Решение по дело №256/2017 на Административен съд - Стара Загора

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е № 236

 

гр.Стара Загора, 18.10.2017г.

 

В  И М Е Т О  Н А  Н А Р О Д А

 

 

Старозагорският административен съд, VІII състав, в публично съдебно заседание на деветнадесети септември през две хиляди и седемнадесета година, в състав:

 

       Председател: СТИЛИЯН МАНОЛОВ                                                                                                

 

при секретаря Стефка Х.

и в присъствието на  прокурора                                     

като разгледа докладваното от съдия СТИЛИЯН МАНОЛОВ административно дело №256 по описа за 2017г., за да се произнесе съобрази следното:  

                                                    

 

         Производството е по реда на чл.145-178 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). 

 

Образувано е по жалба на Община Поморие, представлявана от Кмета Иван Алексиев, чрез пълномощника адвокат П.Х. от САК, против Решение на Ръководителя на Управляващия орган на ОП „Околна среда 2007-2013г.”, МОСВ за налагане на финансова корекция и регистриране на нередност в размер на 7 166 275,04 лева, обективирано в писмо с изх.№08-00-365/02.05.2017г. В жалбата се сочи, че оспорваното решение е незаконосъобразно, тъй като не е издадено при спазване на изискуемата процедура – не са изискани писмени обяснения от Община Поморие по реда на чл.73, ал.2 ЗУСЕСИФ и решението не е издадено в изискуемия срок по смисъла на чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ. Твърди се също, че решението е издадено в нарушение на съществени административнопроизводствени правила, тъй като липсва правно основание две отделни финансови корекции да бъдат наложени с един административен акт. Сочи се също, че не е спазена установената форма и решението не е мотивирано в съответствие с изискванията на закона – в нарушение на чл.73, ал.3 предл. второ и трето от ЗУСЕСИФ. Обосновава се, че решението е издадено в противоречие с материалноправни разпоредби, тъй като са налице нарушения на нормите на чл.71, ал.4, чл.71, ал.5 и чл.72, ал.1 от ЗУСЕСИФ. С подробно изложени в жалбата доводи се обосновава, че липсват материалноправните основания за налагане на финансова корекция по отношение на Договор №Д-241/11.04.2013г. и Договор №Д-342/17.06.2013г. Поддържат се и доводи за нищожност на издадения административен акт, като издаден от некомпетентен орган. Моли се съда за постановяване на решение, с което да се отмени оспореното решение в неговата цялост, като при условията на евентуалност се иска намаляване на финансовата корекция при преценка на тежестта на нарушението. Претендират се направените по делото разноски.

 

Ответникът по жалбата – Ръководител на Управляващ орган на ОПОС и Главен директор на Главна дирекция „ОПОС”, чрез процесуалния си представител по делото в съдебно заседание, оспорва жалбата като неоснователна и моли да бъде отхвърлена. Подробни съображения излага в писмени бележки. Претендира юрисконсулско възнаграждение и навежда доводи за прекомерност на заплатеното адвокатско възнаграждение.

 

Въз основа на съвкупната преценка на събраните по делото доказателства, съдът приема за установено следното от фактическа страна по административно-правния спор:

 

На 13.08.2012г. от Община Поморие до Агенция по обществени поръчки (АОП) е изпратено Обявление за предварителна информация  относно обект „Реконструкция и рехабилитация на ВиК мрежата на гр.Поморие” (т.I., л.100-102). На същата дата от Община Поморие до АОП е изпратено Обявление за предварителна информация  относно изпълнение на проект „Реконструкция и модернизация на пречиствателна станция за отпадъчни води (ПСОВ) и дълбоководно заустяване” (т.II, л.413-415).

 

На 27.08.2012г. от Община Поморие като бенефициент и от Община Бургас – като партньор, в Министерството на околната среда и водите (МОСВ), Дирекция „Кохезионна политика за околната среда” е подаден формуляр за кандидатстване за финансиране на инвестиционни проекти. За наименование на проекта е посочено „Реконструкция и модернизация на пречиствателна станция за отпадъчни води (ПСОВ) – Поморие и реконструкция и рехабилитация на ВиК мрежа на гр.Поморие” (т.III, л.983-1089).

 

На 15.11.2012г. между МОСВ като договарящ орган, Община Поморие като бенефициент и Община Бургас като партньор е сключен Договор №№DIR 51011116-C056/15.11.2012г. за безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Околна среда 2007-2013г.”, съ-финансирана от Европейския фонд за регионално развитие и от Кохезионния фонд на европейската общност  за проект „Реконструкция и модернизация на пречиствателна станция за отпадъчни води (ПСОВ) – Поморие и реконструкция и рехабилитация на ВиК мрежа на гр.Поморие” (т.II, л.749-752).

 

На 19.12.2012г. от Община Поморие до АОП е изпратено Обявление за откриване на процедура за обществена поръчка (л.103-107). На същата дата от Община Поморие такова Обявление е изпратено и до Официалния вестник на Европейския съюз (л.108-124).

 

На 02.01.2013г. от Община Поморие до АОП е изпратено Обявление за промяна на обществена поръчка (л.125-133).

 

На 13.03.2013г. от Община Поморие до АОП е изпратено Обявление за откриване на процедура на обществена поръчка (т.II, л.416-418). На същата дата от Община Поморие такова Обявление е изпратено и до Официалния вестник на Европейския съюз (т.II, л.419-432).

 

На 25.02.2013г. в Община Поморие е проведено заседание на комисия, назначена със заповед на кмета на общината. От заседанието е съставен Протокол №2 за разглеждане, оценяване и класиране на офертите, подадено от участниците в открита процедура по реда на ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет „Проектиране и строителство (инженеринг) на обект: Реконструкция и рехабилитация на ВиК мрежата на гр.Поморие” (т.I, л.165-186).

 

На 11.04.2013г. е подписано договорно споразумение между Община Поморие и Обединение „ВиК Поморие” относно „Проектиране и строителство (инженеринг) на обект: Реконструкция и рехабилитация на ВиК мрежата на гр.Поморие” (т.I, л.409-411).

 

  На 10.05.2013г. в Община Поморие е проведено заседание на комисия, назначена със заповед на кмета на общината. От заседанието е съставен Протокол №2 за разглеждане, оценяване и класиране на офертите, подадено от участниците в открита процедура по реда на ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет „Проектиране и строителство (инженеринг) на обект: Реконструкция и модернизация на ПСОВ  и дълбоководно заустяване” (т.II, л.451-469).

 

На 17.06.2013г. е подписано договорно споразумение между Община Поморие и ДЗЗД „Поморие-Еко” относно „Проектиране и строителство (инженеринг) на обект: Реконструкция и модернизация на ПСОВ и дълбоководно заустяване” (т.II, л.746-748).

 

С писмо изх.№08-00-4518/06.11.2013г. (т.I, л.405-408) на Директор Дирекция КПОС и ръководител на УО на ОПОС, по повод постъпило становище на отдел Предварителен контрол за осъществен последващ контрол по договор №Д-241/11.04.2013г. и предложение за налагане на финансова корекция в размер на 5% от стойността на договора, е констатирана липса на нарушения на законодателството и не е наложена финансова корекция по посочения договор.

 

С писмо изх.№08-00-2528/02.12.2013г. на Ръководител междинно звено по Оперативна програма „Околна среда 2007 – 2013г.” на Кмета на Община Поморие е изпратено окончателно становище на отдел „Предварителен контрол” при Дирекция „ФЕСОС”, МОСВ (т.II, л.726-745). Становището е изготвено във връзка с извършване на последващ контрол на „открита” процедура за възлагане на обществена поръчка по ЗОП с предмет: „Проектиране и строителство (инженеринг) на обект „Реконструкция и модернизация на ПСОВ и дълбоководно заустяване” и в сключен в резултат на нея договор № Д-342/17.06.2013г. с ДЗЗД „Поморие-Еко”. В заключението на становището е прието, че отдел КП няма основание за предложи налагането на финансова корекция.   

 

На 09.12.2014г. е подписано Допълнително споразумение №1 към договор за безвъзмездна финансова помощ №DIR 51011116-C056/15.11.2012г. между МОСВ и Община Поморие (т.I, л.75-81).

 

На 23.06.2015г. е подписано Допълнително споразумение №2 към договор за безвъзмездна финансова помощ №DIR 51011116-C056/15.11.2012г. между МОСВ, Община Поморие и Община Бургас (т.I, л.82-86).

 

За периода 5-9.10.2015г. е изготвен окончателен одитен доклад мисия №2015/BG/REGIO/C2/1472/1 (т.I, л.53-58) на Европейската комисия, Генерална дирекция „Регионална и урбанистична политика”. В доклада са посочени констатации №3 и №4 във връзка с възлагане на обществена поръчка, изпълнена от Община Поморие по договор №Д-241/11.04.2013г. Съобразно констатация №3 е посочена неправомерна промяна на критерии за подбор, която е била извършена чрез разяснение, което не е публикувано в Официален вестник на Европейския съюз. Във връзка с това одиторите са определили 5% финансова корекция, съобразно сериозността на нередността. С констатация №4 е установено неправомерно съкращаване на сроковете за представяне на оферти. В заключението по отношение на констатации №3 и №4 Комисията насърчава управляващия орган, сертифициращия орган и одитния орган да проследят предложената индивидуална финансова кореция, покриваща установените от одитния орган нередности за този конкретен договор (10%) и да възстановят от бенефициера неправомерно изпратените суми.

 

В същият доклад е посочена констатация №6 във връзка с процедура за възлагане на обществена поръчка, изпълнена от Община Поморие по договор № Д-342/17.06.2013г. Съобразно констатацията е установено неправомерно съкращаване на сроковете за предоставяне на оферти. В заключението по отношение на констатация №6 Комисията насърчава управляващия орган, сертифициращия орган и одитния орган да проследят предложената индивидуална финансова кореция, покриваща установените от одитния орган нередности за този конкретен договор (25%) и да възстановят от бенефициера неправомерно изпратените суми.  

 

В тази връзка е извършена проверка от Изпълнителна агенция „Одит на средствата на Европейския съюз” (ИА „ОСЕС”) и е изготвен Доклад за предоставяне на резултатите от проверка на проект (т.I, л.60-74). В заключението на доклада е прието, че на база извършената проверка по проекта са налице достатъчно основания да се приеме, че сертифицираните разходи към 31.12.2014г. по одитираното искане за плащане на обща стойност 6 301 381,47 лева са верни и свързаните с тях транзакции са законосъобразни и редовни, с изключение на 1 040 838,77 лева, представляващи предложени финансови кореции за установени отклонения при прилагането на законодателството в областта на обществените поръчки (подробно описание в раздел III от доклада). В заключението е отразено, че докладът е предоставен на Управляващия орган на ОПОС за становище и на бенефициента за сведение, като е отразено, че в случай, че бенефициентът желае да представи допълнителна фактологична информация във връзка с направените констатации, той следва да я изпрати на Управляващия орган на ОПОС за включване в становището. Отразено е също, че след преглед на становището на Управляващия орган, Одитният орган ще формулира окончателни констатации и заключения. 

 

С писмо изх.№24-111-36/17.11.2015г. на Община Поморие до Ръководителя на Управляващия орган ОПОС са изложени възражения във връзка с извършения одит на операциите от ИА „ОСЕС”. 

 

Впоследствие от ИА „ОСЕС” е изготвен Доклад за представяне на резултатите от проверка по проект (т.I, л.30-52), в които са обсъдени становищата на УО на ОПОС и бенефициента. В заключението на доклада е прието, че на база извършената проверка по проекта са налице достатъчно основания да се приеме, че сертифицираните разходи към 31.12.2014г. по одитираното искане за плащане на обща стойност 6 301 381,47 лева са верни и свързаните с тях транзакции са законосъобразни и редовни, с изключение на 1 040 838,77 лева, представляващи предложени финансови кореции за установени отклонения при прилагането на законодателството в областта на обществените поръчки, а именно – незаконосъобразен срок за получаване на офертите; незаконосъобразна методика за оценка на офертите; изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя.

 

С писмо изх.№37-01-12/22.03.2016г. от Изпълнителния директор на ИА „ОСЕС” Ръководителя на ОУ по ОП „Околна среда” е информиран, че УО е необходимо да прилага потвърдения списък с договори (базата данни от 2016г.) към всички доклади за сертификация към СО, като включва за всеки договор информация за прилагане както на индивидуалните финансови корекции, така и плоската финансова корекция от 5% от 2016г. Със същото писмо е указано, че Управляващият орган следва да изпрати следващия си доклад по сертификация с изброената информация и до Одитния орган, като ще се извърши проверка дали плоските финансови корекции и индивидуалните финансови корекции са правилно приложени от УО преди изпращане на сертификата до ЕК. (т.III, л.847-848).

 

На 28.10.2016г. е изготвен Заключителен доклад от Дирекция „защита на финансовите интереси на Европейския съюз” (АФКОС) относно извършена административна проверка за идентифициране на нередности по проект „Реконструкция и модернизация на пречиствателна станция за отпадни води – Поморие и реконструкция и рехабилитация на ВиК мрежа на гр.Поморие” (т.III л.905-912). В заключението на доклада е прието, че при извършеното административно разследване не е идентифицирана нередност, засягаща финансовите интереси на Европейския съюз.

 

С писмо изх.№08-00-365/02.05.2017г. (т.I, л.25-29) Ръководителят на управляващия орган Оперативна програма „Околна среда 2007 – 2013г.” е определил на бенефициента – Община Поморие финансова корекция в размер 10% от верифицираните разходи по договор №Д-241/11.04.2013г. с изпълнител Обединение „ВиК Поморие”, от който 5% финансова корекция за сметка на оперативна програма „Околна среда 2007 – 2013г.”, както и финансова корекция в размер 25% от верифицираните разходи по договор № Д-342/17.06.2013г. с изпълнител ДЗЗД „Поморие-Еко”, от които 5% финансова корекция за сметка на оперативна програма „Околна среда 2007 – 2013г.”. Сумата на нередността е в общ размер на 7 166 275,04 лева, която представлява сбор от следните суми: 2 010 283,23 лева – финансова корекция в размер, равен на 5% от верифицираните разходи оперативна програма „Околна среда 2007 – 2013г.” разходи по договор №Д-241/11.04.2013г. с изпълнител Обединение „ВиК Поморие” и 5 155 991,81 лева – финансова корекция в размер, равен на 20% от верифицираните по оперативна програма „Околна среда 2007 – 2013г.” разходи по договор № Д-342/17.06.2013г. с изпълнител ДЗЗД „Поморие-Еко”. За дата на регистриране на нередността е посочена 23.03.2017г.

 

По делото е изслушана съдебно-икономическа експертиза, заключението на която е изготвено от С.Т.Д., не е оспорено от страните и се цени от съда като обективно и компетентно. Съгласно заключението по отношение на Договор №241/11.04.2013г. допустимите разходи, финансирани от ОПОС са в размер на 40 205 664,62 лева, а допустими разходи, финансирани от бенефициента са в размер на 2 302 271,73 лева без ДДС. Последните са определени от клаузите на сключения Договор за безвъзмездна финансова помощ №DIR-51011116-СО56 и възлизат на 3,15% от общата сума на договора. Верифицираните разходи по отношение на същия договор от ОПОС са в размер на 40 205 664,62 лева. Заплатената за сметка на Оперативна програма „ОС” плоска финансова корекция за Договор №241/11.04.2013г. е в размер на 2 010 283,23 лева или 5 % от верифицираните разходи по договора. Заплатената за сметка на оперативна програма Околна среда плоска финансова корекция касае отношения между националните органи (Управляващ орган и Сертифициращ орган – Дирекция Национален фонд към Министерството на финансите) и Европейската комисия. Тези разходи са за сметка на държавата (в лицето на МОСВ), но не и за сметка на бенефициента. Размерът на индивидуалната корекция, наложена на бенефициента се определя въз основа на одобрените и разплатени към него разходи, като се вземе предвид остатъчния размер на процентния показател, корекция като разлика между плоската финансова корекция и предложената индивидуална такава. Конкретно за този договор е предложена финансова корекция от 10% или 4 020 566,46 лева. Тъй като е прихваната плоската финансова корекция от 5% или 2 010283,23 лева остава финансова корекция от 5% или 2 010283,23 лева. Сумата на индивидуалната финансова корекция се изплаща от бенефициента Община Поморие на УО на ОПОС, тоест на бюджета на държавата.

 

Според заключението по отношение на Договор №342/17.06.2013г. общите допустимите разходи от ОПОС и бенефициента са в размер на 25 779 959,02 лева. Верифицираните разходи по отношение на същия договор от ОПОС и от бенефициента са в размер на 25 779 959,02 лева. Данък добавена стойност, чийто източник е различен от ОПОС е в размер на 5 155 991,81 лева. Възстановените на Община Поморие от страна на ОПОС разходи по договора са в размер на 25 779 959,03 лева. Заплатената за сметка на Оперативна програма „ОС” плоска финансова корекция за Договор №342/17.06.2013г. е в размер на 1 288 997,95 или 5 % от верифицираните разходи по договора. Заплатената за сметка на оперативна програма Околна среда плоска финансова корекция касае отношения между националните органи (Управляващ орган и Сертифициращ орган – Дирекция Национален фонд към Министерството на финансите) и Европейската комисия. Тези разходи са за сметка на държавата (в лицето на МОСВ), но не и за сметка на бенефициента. Размерът на индивидуалната корекция, наложена на бенефициента се определя въз основа на одобрените и разплатени към него разходи, като се вземе предвид остатъчния размер на процентния показател, корекция като разлика между плоската финансова корекция и предложената индивидуална такава. Конкретно за този договор е предложена финансова корекция от 25% или 6 444 989,76 лева. Тъй като е прихваната плоската финансова корекция от 5% или 1 288 997,25 лева остава финансова корекция от 20% или 5 155 991,81 лева. Сумата на индивидуалната финансова корекция се изплаща от бенефициента Община Поморие на УО на ОПОС, тоест на бюджета на държавата.

 

Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства, направените в жалбата оплаквания, доводите на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл.168, ал.1 във връзка с чл.146 от АПК, направи следните правни изводи:

 

 

 

 

 

Обжалваното решение на Ръководителя на УО на ОПОС за налагане на финансова корекция е получено от адресата Община Поморие на 04.05.2017г., видно от приложеното по делото известие за доставяне /т.I, л.99/. Жалбата срещу него е депозирана в Министерство на околната среда и водите на 17.05.2017г., следователно е подадена в срока по чл.149, ал.1 от АПК, приложим по силата на препращащата разпоредба на  чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ. Жалбата е подадено от надлежна страна и е процесуално допустима, а разгледана по същество се явява и частично основателна.

 

 

 

 

 

След извършване на служебна проверка, съдът установи, че обжалвания акт е издаден от компетентен орган. Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В чл. 9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация. Следователно Министърът на околната среда и водите на основание чл.25, ал.1 от Закона за администрацията е ръководител на Управителния орган, който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага финансова корекция. Съгласно чл.9, ал.1 от ЗФУКПС, ръководителите по чл.2, ал.2 могат да делегират правомощията си по този закон на други длъжностни лица от ръководената от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им права и задължения. Видно от по-горе изложеното ръководител на Управляващ орган на оперативна програма „Околна среда 2007 - 2013 г.”, разполагащ с правомощието да налага финансови корекции, може да бъде министърът на околната среда и водите или друго оправомощено от него за ръководител на оперативната програма длъжностно лице. В конкретната хипотеза управляващият орган е определен от Министъра на околната среда и водите, съгласно заповеди № РД - 634/18.8.2014г. (т.I, л.93), № РД -641/21.8.2014г. (т.I, л.92), № РД -ОП- 71/14.8.2014г. (т.I, л.94), № РД - ОП 57/14.7.2014г. (т.I, л.95), РД -494/26.6.2014г. (т.I, л.97) и № РД-ОП- 36/10.5.2014г. (т.I, л.98). С оглед на което подписалият уведомителното писмо Яна Георгиева е явява оправомощена да изпълнява функциите на управляващ орган, поради което административният акт е издаден от компетентен орган. Това прави неоснователно оплакването за нищожност на оспорения административен акт.

 

Оспорения акт е издаден и в предписаната писмена форма, но при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила водещи до неговата законосъобразност.

 

При издаване на оспорения акт се установява нарушение на чл.59, ал.2, т.4 от АПК и чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ за мотивировка на акта от фактическа и правна страна. В оспорения административен акт липсва каквато и да е било мотивировка на основанието за определената финансова корекция. На първо място не е посочено правното основание за издаването на акта – нито нормата, предвиждаща упражненото властническо правомощие; нито разпоредбата, регламентираща материалноправните основания, с които законът свързва възможността финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция; нито нормите, предвиждащи състави на нарушения и тяхното финансово влияние /т.е правната квалификация на нарушенията съобразно приложимата на национално ниво Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци” /отм. ДВ бр.27 от 31.03.2017г./. Липсата на посочено правно основание не би довела до незаконосъобразност на административния акт, но само ако същото може да се изведе от посочените фактическите основания за неговото постановяване. В случая, ако и да се установява, че е упражнено правомощието по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, то от съдържанието на акта не могат да бъдат изведени фактическите основания за неговото издаване – т.е не е ясно кои факти и обстоятелства са възприети от решаващия орган като релевантни и обуславящи постановяването на акт за определяне на финансова корекция. По никакъв начин не е обосновано съществуването на фактическия състав за налагане на финансовата корекция от гледна точка наличието на нередност по смисъла на Регламент № 1303/2013. Законово въведеното изискване за определянето на финансовата корекция по основание и размер „с мотивирано решение”, не може да се счита изпълнено с посочването общо на нарушенията, нито с изявлението за възприемане изцяло на мотивите на одитиращия орган. Действително, съгласно разрешението, дадено в ТР № 16/1975г. на ОСГК на ВС, не е налице пречка мотивите да предхождат издаването на акта и да се съдържат в друг документ, съставен с оглед предстоящото издаване на административния акт. В случая обаче, окончателния одитен доклад няма характер на подготвителен документ спрямо акта по определяне на финансова корекция. Докладът от една страна изхожда от одитен екип на Изпълнителна агенция „Одит на средствата на Европейския съюз”, който не представлява помощен спрямо издателя на акта орган. Този орган е независим и осъществява контрол върху всички оперативни програми. От друга страна самият документ не може да бъде определен като подготвителен документ спрямо издаването на акта по чл. 73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, тъй като съдържа препоръки към управляващия орган, които по силата на закона нямат задължителен характер и обвързващо адресата им действие. Правното основание и фактите по делото са двата елемента на правния силогизъм, който съдът трябва да реши, за да изпълни задължението си да даде защита на засегнатите права и интереси. Ако няма информация за тях, както е в конкретния случай, съдът не може да провери нито какво е целял органът, нито това, което фактически е установил постига ли целта в съответствие със законовите изисквания. Поради това липсата им при издаване на индивидуален административен акт е самостоятелно основание за неговата отмяна.

 

 

 

 

 

Налице е и нарушение на чл.73, ал.2 ЗУСЕСИФ задължаващ издателя на акта преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. Настоящият състав намира, че наличието на подадено възражение пред одитния орган не е равнозначно на възражение по чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ. Одитния орган по силата на закона е специализиран орган за осъществяване на специфични одитни дейности по фондове и програми на ЕС и е функционално и организационно независим от органите, отговарящи за управлението и плащането по програми, съфинансирани от Европейския съюз. В производството по одит управляващия орган и получателя на помощта са страни, като и на двете се предоставя възможност за изразяване на становище по констатациите и по отношение на двете може да бъде взето решение за санкциониране – налагане на финансова корекция както на получателя на финансирането, така и за сметка на програмата. След като в производството при одит управляващия орган и получателя са равнопоставени страни, то извършените процесуални действия в това производство не могат да бъдат приети за извършени в друго административно производство, в което страните са в положение на власт и подчинение. Следователно в производството по налагане на финансова корекция следва да се даде възможност на адресата да изрази становище по констатациите. Още повече, че съгласно ЗУСЕСИФ одитния доклад няма обвързваща управляващия орган сила и не е основание за налагане на финансова корекция. Преценката за наличието на основание и размер за налагане на финансова корекция е в правомощията изключително на управляващия орган. Следователно издателят на акта за налагане на финансова корекция дължи на адресата му провеждането на законосъобразно административно производство, включващо право на възражение, установяване на факти, мотиви и правна квалификация. Поради това неосигуряването от страна на УО на възможност бенефициентът да представи писмени възражения има характер на съществено процесуално нарушение.  

 

 

 

 

 

За пълнота на мотивите на настоящото решение, макар долу изложеното да не е от естество да промени крайния резултат по делото, следва да се отбележи, че в случай на липсата на установените пороци по чл.146, т.2 и т.3 от АПК при издаване на оспорения акт, то настоящия съдебен състав намира, че не са допуснати други нарушения, които да обуславят цялостната му незаконосъобразност. Това е така поради следните съображения:

 

Относно договор №Д-241/11.04.2013г.

 

Описаните в Доклада на Одитния орган и възприети в Писмо изх.№08-00-365/02.05.2017г. на УО на ОП „Околна среда 2007 – 2013г. нарушения, представляващи такива по Закона за обществени поръчки (отм.), касаещи договор №Д-241/11.04.2013г. се изразяват в следното:

 

1.     Незаконосъобразен срок за получаване на офертите

 

Одитният орган е установил, че обявлението за обществена поръчка е изпратено на Официалния вестник на Европейския съюз (ОВ на ЕС) и Агенцията за обществени поръчки (АОП) на 19.12.2012г. и съгласно т.IV.3.4 от същото срокът за получаване на офертите изтича на 17.01.2013г. и е 29 дни. С решение за промяна №ОП-014 от 02.01.2013г. срокът за получаване на офертите е променен от 17.01.2013г. на 21.01.2013г. и е 33 дни. Възложителят е изпратил предварителното обявление до ОВ на ЕС и АОП на 19.12.2012г., като в последното се съдържа информация за предмета на поръчката, но липсва информация за обема и качеството на същата. Същевременно в обявлението за обществена поръчка обемът и количеството на дейностите са изчерпателно изброени в т.II.2.1. Посочено е, че при сравнение на съдържанието на предварителното обявление и обявлението за обществена поръчка е установено, че в първото не са посочени количествата и обема на обществената поръчка. С оглед на това е прието, че предварителното обявление не съдържа необходимата информация и същото не може да бъде ползвано като основание за намаляване на срока за получаване на офертите на 36 дни, въпреки, че е изпратено в сроковете по чл.64, ал.2 от ЗОП.

 

Относно прогнозната стойност одитния орган е установил, че в предварителното обявление, публикувано в Регистъра на обществените поръчки (РОП) е посочена прогнозна стойност на поръчката, която е 43 226 131,57 лева, а предварителното обявление, публикувано в ОВ на ЕС, не съдържа прогнозна стойност. Посочено е, че възложителят не е осигурил равно третиране на всички потенциални участници в процедурата чрез предоставяне на предварителна информация за прогнозната стойност на обществената поръчка, както в РОП, така и в ОВ на ЕС. Прието е, че възложителят е извършил нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и 3 от ЗОП (отм.) като не е осигурил равен достъп до предварителната информация за обществената поръчка до всички заинтересовани икономически оператори, както български, така и чуждестранни, чрез публикуване на прогнозната стойност само в предварителното обявление на РОП. Прието е също, че предварителното обявление не съдържа необходимата информация и същото не може да бъде ползвано като основание за намаляване на срока за получаване на офертите на 36 дни, въпреки, че е изпратено в сроковете по чл.64, ал.2 от ЗОП.

 

По отношение на изпращането на обявлението за обществена поръчка по електронен път и електронния достъп до документацията за участие е посочено, че срока за получаване на офертите е законосъобразно намален съответно с 7 дни и с 5 дни, на основание чл.64, ал.3 от ЗОП. Прието е, че срокът за получаване на офертите от 52 дни по чл.64, ал.1 от ЗОП може да бъде законосъобразно намален само с 12 дни на основание чл.64, ал.3 от ЗОП и същия в проверяваната поръчка следва да бъде 40 дни.

 

Във връзка с определения от възложителя нов срок за получаване на офертите, който е по-кратък от първоначално определения одитния орган е констатирал, че от т.V на решението за промяна е видно, че прогнозната стойност на поръчката се увеличава с 112 917,63 лева (от 47 568 941,74 на 47 681 859,37 лева). Посочени са конкретните промени в изискванията към офертата и изпълнението на поръчката, като е прието, че тези промени засягат изискванията към офертата и изпълнението на поръчката и съгласно чл.27а, ал.5 от ЗОП възложителят е бил длъжен да определи нов срок за получаване на оферти, който не може да бъде по-кратък от първоначално определения, а именно – 29 дни. Обявлението за обществената поръчка е изпратено на 19.12.2012г., а крайната дата за получаване на офертите е 17.01.2013г., като между двете дати има 29 дни. Същевременно решение за промяна №ОП-014 е изпратено за публикуване до РОП на 02.01.2013г., т.е. 14 дни след датата на изпращане на обявлението за обществена поръчка. С оглед на изложеното одитния орган е приел, че срокът за получаване на оферти е следвало да бъде общо 43 дни.

 

Обосновано е от одитния орган, че съгласно т.3 от Насоките за определяне на финансови корекции, които се прилагат спрямо разходите, финансирани от ЕС в рамките на споделеното управление, при неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с Решение на Европейската комисия от 19.12.2013г., съответно т.3 от приложението към чл.6, ал.1 от националната Методология за определяне на финансови корекции (приета с ПМС №134/2010г.) финансовото влияние на нарушението е в размер на 5 % от стойността на разходите по засегнатия договор.

 

Съгласно чл.70, ал.2 ЗУСЕСИФ, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал.1, т.9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. С оглед видовете нередности по чл.70 ЗУСЕСИФ, конкретната попада в хипотезата на т.9. Нормативният акт на МС, който определя основните нарушения, за които се налагат финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагане и изпълнение на обществени поръчки е Методологията за определяне на финансови корекции (МОФК). В случая точка 3 от същата е цитирана като основание за определяне на корекцията. Видно от текста на посочената точка и с оглед разпределената тежест на доказване, органът следва да докаже, че сроковете за получаване на офертите или заявленията за участие са по – кратки от сроковете, посочени в приложимите нормативни актове. В тази връзка съдът констатира, че между предварителното обявление и обявлението са налице значителни различия и то досежно съществени елементи на обществената поръчка, а именно обема, количеството и прогнозната й стойност. Няма спор, че съдържанието на предварителното обявление е в съответствие с образеца по чл.19, ал.7 ЗОП (отм.), като формално то отговаря на изискванията за съдържанието на предварителното обявление и поради това е публикувано. Съгласно разпоредбата на чл.64, ал.2 от ЗОП (отм.) предварителното обявление освен да има съдържанието, определено с образеца по чл.19, ал.7 ЗОП (отм.), трябва това съдържание да е съответно на информацията, налична у възложителя към датата на изпращането на предварителното обявление. В тази връзка е неоснователно възражението на жалбоподателя, че тъй като Договора за безвъзмездна финансова помощ е сключен след датата на публикуването на предварителното обявление, то посочването в последното на каквито и да било количества и обем на работите в рамките на обществената поръчка би било неправилно поради обстоятелството, че окончателния обхват на работите е известен едва след сключването на договора. Основание за намаляване на сроковете по чл.64, ал.2 от ЗОП (отм.) е предварителното обявление да съдържа информацията, налична към датата на изпращането му, а в случая възложителят не е изпратил никаква информация относно обема, количеството и прогнозната стойност на поръчката, въпреки, че такава информация е била налична у него. Последното е видно от представения на 27.08.2012г. от Община Поморие в Министерството на околната среда и водите (МОСВ), Дирекция „Кохезионна политика за околната среда” формуляр за кандидатстване за финансиране на инвестиционни проекти (т.III, л.983-1089), в който се съдържат данни относно тези показатели, следователно информация за тях е била налична у възложителя към момента на подаване на предварителното обявление. Предвид констатираното разминаване между съдържанието на предварителното обявление и информацията, налична у възложителя към датата на публикуване на предварителното обявление се налага извода, че е налице нарушение на чл.64, ал.2 от ЗОП (отм.). Това е така, защото законодателят е предоставил възможност за намаляване на срока за провеждане на открита процедура в хипотезата на чл.64, ал.2 ЗОП (отм.) в зависимост от два факта – изпращането на предварителното обявление в определен срок и предварителното обявление да съдържа информацията, налична у възложителя към датата на изпращане на обявлението. При липса на едно от двете кумулативни изисквания – а именно, предварителното обявление да не отговаря на информацията налична у възложителя към момента на публикуването му, се налага извода, че предварителното обявление не отговаря на кумулативните изисквания на чл.64, ал.2 от ЗОП (отм.), поради което допуснатото от възложителя намаление на срока на обществената поръчка е незаконосъобразно.

 

При така установеното съдът намира, че са налице материално правните предпоставки за налагане на финансова корекция в размер на 5 % от верифицираните разходи по договора на дружеството предвид наличието на  констатираното нарушение по т.3 от приложението към Методологията.

 

2.     Незаконосъобразна методика за оценка на офертите

 

Одитният орган е посочил, че съгласно т.IV.2.1 от обявлението за обществената поръчка критерият за възлагане е „икономически най-изгодната оферта” при посочени показатели: работна програма /текстова част/ с тежест 10; обяснителна записка с тежест 15; опазване на околната среда по време на предмета на изпълнение на договор с тежест 5; предлагана цена с тежест 10. По подпоказателя „работна програма” е предвидена оценка от 3 точки, когато е налице несъответствие между предложените организация и подход на изпълнение на поръчката и представения линеен график и диаграма на работната ръка, но не са описани толкова ясно и подробно в сравнение с оферта, получаваща максимален брой точки. Одитният орган е посочил, че в този случай възложителят е предвидил такива показатели за оценка, при които присъждането на точки е свързано не с предмета на поръчката, а офертите на другите участници. При изготвянето и подаването на офертата си никой от участниците няма възможност да знае какво ниво по съответния показател за оценка ще е достигнато от другите участници, поради което за него няма как да е налице яснота каква оценка ще получи неговата собствена оферта. Прието е, че в случая сравнението между офертите се извършва от членовете на комисията за провеждане на процедурата, без да са налице точни указания за това, което противоречи на чл.28, ал.2 от ЗОП (отм.)

 

По отношение на дадената в методиката за оценка дефиниция на понятието „несъществени непълноти/пропуски”, одитния орган е констатирал, че в дефиницията се реферира към случаи, в които дадената информация е посочена в офертата на съответния участник, но въпреки това тя липсва и е налице непълнота или пропуск. Според одитния орган не става ясно как една информация е налична в офертата на участника, но в същото време тя липсва и това е основание за комисията за провеждане на процедурата да присъди по-малък брой точки, като установената неяснота противоречи на изискването на чл.28, ал.2 от ЗОП (отм.) методиката да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател. Освен това е констатирано, че методиката за оценка и нейните съставни елементи не съдържат ясни дефиниции на използваните оценъчни понятия, като: „аргументирана”, „обоснована”, „приемлива”, „общо”, „бланкетно”, „адекватни” и др., а е предвидено присъждането на по-голям или по-малък брой точки да се извършва чрез прилагането на тези оценъчни понятия. С оглед тези констатации одитния орган е приел, че посочената методика не дава ясни инструкции за начина на определяне на оценката на всички допуснати до оценка предложения, присъждането на оценките не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и оценката зависи от субективната преценка на членовете на комисията, като в този смисъл методиката противоречи на чл.28, ал.2 от ЗОП (отм.) и по този начин има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници.

 

По отношение на подпоказателя „обяснителна записка” е констатирано, че възложителят е дал указания към участниците за подробно и пълно описание на техническите преимущества на своето предложение, да представи подробно описание на предложението си за изпълнение на предмета на поръчка и да направи пълно описание на начините за осигуряване на качество по време на изпълнението на договор за проектиране и строителство. Същевременно с 1 точка се оценяват оферти, при които обяснителните записки „не са конкретни или не са подробно изложени”, „не са подробно описани методите, които се предлагат с цел осигуряване на качество по време на изпълнението на договора за проектиране и строителство, както и описанието на контрола за качество и/или не са конкретно насочени към предмета на поръчката и предложението не съдържа абсолютно никакви преимущества”. Предвид на това одитния орган е приел, че такива предложения противоречат на указанията, дадени от възложителя относно този подпоказател за оценка, като тези предложения не се отстраняват, а им се присъжда оценка.

 

По отношение на подпоказателя „потенциални рискове” одитния орган е констатирал, че въложителят е указал, че „техническото предложение на всеки един от участниците в процедурата за възлагане на обществената поръчка следва да съдържа за всеки един от посочените рискове: 1. Обхват и отражение на риска върху изпълнението на обществената поръчка; 2. Мерки за преодоляване и/или минимизиране на риска. Установено е от одитния орган, че въпреки тези указания с 1 т. се оценяват оферти, при които „липсва описание на мерки за преодоляване и/или минимизиране на негативните последствия от настъпването на един или няколко от посочените рискове” или „предложени са мерки за управление на посочените рискове, но те реално не са от естество, позволяващо преодоляването им”. Според одитния орган такива противоречия противоречат на указанията, дадени от възложителя относно този подпоказател за оценка и тези предложения не се отстраняват, а им се присъжда оценка. По същия начин възложителят е допуснал да подлежат на оценка, а не на отстраняване оферти, при които „предложението може да бъде отнесено към всяка обществена поръчка за инженеринг без да е представено през призмата на предмета на настоящата поръчка – проектиране и рехабилитация на ВиК мрежата на гр.Поморие (подпоказател „работна програма”, оценка с 1 т.).

 

С оглед на всичко това одитния орган е приел, че методиката за оценка предвижда оценяване на предложения, които не отговарят на изискванията на възложителя, вместо отстраняване на участниците в съответствие с чл.69, ал.1, т.3 от ЗОП (отм.), с което възложителя е извършил нарушение на чл.28, ал.2, вр. чл.2, ал.1, т.3 и чл.69, ал.1 от ЗОП.

 

Обосновано е от одитния орган, че съгласно т.9 от Насоките за определяне на финансови корекции, които се прилагат спрямо разходите, финансирани от Общността в рамките на споделеното управление, при неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с Решение на Европейската комисия от 19.12.2013г., съответно т.9 от приложението към чл.6, ал.1 от националната Методология за определяне на финансови корекции (приета с ПМС №134/2010г.) финансовото влияние на нарушението е в размер на 10 % от стойността на разходите по засегнатия договор.

 

В случая е цитирана т.9 от МОФК като основание за определяне на финансовата корекция. Видно от текста на посочената точка и с оглед разпределената тежест на доказване, органът следва да докаже на първо място неправомерни или дискриминационни критерии за подбор или показатели за комплексна оценка. В тази връзка настоящия съдебен състав намира, че в случая следва да се направи разграничение между чл.28, ал.2 ЗОП (отм.) и чл.69, ал.1, т.3 от ЗОП (отм.), които са посочени като нарушени. Чл.28, ал.2 ЗОП (отм.) поставя граници на оперативната самостоятелност на възложителя на обществената поръчка, като регламентира изисквания, на които следва да отговаря изготвената методика за оценка. Същата следва да съдържа показателите за комплексна оценка, тяхната относителна тежест и точни указания за определяне на оценката по всеки показател. Изписаните факти в акта не сочат на извод за неясни или неточни критерии за оценка. Напротив, твърди се оценяване на оферта, която следва да бъде отстранена, тъй като не отговаря на изискването за допускане на кандидата. В действителност, чл.69, ал.1, т.3 ЗОП (отм.) задължава комисията да отстрани участник, който не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Нарушаването на тази норма обаче изисква в хода на процедурата да е допуснат участник, който не е следвало да бъде допускан, а не се свързва със залагането в методиката за оценка на критерий за подбор чрез оценка на участник, който не отговаря на изискванията за допускане на кандидатите. В случая констатираното нарушение е на етап методика за оценка, а не на етап работа на комисията. От изложеното съдът приема, че визираната нередност не е съставомерна по т.9 от Методологията за определяне на финансови корекции.

 

От друга страна съгласно разпоредбата на чл.28, ал.2 ЗОП, методиката за оценка включва ясно разписани методи и правила за определяне на оценката на участниците в процедурата и представените от тях оферти. С тази разпоредба законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на предложенията да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертите, включително и относителната тежест, която възложителя дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта, така, че да се избегне възможността за субективно оценяване, като същевременно участниците да могат да се запознаят с параметрите, в рамките на които да предложат офертата си, за да постигнат най – добро класиране. В случая, както правилно е приел административният орган използваните от възложителя в методиката изрази като „аргументирана”, „обоснована”, „приемлива”, „общо”, „бланкетно”, „адекватни” и др, за които в документацията не са налице ясни определения и разграничения, така че да бъде прието, че се касае за абсолютни величини, предполагащи еднозначен извод и ясна оценка, са неясни и дават възможност за субективизъм при оценяването - при оценяване на офертите би могло да се стигне до значителна свобода в интерпретацията от страна на членовете на комисията при присъждането на точки в голям диапазон. От така изложеното се налага извод, че описаният начин на оценяване не съдържа точни и ясни указания за определяне на оценката, в резултат на което е налице липса на обективни критерии за сравнение и съпоставяне на отделните предложения на кандидатите.

 

При така установеното съдът намира, че са налице материално правните предпоставки за налагане на финансова корекция в размер на 10 % от верифицираните разходи по договора на дружеството предвид наличието  констатирано нарушение по т.9 от приложението към Методологията.

 

         3. Изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя

 

Одитният орган е констатирал, че в т.VI.3, т.1.7 от обявлението възложителят е изискал от участниците да разполагат с неключови експерти за проектиране на реконструкция и рехабилитация на ВиК мрежата, екип от проектанти по всички части на инвестиционния проект. Минимални изисквания към  неключовите експерти, включват дипломирани с образователно квалификационна степен мигистър или еквивалент, минимум 5 години опит по специалността и наличие на пълна проектантска правоспособност. За доказване на изискванията участникът трябва да представи списък по образец на посочени документи, (копия от трудови/служебни/осигурителни книжки), доказващи професионален опит – общ и специфичен. Във връзка с доказване на изпълнението на изискванията към неключов експерт – проектант, в офертата на Обединение „ВиК Поморие” е приложено копие от трудова книжка, която не съдържа отличителните белези по т.2 от заповед №45 от 24.02.1995г. за използване на новия образец трудова книжка, издадена от министъра на труда и социалните грижи на основание § 3 от МПС №227 от 1993г. за приемане на Наредба за трудовата книжка и трудовия стаж (ДВ, бр.102 от 1993г.) и същата не представлява утвърдения образец на трудова книжка, валиден след 1 април 1995г. (първото вписване в трудовата книжка е извършено на 01.10.2005г.). Не са попълнени данни за образование, професия, специалност на стр.5 от трудовата книжка, вписванията на стр.11 не са довършени, но последното преназначаване е направено на стр.12. Според одитния орган представения документ не представлява годно доказателство за професионалния опит на изискуемия експерт и чрез него не може да бъде доказана годността на участника и съответствие на офертата с условията и изискванията, поставени от възложителя, като комисията за провеждане на процедурата не е предложила за отстраняване от процедурата участника Обединение „ВиК Поморие”, което представлява нарушение на чл.69, ал.1, т.3 от ЗОП (отм.).

 

При така изложеното съдът намира, че при определяне на посоченото нарушение е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Това така, защото, за да е налице основание за налагане на финансова корекция е необходимо не само да е нарушена разпоредба от ЗОП (отм.), но е необходимо това нарушение да е някое от визираните в Приложението на към чл.6, а.1 от Методологията (отм.). За конкретното нарушение не е посочено правното основание съгласно Приложението към чл.6, ал.1 от Методологията, на основание на което се определя корекцията. Това обстоятелство предпоставя незаконосъобразност на акта в тази му част. 

 

В заключение одитния орган е приел, че финансовото влияние на нарушението в съответствие с т.13 от Насоките за определяне на финансови корекции, които се прилагат спрямо разходите, финансирани от Общността в размките на споделеното управление, при неспазване на правилата относно обществените поръчки, прието с решение на Европейската комисия от 19.12.2013г., съответно т.13 от приложението към чл.6, ал.1 от националната Методология за определяне на финансови корекции (отм.), следва да е 10 % от стойността на разходите по засегнатия договор.

 

При тези данни се налага извода, че процентния показател на финансовата корекция е правилно определен. Спазен е принципа за некумулиране за финансовите корекции и налагане на най – високата от тях, която е конкретния случай е 10 % от стойността на разходите по засегнатия договор. Размерът на индивидуалната корекция е определен въз основа на одобрените и разплатени към бенефициента разходи, като се вземе предвид остатъчния размер на процентния показател, корекция като разлика между „плоската финансова корекция” 5 % и предложената такава от 10%, или това се равнява на 5 %. Видно от заключението на назначената по съдебно – икономическа експертиза 5 % от одобрените и заплатени разходи се равняват на сумата от 2 010 283,23 лева – толкова, колкото я е определил за този договор и Управляващия орган в оспорения административен акт.   

 

Относно Договор №Д-342/17.04.2013г.

 

Описаните в Доклада на Одитния орган и възприети в Писмо изх.№08-00-365/02.05.2017г. на УО на ОП „Околна среда 2007 – 2013г. нарушения, представляващи такива по Закона за обществени поръчки (отм.), касаещи договор №Д-342/17.04.2013г. се изразяват в следното:

 

1.     Незаконосъобразен срок за получаване на офертите

 

Одитният орган е установил, че обявлението за обществена поръчка е изпратено на Официалния вестник на Европейския съюз (ОВ на ЕС) и Агенцията за обществени поръчки (АОП) на 19.12.2012г. и съгласно т.IV.3.4 от същото срокът за получаване на офертите изтича на 17.01.2013г. и е 29 дни. С решение за промяна №ОП-014 от 02.01.2013г. срокът за получаване на офертите е променен от 17.01.2013г. на 21.01.2013г. и е 33 дни. Възложителят е изпратил предварителното обявление до ОВ на ЕС и АОП на 19.12.2012г., като в последното се съдържа информация за предмета на поръчката, но липсва информация за обема и качеството на същата. Същевременно в обявлението за обществена поръчка обемът и количеството на дейностите са изчерпателно изброени в т.II.2.1. Посочено е, че при сравнение на съдържанието на предварителното обявление и обявлението за обществена поръчка е установено, че в първото не са посочени количествата и обема на обществената поръчка. С оглед на това е прието, че предварителното обявление не съдържа необходимата информация и същото не може да бъде ползвано като основание за намаляване на срока за получаване на офертите на 36 дни, въпреки, че е изпратено в сроковете по чл.64, ал.2 от ЗОП.

 

Относно прогнозната стойност одитния орган е установил, че в предварителното обявление, публикувано в Регистъра на обществените поръчки (РОП) е посочена прогнозна стойност на поръчката, която е 27 272 340,20 лева, а предварителното обявление, публикувано в ОВ на ЕС, не съдържа прогнозна стойност. Посочено е, че възложителят не е осигурил равно третиране на всички потенциални участници в процедурата чрез предоставяне на предварителна информация за прогнозната стойност на обществената поръчка, както в РОП, така и в ОВ на ЕС. Прието е, че възложителят е извършил нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и 3 от ЗОП (отм.) като не е осигурил равен достъп до предварителната информация за обществената поръчка до всички заинтересовани икономически оператори, както български, така и чуждестранни, чрез публикуване на прогнозната стойност само в предварителното обявление на РОП. Прието е също, че предварителното обявление не съдържа необходимата информация и същото не може да бъде ползвано като основание за намаляване на срока за получаване на офертите на 36 дни, въпреки, че е изпратено в сроковете по чл.64, ал.2 от ЗОП.

 

По отношение на изпращането на обявлението за обществена поръчка по електронен път и електронния достъп до документацията за участие е посочено, че срока за получаване на офертите е законосъобразно е намелен съответно с 7 дни и с 5 дни, на основание чл.64, ал.3 от ЗОП. Прието е, че срокът за получаване на офертите от 52 дни по чл.64, ал.1 от ЗОП може да бъде законосъобразно намален само с 12 дни на основание чл.64, ал.3 от ЗОП и същия в проверяваната поръчка следва да бъде 40 дни.

 

Във връзка с определения от възложителя нов срок за получаване на офертите, който е по-кратък от първоначално определения одитния орган е констатирал, че от т.V на решението за промяна е видно, че прогнозната стойност на поръчката се увеличава с 112 917,63 лева (от 47 568 941,74 на 47 681 859,37 лева). Посочени са конкретните промени в изискванията към офертата и изпълнението на поръчката, като е прието, че тези промени засягат изискванията към офертата и изпълнението на поръчката и съгласно чл.27а, ал.5 от ЗОП възложителят е бил длъжен да определи нов срок за получаване на оферти, който не може да бъде по-кратък от първоначално определения, а именно – 29 дни. Обявлението за обществената поръчка е изпратено на 19.12.2012г., а крайната дата за получаване на офертите е 17.01.2013г., като между двете дати има 29 дни. Същевременно решение за промяна №ОП-014 е изпратено за публикуване до РОП на 02.01.2013г., т.е. 14 дни след датата на изпращане на обявлението за обществена поръчка.

 

С оглед на това одитния орган е приел, че срокът за получаване на оферти е следвало да бъде общо 43 дни. Обосновано е от одитния орган, че съгласно т.3 от Насоките за определяне на финансови корекции, които се прилагат спрямо разходите, финансирани от ЕС в рамките на споделеното управление, при неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с Решение на Европейската комисия от 19.12.2013г., съответно т.3 от приложението към чл.6, ал.1 от националната Методология за определяне на финансови корекции (приета с ПМС №134/2010г.) финансовото влияние на нарушението е в размер на 5 % от стойността на разходите по засегнатия договор.

 

В случая като основание за определяне на корекцията е цитирана точка 3 от МОФК. Видно от текста на посочената точка и с оглед разпределената тежест на доказване, органът следва да докаже, че сроковете за получаване на офертите или заявленията за участие са по – кратки от сроковете, посочени в приложимите нормативни актове. В тази връзка съдът констатира, че между предварителното обявление и обявлението са налице значителни различия и то досежно съществени елементи на обществената поръчка, а именно обема, количеството и прогнозната й стойност. Няма спор, че съдържанието на предварителното обявление е в съответствие с образеца по чл.19, ал.7 ЗОП (отм.), като формално то отговаря на изискванията за съдържанието на предварителното обявление и поради това е публикувано. Съгласно разпоредбата на чл.64, ал.2 от ЗОП (отм.) предварителното обявление освен да има съдържанието, определено с образеца по чл.19, ал.7 ЗОП (отм.), трябва това съдържание да е съответно на информацията, налична у възложителя към датата на изпращането на предварителното обявление. В тази връзка е неоснователно възражението на жалбоподателя, че тъй като Договора за безвъзмездна финансова помощ е сключен след датата на публикуването на предварителното обявление, то посочването в последното на каквито и да било количества и обем на работите в рамките на обществената поръчка би било неправилно поради обстоятелството, че окончателния обхват на работите е известен едва след сключването на договора. Основание за намаляване на сроковете по чл.64, ал.2 от ЗОП (отм.) е предварителното обявление да съдържа информацията, налична към датата на изпращането му, а в случая възложителят не е изпратил никаква информация относно обема, количеството и прогнозната стойност на поръчката, въпреки, че такава информация е била налична у него. Последното е видно от представения на 27.08.2012г. от Община Поморие в Министерството на околната среда и водите (МОСВ), Дирекция „Кохезионна политика за околната среда” формуляр за кандидатстване за финансиране на инвестиционни проекти. (т.III, л.983-1089), в който се съдържат данни относно тези показатели, следователно информация за тях е била налична у възложителя към момента на подаване на предварителното обявление. Предвид констатираното разминаване между съдържанието на предварителното обявление и информацията, налична у възложителя към датата на публикуване на предварителното обявление се налага извода, че е налице нарушение на чл.64, ал.2 от ЗОП (отм.). Това е така, защото законодателят е предоставил възможност за намаляване на срока за провеждане на открита процедура в хипотезата на чл.64, ал.2 ЗОП (отм.) в зависимост от два факта – изпращането на предварителното обявление в определен срок и предварителното обявление да съдържа информацията, налична у възложителя към датата на изпращане на обявлението. При липса на едно от двете кумулативни изисквания – а именно, предварителното обявление да не отговаря на информацията налична у възложителя към момента на публикуването му, се налага извода, че предварителното обявление не отговаря на кумулативните изисквания на чл.64, ал.2 от ЗОП (отм.), поради което допуснатото от възложителя намаление на срока на обществената поръчка е незаконосъобразно.

 

При така установеното съдът намира, че са налице материално правните предпоставки за налагане на финансова корекция в размер на 5 % от верифицираните разходи по договора на дружеството предвид наличието на констатираното нарушение по т.3 от приложението към Методологията.

 

2.     Ограничителни изисквания.

 

Одитният орган е установил, че в т.VI.3 от обявлението за обществена поръчка е посочено, че възложителя няма да сключи договор за обществена поръчка, ако участникът, избран за изпълнител, не представи копие от удостоверени за вписване в Централния процесионален регистър на строителя (ЦПРС), което удостоверява, че отговаря на изискванията за изпълнение на строежи от четвърта група, първа категория. В т.4.5.13, раздел 4.5, том IV от документацията за участие е посочено, че проектът трябва да съответства на приложимите строителни, противопожарни и проектни норми в България и е II категория, т.3 и т.4, съгласно Наредба №1 за номенклатурата на видовете строежи. Съгласно разрешение за строеж №РзС – 79 от 09.12.2012г. за строеж „Дълбоководно заустяване от пречиствателна станция за отпадни води – гр.Поморие”, издадено от Министерството на регионалното развитие и благоустройството, обектът е втора категория. Съгласно разрешение за строеж №РзС – 6 от 30.04.2012г. за строеж „реконструкция и модернизация на ПСОВ и дълбоководно заустяване – гр.Поморие”, издадено от министъра на инвестиционното проектиране, обектът е втора категория. Предвид на това одитния орган е приел, че изискването участникът, избран за изпълнител, да представи копие от удостоверение за вписване в ЦПРС, че отговаря на изискванията за изпълнение на строежи от четвърта група, първа категория, не е съобразено и не съответства с предмета и сложността на поръчката, като по този начин възложителят необосновано е ограничил участието на лица в процедурата, тъй като за изпълняваните видове дейности по проекта не е необходима регистрация в ЦПРС за четвърта група, първа категория, а е достатъчна регистрация за втора категория строежи. В тази връзка одитния орган е посочил, че е налице извършено нарушение на чл.25, ал.5 и ал.6, вр чл.2, ал.1, т.3 от ЗОП (отм.).

 

Обосновано е от одитния орган, че съгласно т.9 от Насоките за определяне на финансови корекции, които се прилагат спрямо разходите, финансирани от ЕС в рамките на споделеното управление, при неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с Решение на Европейската комисия от 19.12.2013г., съответно т.9 от приложението към чл.6, ал.1 от националната Методология за определяне на финансови корекции (приета с ПМС №134/2010г.) финансовото влияние на нарушението е в размер на 25 % от стойността на разходите по засегнатия договор.

 

Изложените факти и релевантните материалноправни разпоредби не оборват извода на органа за допуснато от възложителя нарушение на чл.25, ал.5 и ал.6 от ЗОП (отм.), а доказват, че процесните изисквания са несъответни на предмета и на обема на обществената поръчка и с оглед на това са довели до неоснователно ограничаване на достъпа на потенциалните кандидати до обществената поръчка. Това нарушение е и нарушение на принципите на Закона за обществените поръчки на равнопоставеност и недопускане на дискриминация – чл.2, ал.1, т.3 ЗОП (отм.). Поради това съдът намира, че е налице нарушение на чл.25, ал.5 и ал.6 от ЗОП (отм.).

 

При така установеното съдът намира, че са налице материално правните предпоставки за налагане на финансова корекция в размер на 25 % от верифицираните разходи по договора на дружеството предвид наличието констатирано нарушение по т.9 от приложението към Методологията.

 

3. Незаконосъобразна методика за оценка на офертите.

 

Одитният орган е установил, че критерият за възлагане е „икономически най-изгодната оферта” при посочени показатели: обяснителна записка с тежест 25; опазване на околната среда по време на предмета на изпълнение на договор с тежест 5; предлагана цена с тежест 10. Възложителят е обявил в т.VIII Методика за определяне на комплексна оценка на офертите от документацията за участие, че точките по елементите от показател „техническо предложение”, а именно „обяснителна записка” и „опазване на околната среда по време на предмета на изпълнение на договора”, ще бъдат присъждани от оценителната комисия по експертна мотивирана оценка. Офертите на участниците, които отговаря на изискванията на възложителя, се подлагат на сравнителен анализ, съпоставят се една с друга и се оценяват по посочените в документацията за участие критерии.

 

По отношение на подпоказателя „обяснителна записка” е предвидена оценка 12, когато предложението има по-нисък ефект в сравнение с преложението/предложенията с най-висок качествен ефект от прилагането на предлаганите основни технологични параметри на машините и съоръженията и по-малко добри предложения, в сравнение с офертите, оценени с максимален брой точки, относно естетическите характеристики на обекта и функционалните му характеристики. По същия подпоказател се с 1 т. се оценяват офертите когато предложението има най-нисък ефект в сравнение с предложението/предложенията с най-висок и с по-нисък от най-високия качествен ефект от прилагането на предлаганите основни технологични параметри на машините и съоръженията, които ще се вложат при изпълнението на договора и предлаганата технология на работа, посочени в предходните две скали за 25 и 12 точки. Одитният орган е посочил, че в този случай възложителят е предвидил такива показатели за оценка, при които присъждането на точки е свързано не с предмета на поръчката, а офертите на другите участници. При изготвянето и подаването на офертата си никой от участниците няма възможност да знае какво ниво по съответния показател за оценка ще е достигнато от другите участници, поради което за него няма как да е налице яснота каква оценка ще получи неговата собствена оферта. Прието е, че в случая сравнението между офертите се извършва от членовете на комисията за провеждане на процедурата, без да са налице точни указания за това, което противоречи на чл.28, ал.2 от ЗОП (отм.).

 

По отношение на дадената в методиката за оценка дефиниция на понятието „несъществени непълноти/пропуски”, одитния орган е констатирал, че в дефиницията се реферира към случаи, в които дадената информация е посочена в офертата на съответния участник, но въпреки това тя липсва и е налице непълнота или пропуск. Според одитния орган не става ясно как една информация е налична в офертата на участника, но в същото време тя липсва и това е основание за комисията за провеждане на процедурата да присъди по-малък брой точки, като установената неяснота противоречи на изискването на чл.28, ал.2 от ЗОП (отм.) методиката да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател. Освен това е констатирано, че методиката за оценка и нейните съставни елементи не съдържат ясни дефиниции на използваните оценъчни понятия, като: „най-висок качествен елемент”, „най-добри преложения относно естетическите характеристики на обекта и функционалните му характеристики”, „задълбочено внимание”, „формално и недостатъчно конкретно”, „обхватни мерки”, „адекватни мерки” и др., а е предвидено присъждането на по-голям или по-малък брой точки да се извършва чрез прилагането на тези оценъчни понятия. Не става ясно какви са естетическите характеристики, които подлежат на оценка и на каква база ще се извършва оценката им като „по-малко добри”. Прието е, че посочената методика за оценка не дава ясни инструкции за начина на определяне на оценката на всички допуснати до оценка предложения, присъждането на оценките не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и оценката зависи от субективната преценка на членовете на комисията за провеждане на процедурата, като в този смисъл методиката противоречи на чл.28, ал.2 от ЗОП (отм.) и по този начин има разубеждаващ ефект за потенциалните участници в процедурата.

 

По отношение на подпоказателя „обяснителна записка” е констатирано, че възложителя е дал указания към участниците за подробно и пълно описание на техническите преимущества на своето предложение, предложения за иновативни методи на изпълнение, естетическите (свързани с финансирането на ОПОС и други) и функционалните характеристики; да направят пълно описание на начините за осигуряване на качество по време на изпълнението на договора за проектиране и строителство, както и описание на контрола за качество, който ще се упражнява по време на изпълнението на договора; техническото предложение на всеки един от участниците в процедурата за възлагане на обществената поръчка следва да съдържа, за всеки един от посочените рискове мерки за недопускане/предотвратяване на риска, приложимите случаи, съответно обосновка за невъзможността да се предприемат подобни мерки в конкретния случай, както мерки за преодоляване на риска. Същевременно с 1 точка се оценяват оферти, при които обяснителните записки „не са конкретни или не са подробно изложени”, включително предварителното технологично оборудване и останалите дейности на база на представените в Техническата спецификация и приложенията към нея, включително основаните технологични параметри на основните машини и съоръжения”, „не са подробно описани методите, които се предлагат с цел осигуряване на качество по време на изпълнението на договора за проектиране и строителство, както и описанието на контрола за качество и/или не са конкретно насочени към предмета на поръчката, „липсва описание на мерки за предотвратяване/преодоляване/управление на един или няколко от посочените рискове”, „предложени са мерки за управление на посочените рискове, но те реално не са от естество, позволяващо предотвратяването и/или предовратяването им”. Предвид на това одитния орган е приел, че такива предложения противоречат на указанията, дадени от възложителя относно този подпоказател за оценка, като тези предложения не се отстраняват, а им се присъжда оценка.

 

С оглед на всичко това одитния орган е приел, че методиката за оценка предвижда оценяване на предложения, които не отговарят на изискванията на възложителя, вместо отстраняване на участниците в съответствие с чл.69, ал.1, т.3 от ЗОП (отм.), с което възложителя е извършил нарушение на чл.28, ал.2, вр. чл.2, ал.1, т.3 и чл.69, ал.1 от ЗОП. Посочено е, че тази методика за оценка на офертите дава възможност на участник, чиято оферта не отговаря на условията и изискванията на възложителя, да участва във всички етапи на процедурата и дори да бъде определен за изпълнител на поръчката.

 

Обосновано е от одитния орган, че съгласно т.9 от Насоките за определяне на финансови корекции, които се прилагат спрямо разходите, финансирани от ЕС в рамките на споделеното управление, при неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с Решение на Европейската комисия от 19.12.2013г., съответно т.9 от приложението към чл.6, ал.1 от националната Методология за определяне на финансови корекции (приета с ПМС №134/2010г.) финансовото влияние на нарушението е в размер на 10 % от стойността на декларираните пред ЕК разходи по засегнатия договор.

 

В случая е цитирана т.9 от МОФК като основание за определяне на финансовата корекция. Видно от текста на посочената тока и с оглед разпределената тежест на доказване, органът следва да докаже на първо място неправомерни или дискриминационни критерии за подбор или показатели за комплексна оценка. В тази връзка настоящия съдебен състав намира, че в случая следва да се направи разграничение между чл.28, ал.2 ЗОП (отм.) и чл.69, ал.1, т.3 от ЗОП (отм.), които са посочени като нарушени. Чл.28, ал.2 ЗОП (отм.) поставя граници на оперативната самостоятелност на възложителя на обществената поръчка, като регламентира изисквания, на които следва да отговаря изготвената методика за оценка. Същата следва да съдържа показателите за комплексна оценка, тяхната относителна тежест и точни указания за определяне на оценката по всеки показател. Изписаните факти в акта не сочат на извод за неясни или неточни критерии за оценка. Напротив, твърди се оценяване на оферта, която следва да бъде отстранена, тъй като не отговаря на изискването за допускане на кандидата. В действителност, чл.69, ал.1, т.3 ЗОП (отм.) задължава комисията да отстрани участник, който не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Нарушаването на тази норма обаче изисква в хода на процедурата да е допуснат участник, който не е следвало да бъде допускан, а не се свързва със залагането в методиката за оценка на критерий за подбор чрез оценка на участник, който не отговаря на изискванията за допускане на кандидатите. В случая констатираното нарушение е на етап методика за оценка, а не на етап работа на комисията. От изложеното съдът приема, че визираната нередност не е съставомерна по т.9 от Методологията за определяне на финансови корекции.

 

От друга страна съгласно разпоредбата на чл.28, ал.2 ЗОП, методиката за оценка включва ясно разписани методи и правила за определяне на оценката на участниците в процедурата и представените от тях оферти. С тази разпоредба законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на предложенията да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертите, включително и относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта, така, че да се избегне възможността за субективно оценяване, като същевременно участниците да могат да се запознаят с параметрите, в рамките на които да предложат офертата си, за да постигнат най – добро класиране. В случая, както правилно е приел административният орган използваните от възложителя в методиката изрази като „най-висок качествен елемент”, „най-добри преложения относно естетическите характеристики на обекта и функционалните му характеристики”, „задълбочено внимание”, „формално и недостатъчно конкретно”, „обхватни мерки”, „адекватни мерки”, за които в документацията не са налице ясни определения и разграничения, така че да бъде прието, че се касае за абсолютни величини, предполагащи еднозначен извод и ясна оценка, са неясни и дават възможност за субективизъм при оценяването - при оценяване на офертите би могло да се стигне до значителна свобода в интерпретацията от страна на членовете на комисията при присъждането на точки в голям диапазон. От така изложеното се налага извод, че описаният начин на оценяване не съдържа точни и ясни указания за определяне на оценката, в резултат на което е налице липса на обективни критерии за сравнение и съпоставяне на отделните предложения на кандидатите.

 

При така установеното съдът намира, че са налице материално правните предпоставки за налагане на финансова корекция в размер на 10 % от верифицираните разходи по договора на дружеството предвид наличието и на последното констатирано нарушение по т.9 от приложението към Методологията.

        

В заключение одитния орган е приел, че финансовото влияние на нарушението в съответствие с т.9 от Насоките за определяне на финансови корекции, които се прилагат спрямо разходите, финансирани от Общността в рамките на споделеното управление, при неспазване на правилата относно обществените поръчки, прието с решение на Европейската комисия от 19.12.2013г., съответно т.9 от приложението към чл.6, ал.1 от националната Методология за определяне на финансови корекции (отм.), следва да е 25 % от стойността на декларираните пред ЕК разходи по засегнатия договор.

 

При тези данни съдът се налага извода, че процентния показател на финансовата корекция е правилно определен. Спазен е принципа за некумулиране за финансовите корекции и налагане на най – високата от тях, която е конкретния случай е 25 % от стойността на разходите по засегнатия договор. Размерът на индивидуалната корекция е определена въз основа на одобрените и разплатени към бенефициента разходи, като се вземе предвид остатъчния размер на процентния показател, корекция като разлика между „плоската финансова корекция” 5 % и предложената такава от 25%, или това се равнява на 20 %. Видно от заключението на назначената по съдебно – икономическа експертиза 20 % от одобрените и заплатени разходи се равняват на сумата от 5 155 991,81 лева – толкова, колкото я е определил за този договор и Управляващия орган в оспорения административен акт.  

 

         В заключение съдът намира, че следва да обсъди доводите за незаконосъобразност на оспорения административен акт, изложени от жалбоподателя, които намира за неоснователни.

        

         На първо място съдът не споделя твърденията в жалбата, че нарушението на чл.73, ал.3, предл.1-во от ЗУСЕСИФ относно срока за издаване на решението е самостоятелно основание за незаконосъобразност на оспорения акт. Това е така, защото срокът по чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ е инструктивен и изтичането му не засяга правото на УО да издаде акт за определяне на финансова корекция.

 

Видно от мотивите на писмото, причина за издаването му са постъпили одитни доклади от одитиращия орган. В тези одитни доклади са налице констатации за допуснати от получателя на помощта нарушения, за които следва да му бъде наложена финансова корекция от 10% за договор №Д-241/11.04.2013г. и финансова корекция от 25 % за договор №А-342/17.06.2013г.. От мотивите на управляващия орган е видно, че и по двата договора е наложена плоска финансова корекция в размер на 5% за сметка на оперативната програма. В разпоредбите на ЗУСЕСЕФ не се съдържа понятие „плоска финансова корекция”. Така наложената финансова корекция на оперативната програма не попада в обхвата на приложимото българско законодателство – ЗУСЕСИФ предвижда единствено налагана от управляващия орган на получателя на помощта финансова корекция. Следователно е неприложим реда на чл.74 от ЗУСЕСИФ за възобновяване на административно производство поради липсата на индивидуален административен акт за налагане на финансова корекция, издаден от управляващия орган.

 

         Неоснователни са доводите, че липсва правно основание две отделни финансови корекции да бъдат наложени с един административен акт. Съгласно разпоредбата на чл.71, ал.2 ЗУСЕСИФ, финансова корекция може да се извърши за целия проект или за отделна дейност, отделен договор с изпълнител или за отделен разход. В случая се касае за два самостоятелни акта, които са обективирани в един носител, като няма формална пречка с един административен акт да се налага финансова корекция по два договора.

 

         Неоснователни се явяват и твърденията в жалбата, че МОФК е отменена към датата на издаване на обжалвания административен акт и редът, който е следвало да бъде приложен при издаване на акта следвало да е съобразен с Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансова корекция, и процентните показатели за определяне размера на корекции по реда на ЗУСЕСИФ /приета с ПМС №57/28.03.2017г./. Посочената Наредба е приложима за новия програмен период 2014 – 2012г. и третира нередности по програма, касаеща новия програмен период, а случая не касае този нов програмен период. Изрично в §8, ал.2 и ал. 3 от ПЗР на ЗУСЕФИС е посочено, че нормативните актове, приети от МС, уреждащи обществените отношения, които са предмет на този закон, запазват своето действие по отношение на програмния период 2007 – 2013г., а за следващия до приемане на нови за новия програмен период, доколкото не противоречат на този закон.

 

         По отношение на изложените в жалбата доводи за наличие на основания за обявяване на нищожност на издадения административен акт (т.I, л.15) съдът намира следното: в производство, образувано по искане за прогласяване нищожността на един административен акт, съдебната проверка за законосъобразност обхваща единствено и само съществуването на правоизключващи юридически факти спрямо разпоредените с акта правни последици. Следователно предмета на доказване включва онези факти и обстоятелства, които могат да релевират наличието на съществени пороци на административния акт, обуславящи неговата невалидност. В действащото българско законодателство няма легална дефиниция и нормативно установени критерии за разграничаване на незаконосъобразните административни актове като нищожни и унищожаеми. Според константната съдебна практика основание за обявяване /прогласяване/ на нищожност са такава съществени, основни недостатъци на административните актове, които ги дисквалифицират като правопораждащи юридически факти за разпоредените с тях правни последици. На първо място такова основание би било издаването на административния акт от некомпетентен орган, т.е в нарушение на нормативно установените изисквания за материална, териториална или по степен компетентност. Нищожни са и актовете, издадени без каквото и да е нормативно основание /т. е при пълна липса на условията и материалноправните предпоставки, визирани в съответната правна норма/ или при грубо нарушение на императивни норми с характер на основни правни принципи.

 

При издаване на оспорения акт не се установиха такива пороци, които с оглед своята същественост да обуславят неговата невалидност като административен акт, което обуславя отхвърляне на искането за прогласяването му за нищожен. Основателно е обаче искането за отмяната му като незаконосъобразен.

        

С оглед изхода на спора основателно се явява искането на процесуалния представител на жалбоподателя за присъждане на сторени по делото разноски по приложен списък и доказателства за действително заплащане на договореното адвокатско възнаграждение (т.III, л.1238-1241), но в размера, определен от Наредба № 1/2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, с оглед направеното от страна на процесуалния представител на ответника възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Материалния интерес на делото възлиза на 7 166 275,04 лв. и определеното по реда на чл.7, ал.1, т.6 от Наредбата минимално възнаграждение възлиза на 31 038, 82 лева, за които искането за присъждане на разноски е основателно. Следва да бъде осъдено Министерството на околната среда и водите – юридическото лице, в чиято структура се намира органът – ответник, да заплати на Община Поморие направените по делото разноски в общ размер на 31 851,28 лева, от който 31 038, 82 лева – заплатен адвокатски хонорар и 812, 46 лева – възнаграждение на вещото лице по назначената съдебно – икономическа експертиза.

 

 

 

 

 

Водим от гореизложеното и на основание чл.172, ал.2, във връзка с чл. 73, ал.4 от ЗУСЕСИФ, съдът

 

Р Е Ш И:

 

ОТХВЪРЛЯ искането на Община Поморие, представлявана от Кмета Иван Алексиев, за прогласяване на Писмо с изх.№08-00-365/02.05.2017г. на Ръководителя на Управляващия орган на ОП „Околна среда 2007-2013г.”, за нищожно, като неоснователно.

 

ОТМЕНЯ по жалба на Община Поморие, представлявана от Кмета Иван Алексиев, Писмо с изх.№08-00-365/02.05.2017г. на Ръководителя на Управляващия орган на ОП „Околна среда 2007-2013г.”, с което е наложена финансова корекция в общ размер 7 166 275,04 лева, представляваща сбор от сумата 2 010 283,23 лева – финансова корекция в размер, равен на 5% от верифицираните по оперативна програма „Околна среда 2007 – 2013г.” разходи по договор №Д-241/11.04.2013г. с изпълнител Обединение „ВиК Поморие” и 5 115 991,81 лева – финансова корекция в размер, равен на 20% от верифицираните по оперативна програма „Околна среда 2007 – 2013г.” разходи по договор №Д-342/17.06.2013г. с изпълнител ДЗЗД „Поморие – Еко”.

 

ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите да заплати на Община Поморие сума в размер на 31 851,28 лева (тридесет и една хиляди осемстотин петдесет и един лева и двадесет и осем стотинки), представляваща направените по делото разноски.

 

Решението подлежи на касационно обжалване в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред ВАС.

 

 

 

                                                 СЪДИЯ: