеца „А.” по отношение на стоките „лекарства
с активна субстанция с INN „Азитромицин/Azitromizin” е
нормална.
Отчитат
факта, че честото срещане на съдържащата се в знака „AzitroFort/АзитроФорт”
на Ответника наставка ”форт” за стоките лекарствени продукти няма отличителната
способност. Въпреки повишеното внимание и предпазливост, потребителят може да
стане жертва на вторично объркване, т.е. да помисли, че лекарственото средство „AzitroFort/АзитроФорт”
е разновидност на лекарството „А.” със засилено действие. Това усещане
се подсилва и от идентичната активна субстанция с INN „Азитромицин/Azitromizin”.
Посочили
са, че от представените по делото реклами на лекарството „А.” и
фактури, става ясно, че са закупени от търговци на едро 77 417 бр. опаковки от
250 мг. и 500 мг филм. таблетки от лекарството „А.” за
периода 2005 - 2015 г. на обща стойност в размер на 431 869.36 евро или
левовата равностойност в размер на 844 663.04 лв. без вкл. ДДС и марката на
Ищеца „А.” има придобита отличителност вследствие на употреба
на български пазар към месец ноември 2014 г.
В
особеното си мнение вещото лице В. е посочила, че Лекарствените препарати, за
които се използва марката „А./Азитрокс” и наименованието
„АзитроФорт/AzitroFort”, включват активно вещество с INN AZITHROMYCIN/Азитромицин,
който
INN е
формиран от фантазийния префикс AZITHRO- и
наставката -MYCIN, указваща
принадлежността на активното вещество
към фармакологичната група ’’антибиотик продуциран от щам Streptomyces”.
Използването на Международно непатентно наименование /INN/ в
състава на марка/търговско име много по-лесно приобщава генеричния лекарствен
продукт на съответния производител към известната вече в областта на фармацията
и медицината група от лекарства, включващи същата активна съставка. Марковото
законодателство на повечето страни приема за регистрабилни фармацевтичните
наименования на генерични фирми, които включват фантазийната част от
общоприетото наименование или части от него с наставка, различна от
общоприетатанаставка, която в случая е ,,-mycin’.
В
конкретния случай марката „А./Азитрокс” и наименованието
„АзитроФорт/AzitroFort” включват изцяло този фантазиен префикс,
единственият отличителен елемент в INN наименованието на
активното вещество. Ето защо макар и поставен в началото на двете наименования
и доминиращ елемент в тях, той не може да бъде „отличителен” елемент на тези
две наименования. Отличителност на словните наименования, макар и ниска, могат
да придадат само окончанието ,,-кс” и наставката „-форт”. Доминиращият елемент „Азитро-” не е отличителен,
защото съвпада с характерната част на общоприетото родово Международно
непатентно наименование на активното вещество./Дял
1, чл.1, т.20 и 21 на Директива 2001/83/ЕО на Европейския парламент и на Съвета
на Европа от 6 ноември 2001 година за утвърждаване на кодекс на Общността относно
лекарствени продукти за хуманна употреба/. Този елемент на знаците указва
основната характеристика на стоките, за които се използват марката и
наименованието и като такъв той следва да бъде игнориран при преценката за
наличие на сходство, тъй като доминиращото му въздействие не е достатъчно за
преодоляване липсата на отличителност по отношение на стоките, за които се
отнася По изследването за фонетично сходство.
Посочила
е, че средният потребител, обикновено възприема дадена марка като едно цяло и не
се впуска в изследване на различните й детайли./Решение на СЕС С-334/05 от
12.06.2007/. Поради това не следва да се прави самостоятелен анализ на
наставката „-форт” на наименованието „АзитроФорт/AzitroFort” и
преценката на неговото семантично значение. Такъв анализ няма основание да бъде
правен, защото наименаванието е съставено от една дума, а не е съставно
наименование.
И
вещото лице В. сочи, че във фармацевтичната практика е прието използването на
„Форт/Форте” за индикиране на засилено действие на дадено лекарствено средство,
но това винаги
е
обект на съставно наименование, т.е. търговското наименование на лекарственото
средство, включва като отделна самостоятелна дума
към марката и/или търговското наименование на лекарствения
продукт, притежаващ такова засилено действие, „Форт/Форте”.
По изследването за визуално сходство е заявила, че началото
и на двете словни наименования е „Азитро-/ Azitro-”. Тази
обща част, обаче, е утвърдената отличителна част от влязлото във всеобща
употреба родово Международно непатентно наименование /INN/ на
активното вещество. Този елемент на знаците указва основната характеристика на
стоките, за които се използват марката и наименованието, и като такъв той
следва да бъде игнориран при преценката за наличие на сходство. Според нея визуалната
разлика между марката и наименованието е: различната дължина на думите и
различният им край / окончание ,,-х/-кс”, при марката, и наставка „-БоЦА-Форт”,
при наименованието/, поради което следва да се направи извода, че двете
словни наименования, марката „А./Азитрокс” и
наименованието „АзитроФорт/AzitroFort”, не притежават визуално
сходство.
По изследването на смисловото сходство вещото лице В.
намира, че „Азитро-„ в състава на двете думи е фантазийно
наименование и няма смислово значение. За образуването му може да се търси
аналогия с химическата природа на лекарственото вещество Азитромицин, който е
макролиден антибиотик, азалид, а молекулата му е получена чрез добавяне на
азотен атом към лактонния пръстен на еритромицин./азотн- еритро
/. Ето защо, марката
„А./Азитрокс” и наименованието
„АзитроФорт/AzitroFort” са фантазийни и нямат смислово
значение.
Относно цялостното впечатление
у потребителя според вещото лице то се формира от различното фонетично и
визуално възприятие на марката и наименованието. Началото на двете словни
наименования ,,Azitro-/Aзитpo-” е утвърдената отличителна част
от влязлото във всеобща употреба родово Международно непатентно наименование на
активното вещество, но марката и наименованието се състоят от различен
брой срички, съдържат различен брой букви. Независимо че първите две срички от
наименованията са еднакви, налице са визуални различия, които се дължат на
буквата и съответно наставката, с която те завършват. Произнасят се по различен
начин, а наличието на допълнителни съгласни и гласен звук в наименованието
засилва разликата при произнасяне. Това прави наименованията отличими едно от
друго, а обстоятелството, че идентичните начални части, привличат в по-голяма
степен вниманието на съответните потребители не може да постави под съмнение
този извод. Извършената оценка на
марката „А./Азитрокс” и наименованието „АзитроФорт/AzitroFort”, показва
според вещото лице В., че те се различават едно от друго в нормална степен.
По
отношение вероятността от объркване сочи, че е установена нормална
степен на различимост между марката „А./Азитрокс” и наименованието „АзитроФорт/AzitroFort”, а
когато общият за словните знаци елемент е с ниска степен на отличителна
способност, тъй като е описателен, а марките са фантазийни, т.е. нямат смислово
значение, вероятност за объркване не е налице.
Намира,
че е налице идентичност по отношение на
предназначението на стоките и сходство по отношение вида на
лекарствената форма.
По
отношение вероятността за объркване приема, че тъй като в случая е налице
висока степен на сходство между стоките и ниска степен на сходство между
търговските наименования, то не е налице вероятност
от объркване на потребителя.
Обръща внимание върху специфичните особености на
стоките на изследваните наименования и сочи, че е сходен
е и начина на пазарна реализация на стоките, защото лекарствените продукти се
закупуват от аптека, по принцип с рецепта или без рецепта. Лекарствените продукти означавани с марката „А./Азитрокс”
и наименованието „АзитроФорт/AzitroFort” са антибиотици, които задължително се продават по рецепта.
По
отношение релевантния кръг потребители на лекарствените средства означени с
марката и съответно с наименованието прилага възприетата от СЕС практика по
отношение на лекарствените средства. Сочи, че когато лекарственият продукт е
предписан под търговско наименование, се отпуска точно предписаният продукт. Само
в случаите, когато лекарственият продукт е предписан чрез
Международно непатентно или фармакопейно наименование на лекарственото
вещество, фармацевтът
има право да отпусне по своя преценка лекарствен продукт, разрешен за употреба
в страната, който съдържа предписаното активно вещество, като „задължително
се спазват предписаната лекарствена форма и количеството в дозова единица“. Това изискване
показва, че дори и в рецептата да е указно международно непатентно наименование
Azitromycin,
магистър- фармацевтът няма право да прави избор между стоките на ищеца и
ответника, защото
те са различни лекарствени форми - едната е филм таблетки, а другата- капсули. При
възникнало съмнение относно предписаното в рецептата магистър- фармацевтът е
длъжен, преди да отпусне лекарствения продукт, да се консултира с предписалия
рецептата лекар. Контролът при предписване и отпускане на лекарствените
средства, предполага високо внимание от страна на медицинските специалисти,
взаимен контрол и висока степен на отговорност на техните действия. Сочи още,
че лекарствените продукти по лекарско
предписание се съхраняват в аптеките,
търговеца на дребно отделно по начин, възпрепятстващ визуален достъп
на пациента/ потребителя. Т.е.
до момента на закупуване на лекарствените средства от аптеката, изборът се
прави и се направлява от медицински специалисти, лекари и магистър фармацевти,
които са отговорни и много добре информирани, което изключва вероятността от
объркване на пазара между стоките на ищеца и ответника. Посоченото също
изключва възможността от объркване на потребителя, който освен това, съгласно
решенията на СЕС, проявява винаги по-висока степен на внимание от обичайната по
отношение на стоките, които се отнасят до неговото здраве. Закупил отпуснатото
му по рецепта конкретно лекарствено средство, потребителят има възможност да се
запознае с конкретния продукт и с много подробната му листовка за пациента, с
Международното непатентно наименование на активното вещество и т.н.
Следователно
в Република България за релевантни потребители на лекарствени средства могат да
бъдат определени високо квалифицирани специалисти- лекари и магистър фармацевти,
направляващи в целия ход на процеса на отпускане на лекарственото средство
крайния потребител. Т.е. независомо от еднаквия начин на пазарна реализация по
отношение на стоките означавани с марката „А./Азитрокс” и наименованието „АзитроФорт/AzitroFort”, не
съществува вероятност от объркване на потребителя.
По отношение на
значението на думата /а не наставката/ „форт/fort” вещото лице В. пояснява, че е прието
в сферата на фармацията и медицината употребата на „Форт” или „Форте” да се
разчита, като засилено действие на лекарственото средство, но това винаги е
обект на съставно наименование, т.е. търговското наименование на лекарственото
средство, включва като отделна самостоятелна дума към
марката и/или търговското наименование на лекарственото средство, притежаващо
такова засилено действие, „Форт/Форте”. Доминиращият начален елемент на двете
наименования, Аzitro-/Азитро-
не е отличителен по отношение на стоките за които се използват марката и
наименованието. Включването на отличителната, фантазийна част от INN в
състава на марката и наименованието създава асоциация с избраното за всеобщо
ползване Международно непатентно наименование, т.е. с активното вещество,
включено в състава на лекарствените продукти, за означаване на които те се
използват. Анализът показва, че марката „А./Азитрокс”
и наименованието „Азитрофорт/ AzitroFort” имат нормална
отличителност, като словни наименования, на база окончанието „х/-кс” и
наставката ,,-юЛ/-форт”, поради което не съществува вероятност от объркване и
свързване на наименованието Azitrofort/Азитрофорт с марката А. на
ищеца.
По делото е изслушано и заключение на ССЕ,
изготвено от вещото лице В.П.. След проверка счетоводните документи на
ответника и събраните по делото доказателства, вещото лице П. е посочила, че във
фактурите и счетоводните му документи се сдържа наименованието на лекарствения
продукт, съгласно издаденото му Разрешение за употреба от 20.06.2014 г. –
лекарствен продукт за хуманитарна медицина Азитрофорт 500 мг. капсули твърди и
това наименование се съдържа в издаваните от него фактури.
При проверката в счетоводството на ответника
вещото лице П. е установила, че производството на това лекарство започва през
м. септември 2014 г., а първата продажба е на 14.11.2014 г.
Така установената фактическа
обстановка обуславя следните правни изводи на съда:
Съгласно чл. 9 ЗМГО марката е знак, който е способен да
отличава стоките или услугите на едно лице от тези на други лица и може да бъде
представен графично. Такива знаци могат да бъдат думи, включително имена на
лица, букви, цифри, рисунки, фигури, формата на стоката или на нейната
опаковка, комбинация от цветове, звукови знаци или всякакви комбинации от
такива знаци. Марката е търговска марка, марка за услуги, колективна марка и сертификатна
марка. Правото върху марка се придобива чрез регистрацията й, но от момента на
заявката и същото е изключително право – чл. 10 ЗМГО. Съгласно чл.
69, ал. 1 и 2 ЗМГО под международна
регистрация на марка се разбира регистрация, извършена от Международното бюро
на Световната организация за интелектуална собственост, по реда на Мадридската спогодба и Протокола.
Международна регистрация на марка, в която е посочена Република България, има
същото действие, както ако тази марка е била директно заявена и регистрирана в
Република България. Тя действа от датата на международната регистрация или от
датата на регистрацията на териториалното разширение.
Съгласно
чл. 13 ЗМГО правото върху марка включва правото на притежателя й да я използва, да се
разпорежда с нея и да забрани на трети лица без негово съгласие да използват в
търговската дейност знак, който: а) е идентичен на марката за стоки или услуги,
идентични на тези, за които марката е регистрирана; б) поради неговата
идентичност или сходство с марката и идентичността или сходството на стоките
или услугите на марката и знака съществува вероятност за объркване на
потребителите, която включва възможност за свързване на знака с марката; в) е
идентичен или сходен на марката за стоки или услуги, които не са идентични или
сходни на тези, за които марката е регистрирана, когато по-ранната марка се
ползва с известност на територията на Република България и използването без
основание на знака би довело до несправедливо облагодетелстване от отличителния
характер или известността на по-ранната марка или би ги увредило.
Законът
определя като „използване в търговската дейност“: а) поставянето на знака върху
стоките или върху техните опаковки; б) предлагането на стоките с този знак за
продажба или пускането им на пазара, или съхраняването им с тези цели, както и
предлагането или предоставянето на услуги с този знак; в) вносът или износът на
стоките с този знак; г). използването на знака в търговски книжа и в реклами.
Регистрацията
има срок на действие 10 години, считано от датата на заявката, но правото върху
марката има действие по отношение на трети добросъвестни лица от датата на
публикацията на регистрацията.
Използването
на марка в търговската дейност без съгласието на притежателя й, съставлява
нарушение – чл. 73, ал. 1 ЗМГО. Защитата на правото върху марка може да бъде
осъществена с някой или всички искове по чл. 76 ЗМГО. По настоящото дело са
предявени и висящи иск за установяване нарушение на правото на марка на ищеца и
за осъждане на ответника „А.Р.“ АД да преустанови нарушението, както и искане да
се постанови разгласяване за сметка на ответника на диспозитива на съдебното
решение в два всекидневника и в часови пояс на телевизионна организация с
национално покритие - искове по чл. 76, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗМГО и чл. 76, ал. 2, т. 3 ЗМГО.
Нарушението на правото върху марка има обективна и субективна
страна, посочени съответно в чл. 13, ал. 2 ЗМГО и чл. 73, ал. 1 ЗМГО. По
настоящото дело от обективна страна се твърди използване на знак, сходен с марката
на ищеца за означение на лекарствени средства - антибиотик, които стоки са
идентични или сходни със стоките, за които марката на ищеца е регистрирана,
което може да доведе до объркване на потребителите (неразрешено използване по
чл. 13, ал. 2, т. 2 ЗМГО). От субективна страна е необходимо виновно поведение
и чл. 76г ЗМГО предвижда, че юридическите лица и едноличните търговци носят
гражданска отговорност за нарушаването на права по този закон, извършено
виновно от лицата, които ги представляват, от техни служители или от лица,
наети от тях, като в този случай вината
се предполага до доказване на противното. Вината се основава на недобросъвестно
поведение при знание, че с използването на знака без съгласието на притежателя
на марката се нарушават чужди права.
При съобразяване на посочените правила, съдът намира следното:
За
да бъде основателен иска за установяване на твърдяното нарушение и иска за
преустановяването му, ищецът следва да докаже, че е притежател на посочената от
него словна марка и закрилата върху нея чрез международна регистрация е имала
действие в Република България в исковия период; че ответникът е използвал и използва в своята търговска дейност знак, който
е сходен или идентичен с марката на ищеца, като е означавал с него опаковката и
самото лекарство АзитроФорт в исковия период, като е достатъчно да твърди, че
не е давал съгласие за такова използване. Това използване следва да е от
естество да може да въведе в заблуждение потребителите за лицето, което произвежда
и/или предлага стоките.
Ответникът
може да се брани с възражения, съдържащи факти, изключващи недобросъвестно
негово поведение (вина), както и с други правоизключващи или правонамаляващи възражения,
като в настоящия процес са въведени само възражения за липса на идентичност или
сходство на знака на ответника с марката на ищеца.
По
делото беше установено, а и не се оспорва от ответника, че ищецът е притежател
на словна марка А.,
регистрирана на 26.06.2000 г. в Световната
организация за интелектуална собственост (WIPO), с обхват на закрила включително
на територията на Република България (BG), със срок на закрила до 26.06.2020 г., първоначално
за следните стоки по Международната класификация на стоките и услугите
(Класификация на Ница): 05 – лекарства, фармацефтични продукти за хуманна
употреба и употреба за животни; витамини, химически препарати и вещества за фармацевтични
цели; продукти за грижа за здравето и санитарни продукти; тонизиращи препарати
и диетични препарати за медицински цели, лекарствени настойки, лекарствени вина
и чайове; диагностични продукти за медицинска употреба; ваксини, серуми и
кръвни продукти; култури от микроорганизми, включени в този клас;
дезинфектанти, бактерициди и фунгициди, включени в този клас; пестициди,
инсектициди и хербициди; добавки за фураж за медицински цели. Впоследствие, на
07.10.2010 г. в бюлетин 2010/37 е публикувано ограничение на списъка от стоки,
за които е регистрирана марката до 05
лекарства, фармацевтични продукти с изключение на офталмологични препарати. Следователно,
ищецът притежава правата по чл. 13, ал. 1 ЦМГО по отношение на международно
регистираната си търговска марка и може да ги упражнява на територията на
Република България.
Установи
се още, че ищецът използва в своята търговска дейност знаците AzitroFort и АзитроФорт за означение
на лекарство с активна съставка азитромицин, включително го поставя върху неговата
опаковка (използване по смисъла на чл. 13, ал. 2, т. 1 ЗМГО), като използването
е започнало най-рано през септември 2014 г., след като ответното дружество е получило
разрешение за използване на лекарството от Изпълнителната агенция по
лекарствата, като това използване продължава и до сега. Последното се установи
от събраните писмени доказателства – реклами, фактури и заключение на ССЕ, а и
това обстоятелство не се оспорва от ответника.
По
делото се установи още, че стоките, за които ответникът използва знака, са с висока степен на сходство и дори
идентични със стоките, за които е регистрирана марката – знакът се използва за
означение на лекарството АзитроФорт и неговата опаковка, а марката е
регистрирана за стоки клас 05 по Ницката класификация – лекарства,
фармацевтични продукти с изключение на офталмологични препарати.
Основният
спорен по делото въпрос е дали използваният от ответника знак АзитроФорт,
изписван и на латиница като AzitroFort,
е
сходен или идентичен с марката на ищеца А. и дали евентуалното сходство е от
естество да обърка потребителите. За установяване на това обстоятелство по
делото са събрани писмени доказателства и са изслушани единични и разширена
съдебно-маркови експертизи. Доколкото изводите на разширената експертиза в
състав вещите лица П. и Д. съвпадат с изводите на единичните експертизи,
изготвени от вещото лице П., съдът ще основава изводите си на единичната
експертиза, като същевременно ще обсъжда и особеното мнение на вещото лице В.
по аналзираните с нея въпроси.
По
изследваните въпроси е налице богата практика на Съда на ЕС (част от която е
цитирана от вещите лица, а друга част е приложена по делото от страните), в която
са изработени критерии при сравняване сходството на марки и други знаци, както
и за вероятността от объркване на потребителите поради това сходство. При
преценка на сходството между стоките следва да се вземат предвид всички
относими фактори като тяхното естество, предназначение и употреба, наличието на
конкурентен или допълващ характер, начинът на разпространение. Вероятността от
объркване на потребителите представлява вероятността потребителите да повярват,
че разглежданите стоки произхождат от едно и също предприятие или от
икономически свързани предприятия. Смята се, че вероятността от объркване следва
да се преценява от общото възприятие, което съответните потребители имат за
разглежданите знаци и стоки, като се вземе предвид взаимозависимостта между
сходството на знаците и сходството на обозначените с тях стоки. При тази
преценка следва да се има предвид още, че потребителите обичайно разглеждат
един знак като цяло и не отделят специално внимание на неговите детайли. Когато
пък стоките са лекарствени препарати, следва да се отчете, че относимите
потребители са предимно специалистите, практикуващи в областта на медицината и
фармацията, но и пациентите като крайни потребители. Приема се още, че
доколкото в случая не става дума за обичайните стоки за потребление, а до
стоки, предназначени да подобрят здравето на потребителите, то към
лекарствените средства се проявява по-голямо внимание, като средният потребител
е относително осведомен и в разумни граници наблюдателен и съобразителен.
Следователно, доколкото основния кръг потребители са специалисти, а от друга
страна крайните потребители проявяват сравнително по-голямо внимание към
лекарствата, то вероятността от объркване при тях е по начало по-слаба.
В
заключението на вещото лице П., поддържано в разширената СМЕ и от вещото лице Д.,
е направен анализ на визуалното, фонетичното и смисловото сходство на марката и
знака на ответника, като настоящият състав изцяло възприема направения анализ
като обоснован и логичен, а в същото време съобразен с установената съдебна
практика на Съда на ЕС. Вещите лица П. и Д. установяват наличие на фонетично
сходство, което се наблюдава при първата сричка на марката и знака, която е
идентична - Azitro-.
Разлика е налице в края на двата знака, като при марката е добавена само една
буква, която на български се чете като „кс“, а при знака е добавена наставката
„форт“. Налице е и значително визуално сходство, доколкото началната част и при
двата знака е Azitro-.
Няма основание да се изключи визуалното сходство само поради причината, че то
се носи от съставката Azitro-,
понеже насочва към непатентното наименование на активното вещество, както смята
вещото лице В.. Визуалното сходство е налице предвид идентичност на едно
шестбуквено съчетание, изписано със шрифт с ниска стилизация и то не може
да бъде игнорирано. Действително, има и
визуално различие предвид завършващите буквосъчетания на марката и знака, но те
имат значение само при непосредствено сравнение между двата знака, а в паметта
на потребителя значение има доминиращото буквосъчетание Azitro-. Всъщност, маркатаА.почти
изцяло се нанася в знака АзитроФорт.
Смисловото
сходство отново се определя от тази начална част, която насочва към
използваното активно вещество азитромицин. Различието идва от края на двата знака, като
буквосъчетанието „кс“ няма определен смисъл, а буквосъчетанието “форт“ означава
на френски език „силен, здрав“. Доколкото на следващо място именно началната
част на двата знака е тази, която се възприема най-ясно от потребителите и тя е
с немалка дължина (шест букви) и е доминираща, то сходството между знаците,
основано на цялостното впечатление, което тези знаци оставят, следва да се
определи като високо.
Вещите
лица са разяснили, че освен степента на сходство между знаците, влияние върху
възможността на потребителите да се объркат по отношение произхода на стоките
има и степента на отличителност на по-ранната марка. Тя може да бъде присъща
или придобита. В настоящият случай съдът намира, че присъщата отличителост на
ищцовата марка е сравнително ниска по отношение на потребителите специалисти,
защото основната и начална част на словната марка е думата Azitro-,
която пък е начална част и на активното вещество азитромицин. Т.е., за
специалистите тази начална част има описателно значение, като тя насочва към
активното вещество, включено в лекарството. За крайните потребители обаче – пациентите, марката има
по-висока отличителност, тъй като те нямат познания относно активното вещество
и обичайно възприемат дадено лекарство по неговото търговско наименование, а не
по непатентното наименование на активното вещество. Ето защо, макар при
специалистите вероятността от объркване да е сравнително ниска, тъй като те не
свързват активното вещество с конкретната марка в такава степен, то при
пациентите вероятност от объркване съществува. Следва да бъде посочено и
отбелязаното от вещите лица, че отличителната способност на една марка може да
бъде и придобита, когато съответните стоки, в резултат на продължителното си
присъствие на пазара, носят по-голяма разпознаваемост на марката, тъй като
повече потребители вече са я срещали и в много случаи повече от един път. По
делото беше установено, че лекарства с маркатаА.се разпространяват на
територията на Република България най-малко от 2004 г. насам и то без
прекъсване, като такова разпространение е установено категорично до 2015 г.
включително. При изписване в търсачката Гугъл на думата „Азитрокс“ се
установява, че такова лекарство се предлага и в момента от български търговци.
Следователно, дори за медицинските специалисти маркатаА.има висока придобита
отличителност. От тук следва, макар настоящият състав поначало да споделя
становището на вещото лице В., че маркатаА.има ниска отличителна способност по
отношение на специалистите, то нейната придобита отличителност е висока по
отношение всички категории потребители.
По
отношение вероятността от объркване на релевантните потребители – медицински
специалисти, фармацевти и пациенти, следва да бъде посочено следното: не може
да бъде споделен най-напред довода на ответника, че тъй като лекарстватаА.и
АзитроФорт се купуват само по рецепта, тъй като са антибиотици, то от
релевантните потребители следва да бъдат изключени пациентите, които не правят
собствен избор, а купуват това, което им е предписано. Най-напред, защото
вероятността от объркване следва да се разглежда във връзка с целия спектър
възможни стоки, за които марката е регистрирана, а не само във връзка с
конкретното лекарство Азитрокс, т.е., сред всички лекарства и фармацевтични
продукти, които попадат в този спектър може да има сега или в бъдеще такива,
които не се продават по рецепта и при които изборът ще бъде основно на
пациента. На следващо място, дори по отношение конкретно на лекарството
Азитрокс, което се предлага по рецепта, пациентите не могат да бъдат изключени
от релевантния кръг потребители, тъй като не са редки случаите на генерична
замяна в аптеките, при изчерпана наличност от конкретно предписаното от лекаря
лекарство. Вероятно в много случаи фармацевтът ще направи тази замяна, а не
пациента. Не могат да бъдат изключени обаче и случаи, в които пациентът, който,
както бе посочено по-горе, се смята за сравнително добре осведомен и в разумни
граници наблюдателен и съобразителен, сам ще предложи генеричната замяна. В
този случай, той ще се довери на образа, който има в паметта си, без да може да
направи пряко сравнение на две марки, ще
се довери на общото впечатление от по-ранната марка и е твърде вероятно да
избере такава, която много прилича на нея, като се доверява всъщност на
впечатлението, което има от по-ранната марка и вземайки сходната марка за
идентична с нея или поне свързана с нея, което неминуемо означава съзнание за
един и същ произход на лекарството.
В
случая се установи високо фонетично и визуално сходство между знаците и почти
пълна идентичност между вида и предназначението на стоките, означени с с тях –
лекарства от вида на антибиотиците, предназначени да лекуват инфекции по горни
и долни дихателни пътища, кожата, полово предавани болести и др. Посоченото
сходство, наред с високата придобита отличителна способност на марката, съдът
намира, че е от реално естество да предизвика объркване у потребителите – дори
у специалистите, но най-вече у пациентите. Вероятността от объркване дори у специалистите
се подсилва и от изцяло описателните съставки на знака на ответника. Както бе
посочено, първата част Азитро- насочва към генеричното наименование на
активната съставка азитромицин. Втората част „форт“ се установи, че означава
„здрав, силен“, както и че се използва изцяло с описателен характер при
множество лекарства, за да означи, че същите са със засилено или продължително
действие. Така например, от представените от ищеца изображения на лекарства се
установява, а и това е общоизвестен факт, че в някои случаи едно лекарство се предлага
както със, така и без тази наставка – напр. посоченото вече лекарство Melbek и Melbek Fort; Nurofen и Nurofen Forte и др. Или, в единия
случай имаме лекарство с обикновено действие, а в другия имаме същото лекарство,
но с усилена действие. Т.е., напълно възможно е лекарството АзитроФорт да бъде
възприето като разновидност на Азитрокс, която е с усилено действие, още
повече, че А. се продава и в опаковка по 250 гр.,
а АзитроФорт е в опаковка от 500 гр., което може да подсили убеждението, че
второто е подсилена форма на първото. Вярно е, че, както подчертава вещото лице
В., наставката „форт“ в случая е слята с началната част Азитро- в една дума,
както и че обикновено в разновидностите на лекарства Форт тази част е отделна
дума. Вярно е обаче и това, че буквата „Ф“ в АзитроФорт се изписва като главна,
което ясно отличава наставката от началната част и придава ефект на две думи,
като създава вероятност от посоченото объркване. На последно място,
вероятността от объркване на потребителите относно произхода на двете лекарства
се подсилва и от обстоятелството, че същите имат сходни на външен вид опаковки
– бели, като в горната дясна част имат оцветяване в сходни цветове от
синьо-зелената гама.
Горното
обосновава извод, че при използване на знака АзитроФорт от ответника е налице
използване на знак сходен с марката на ищеца за сходни или идентични стоки,
което е от естество да обърка потребителите – нарушение п очл. 13, ал. 1, т. 2
ЗМГО.
Вината
на ответника, чрез негови служители, се предполага – чл. 45, ал. 2 ГПК, като не
бяха събрани доказателства, които да оборват установената презумпция за виновно
поведение. Напротив, установи се, че марката на ищеца е надлежно регистрирана и
обявена, а също че тя присъства на българския пазар поне 10 години преди
ответникът да започне да използва своя знак при несъмнено знание за нея. Не се
твърди, нито се доказва ищецът да е давал съгласие за нарушаващото използване.
След
като са налице всички елементи от фактическия състав на нарушението по ЗМГО, то
искът за установяване на нарушението е доказан, поради което основателен.
Основателен е и осъдителният иск за преустановяване на нарушението, доколкото
се установи, че същото продължава и понастоящем. Следва да бъде постановено още
решението да бъде огласено за сметка на ответника в два всекидневника (в „Труд“
и в. „Дневник“) и в часови пояс на национална телевизия (Нова телевизия).
По разноските:
При този изход от спора, ищецът има право на разноски, съобразно чл. 78, ал. 1 ГПК. Такива са доказани по двата иска в размер на 1945 лева, като ответникът
следва да бъде осъдени да му ги заплати.
Воден
от изложеното, съдът
Р
Е Ш И:
ПРИЗНАВА ЗА УСТАНОВЕНО по иск на „З.“
к.с. (Zentiva
k.s.),
Република Чехия, с адрес CZ-102
37 Прага 10 – Д.М., У К. 130 (U
Kabelovny 130 CZ-102 37 Praha 10 Dolni Mecholupy), против „А.Р.“ АД, ЕИК ********, със
седалище и адрес на управление ***, Административна сграда, ет. 2, офис 201, с правно
основание чл. 76, ал. 1, т. 1 ЗМГО, че „А.Р.“ АД нарушава правото на търговска марка
А.
на
„З.“ к.с., регистрирана на 26.06.2000 г., в Световната организация за
интелектуална собственост под № 740426, с обхват на закрила включително на
територията на Република България (BG), със срок на закрила до 26.06.2020 г., за следните
стоки по Международната класификация на стоките и услугите (Класификация на
Ница): 05 лекарства, фармацевтични
продукти с изключение на офталмологични препарати, като нарушението е при използване
в търговската дейност на ответника чрез поставянето на знака АзитроФорт/AzitroFort върху едноименно
лекарство и неговата опаковка, за което лекарство ответникът е получил
разрешение за употреба № II-26078/20.06.2014
г.
ОСЪЖДА
„А.Р.“ АД, ЕИК ********, със седалище и адрес на управление ***,
Административна сграда, ет. 2, офис 201 да
преустанови нарушението на търговската марка А. на „З.“ к.с. (Zentiva k.s.), Република Чехия, с
адрес CZ-102
37 Прага 10 – Д.М., У К. 130 (U
Kabelovny 130 CZ-102 37 Praha 10 Dolni Mecholupy, извършвано при
използване в търговската дейност на ответника чрез поставянето на знака
АзитроФорт/AzitroFort
върху едноименно лекарство и неговата опаковка, на основание чл. 76, ал. 1, т.
2 ЗМГО.
ПОСТАНОВЯВА,
на основание чл. 76, ал. 2, т. 3 ЗМГО решението да бъде огласено за сметка на
ответника „А.Р.“ АД, в два всекидневника – във в. „Труд“ и в. „Дневник“, и в
часовия пояс от 17.00 до 19.00 по Нова телевизия.
ОСЪЖДА „А.Р.“ АД,
ЕИК ********, със седалище и адрес на управление ***, Административна сграда,
ет. 2, офис 201 да заплати на З.“ к.с. (Zentiva k.s.), Република Чехия, с
адрес CZ-102
37 Прага 10 – Д.М., У К. 130 (U
Kabelovny 130 CZ-102 37 Praha 10 Dolni Mecholupy, сумата 1945 (хиляда деветстотин четиридесет
и пет) лева – разноски по делото, на основание чл. 78, ал. 1 ГПК.
Решението
подлежи на обжалване пред Апелативен съд – София в двуседмичен срок от
връчването му на страните.
СЪДИЯ: