Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

 

                                                              № … … …

                                                                    

                                               град Кърджали, 15.08.2018 год.

 

                                   В     И  М  Е  Т  О     Н  А     Н  А  Р  О  Д  А

 

Кърджалийският административен съд, ………………………... в открито ………….……….

съдебно заседание на пети юли ………………………………..……..…………….…………………………….…….

през 2018/две хиляди и осемнадесета/ година, в състав:

 

                                                                                              ПРЕДСЕДАТЕЛ:  ВИКТОР  АТАНАСОВ

                                                                      

при секретаря ….……………….…………………………………. Павлина Петрова …………………………………

като разгледа докладваното от ............................. съдията Виктор Атанасов ....................... 

административно дело …………..... №134 ….......... по описа за …….………...... 2018 година ...

и за да се произнесе, взе предвид  следното:

 

Производството е по реда на чл.145 и следв. от АПК, във връзка с чл.73, ал.4, във връзка с ал.1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове/ЗУСЕСИФ/.

Образувано е по повод постъпила в съда жалба от община Черноочене, с адрес – ***, ***, с ЕИК ***, ***, представлявана от А.А.О.– кмет на община Черноочене, против Решение за финансова корекция с Изх.№01-0800/3733 от 06.02.2018 год. на ДФ „Земеделие” (ДФЗ), за налагане на финансова корекция, в размер на 10%, по Договор за възлагане на обществена поръчка, с предмет: „Управление и отчитане на дейностите по изпълнението на договори по мерки 321 и 322 от ПРСР, по обособени позиции: Обособена позиция 1 - Управление и отчитане на дейностите по изпълнение на проект „ Рехабилитация на път ***, от км.0+000 до км.25+00 в ***” и избран изпълнител - Обединение „Черноочене – ЕТЕ” ДЗЗД, с ЕИК ***, за изпълнение на одобрен проект с ИД по Договор №*** за отпускане на финансова помощ, сключен между ДФ „Земеделие” - РА и община Черноочене, с УРН ***.

Жалбодателят твърди в жалбата, че обжалваното решение е неправилно и незаконосъобразно, поради неспазване на установената форма, нарушения на материалния закон, съществени нарушения на административнопроизводствените правила и несъответствие с целта на закона - отменителни основания по смисъла на чл.146 от Административнопроцесуалния кодекс/АПК/, при което наведените доводи на административния орган са неправилни и необосновани. На следващо място, в жалбата са изложени доводи за допустимостта на същата, изложени са доводи от фактическа страна, както и са изложени подробни доводи за незаконосъобразност на решението от правна страна. Твърди се в тази връзка, че е налице неясно и противоречащо посочено правно основание за постановяване на оспореното решение за финансова корекция, което препятства организирането и провеждането на адекватна правна защита срещу наложената санкция и че е налице и противоречиво определяне на нарушенията по отношение на тяхната правна квалификация и съответно, разнопосочно позоваване на съответната правна разпоредба, като изложени подробни доводи и съображения в тази насока. Според жалбодателя, налице е и противоречие на посочените правни основния с цитираните препратки към норми в разпоредителната част на обжалваното решение, като същият счита, че така разписаните правни основания не предоставят категорична и ясна представа, какво е нарушението и съответно, съобразно кой нормативен акт се вменява като нарушение. Изложени са, на следващо място, доводи, че в оспореното решение само формално е обсъдено подаденото от жалбодателя възражение и в тази връзка не се установяват собствени мотиви на административния орган. На следващо място твърди, че в оспорения административен акт неправилно е определена основата, върху която следва да се изчислява финансовата корекция, като сочи, че проектът не е финансиран 100% от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове, а 80% е съфинансиран от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФСРС), но в решението на ДФЗ финансовата корекция била определена в процент от всички допустими разходи по засегнатия договор, което означавало, че финансова корекция е определена не само върху допустимите разходи, финансирани от ЕЗФРСР, но и върху допустимите разходи, финансирани от държавния бюджет. Развити са доводи в тази насока, като жалбодателят твърди, че в производството по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, изпълнителният директор на ДФ „Земеделие” - РА няма правомощие да определя финансова корекция по отношение на разходите по проект, които представляват национално съфинансиране, както и върху размера на допустимото за финансиране ДДС, съгласно §45 от Закон за държавния бюджет на Република България за 2012 год. (приложим при подадена през 2012 год. заявка за плащане на разходите за финансиране на ДДС), респ. §43 от Закона за държавния бюджет за 2013 г. (приложим при подадена през 2013 год. заявка за плащане на разходите за финансиране на ДДС), респ. чл.87 от Закона за държавния бюджет за 2014 год. (приложим при подадена през 2014 год. заявка за плащане на разходите за финансиране на ДДС), респ. чл.86 от Закона за държавния бюджет за 2015 год. (приложим при подадена през 2012 год. заявка за плащане на разходите за финансиране на ДДС) получено плащане от държавния бюджет за финансиране на разходите му за данък върху добавената стойност, дължим на изпълнителя на дейностите по одобрения проект, което на практика е сторил при така определената основа в Решение за финансова корекция Изх.№01-0800/3733 от 06.02.2018 год. на ДФ „Земеделие”. На следващо място в жалбата се сочи, че съгласно разпоредбата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта, като се твърди, че това не било спазено при постановяването на оспореното решение за финансова корекция и че въз връзка с изложеното, директорът на ДФ „Земеделие” приемал, че са допуснати множество нарушения на изискванията, които законът поставя към възложителите при изготвяне на методиката за оценка на офертите, които целят да гарантират реална и лоялна конкуренция, както и равно третиране на всички участници в процедурата при оценяването на офертите с цел ефективно изразходване на публичните средства, поради което наложил финансова корекция в размер на 10% върху стойността на финансовата помощ, платена за заявените за възстановяване и допустими разходи по договора за обществена поръчка, засегнат от твърдените нарушения, но изцяло липсвало позоваване, в коя група нарушения, респективно коя е правната норма, която е нарушена и в коя точка от определените съгласно МОФК (приета с ПМС №134/05.07.2010 год.) нередности попада твърдяното нарушение, а очевидно от административната преписка по оспореното решение било, че нормата касае нарушения, с които се засягат по неправомерен начин права или законни интереси на участници в процедурата, каквито в настоящия случай не се установяват безспорно. Жалбодателят намира за нужно да отбележи, че се касае за резултатно нарушение, т.е. поставянето на такива условия, които са възпрепятствали участието на дадени участници в процедурата, каквото, обаче, не било доказано от ответника ДФЗ да е налице в конкретния случай – напротив, налице били множество оферти и такта, липсата на нередност сочела за липса на основание за налагане на финансова корекция. На следващо място жалбодателят твърди, че при постановяване на оспорения ИАА, административният орган само формално обсъдил изведените доводи против констатираната нередност, като същите не били разгледани обстойно и не били отхвърлени мотивирано, а само бланкетно и общо неприети, като в жалбата се възпроизвеждат отговорите на направените от административния орган констатации. Жалбодателят твърди в жалбата, че са нарушени административнопроизводствените правила, като сочи, на първо място, че в Решение за финансова корекция Изх.№01-0800/3733 от 06.02.2018 год. на ДФ „Земеделие” се твърдяло, че с писмо с Изх.№*** от *** год. ДФ „Земеделие” открил производство по налагане на финансова корекция, на основание чл.73, ал.2 от ЗУСИСИФ, но това не отговаряло на фактическата обстановка, т.к. видно от писмо с Изх.№*** от *** год., ДФ „Земеделие” го уведомявал, че налага финансова корекция и включително отправил искане за доброволно възстановяване на определеното от него публично вземане. На следващо място се твърди, че ДФ „Земеделие” не е мотивирал избрания от него метод и респективно не е обосновал способа за определяне на размера на финансовата корекция, посочен в Решение за финансова корекция Изх.№01-0800/3733 от 06.02.2018 год., а това изискване целяло да гарантира законосъобразното налагане на корекциите от съответните органи, както и възможността бенефициентите да се защитят адекватно, излагайки своите контрааргументи. Сочи, че съгласно нормативната регламентация, начините за определяне на размера на финансовото изражение на нередностите били два: диференциален подход - чл.4 от Наредбата, приета с ПМС №57 и пропорционален подход - чл.5 от Наредбата, като се развиват доводи в насока, че органът не се аргументирал, защо не може да приложи диференциалния метод и е избрал пропорционалния такъв, за да определи размера на финансовата корекция. На следващо място в жалбата се твърди, че административният орган не е доказал, че нарушението стои в причинна връзка с нанесени или потенциални вреди на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в бюджета и че наличието на такива финансови последици не следва автоматично от факта на извършване на нарушение и не се презюмира, а трябва да се обоснове, вкл. при прилагане на пропорционален метод на определяне на корекцията, като са изложени съображения в тази насока. На следващо място в жалбата се твърди, че при издаване на оспореното решение не бил спазен срокът, регламентиран в чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ, като се сочи, че дори писмо с Изх.№*** от *** год. на ДФ „Земеделие” да се приеме като откриване на производство по налагане на финансова корекция на основание чл.73, ал.2 от ЗУСИСИФ, видно от датите на писмо-възражение Изх.№***/*** год. на община Черноочене и датата на постановяване на самото решение, административният орган не просто не е спазил установения ред и срок за издаването му, а реализирал сериозно закъснение. Също така, като нарушение на административно-производствените правила жалбодателят сочи и неясното посочване на органа, пред който може да бъде обжалвано Решението за финансова корекция Изх.№01-0800/3733 от 06.02.2018 год. на ДФ „Земеделие”, като от дадената формулировка не можело да се установи, пред кого следва да се обжалва оспорения акт - пред висшестоящ административен орган, който на всичкото отгоре бил посочен и некоректно като наименование или пред съда и съответно кой съд е компетентен по решаване на спора. По изложените съображения жалбодателят моли съда, на основание чл.172, ал.2 от АПК, да отмени Решение за финансова корекция Изх.№01-0800/3733 от 06.02.2018 год. на ДФ „Земеделие”, за налагане на финансова корекция в размер на 10% по договор за възлагане на обществена поръчка, с предмет: „Управление и отчитане на дейностите по изпълнението на договори по мерки 321 и 322 от ПРСР, по обособени позиции: Обособена позиция 1 - Управление и отчитане на дейностите по изпълнение на проект „ Рехабилитация на път ***, от км.0+000 до км.25+00 в ***” и избран изпълнител - Обединение „Черноочене – ЕТЕ” ДЗЗД, с ЕИК ***, за изпълнение на одобрен проект с ИД по Договор № №*** за отпускане на финансова помощ, сключен между ДФ „Земеделие” - РА и община Черноочене, с УРН ***, като неправилно и незаконосъобразно. Моли, също така, да бъде осъден ДФ „Земеделие” – РА да заплати и всички направени в хода на производството по административното дело разходи за деловодни разноски, както и за възнаграждение за процесуално представителство и правна помощ, като заявява, че допълнително ще представи списък на направените разноски и доказателства за тяхното извършване. В жалбата са направени и доказателствени искания.

В съдебно заседание, редовно призован, жалбодателят - община Черноочене, се представлява от редовно упълномощения си процесуален представител – адв.М. С. от АК – ***, който заявява, че поддържа изцяло жалбата, по изложените в същата подробни доводи и съображения. Сочи, че описаното от органа нарушение за липса на точни указания за определяне на оценката по всеки показател от Методиката за оценка и създадена възможност за субективно оценяване на технически предложения на кандидатите, е определено като попадащо в обхвата на категорията нарушения по т.9 от Приложение към чл.6, ал.1 от Методология за определяне на финансови корекции и че категорията нарушения по т.9 включват неправомерни дискриминационни критерии за подбор или показатели за комплексна оценка и се отнасят до случаи, когато потенциални участници са лишени от участие, поради неправомерни критерии за подбор или показатели за оценка, както и че последните нарушения по право касаят необосновано ограничаване на конкуренцията по проведена процедура, каквито мотиви не били изложени в процесния акт. С оглед на изложеното, счита, че визираното и евентуално, твърдяното нарушение в оспореното решение, попада в обхвата на категорията нарушения по т.8 от Приложение към чл.6, ал.1 от Методологията за определяне на финансови корекции, включващи случаи, в които не са посочени, достатъчно подробно, показатели за комплексна оценка и че така допуснатото нарушение от органа, издал решението за финансова корекция, ограничава правото на жалбодателя да се защити, тъй като в хода на административното и съдебното производство не е ясно срещу какви факти и обстоятелства следва да изгради защитната си теза. Счита също, че подобен подход препятства и съда да извърши надлежна проверка по законосъобразността на решението, тъй като не е ясно изразена волята на административния орган по отношение на една от най-съществените й части, касаеща законосъобразно определяне размера на финансовата корекция. По изложените обстоятелства и мотиви, за липса на нарушение по чл.28, ал.2 от ЗОП, счита, че такова нарушение административният орган не е успял да докаже в развилото се производство пред настоящия съд. По тези съображения, моли съда да отмени Решение за налагане на финансова корекция с Изх.№01-0800/3733 от 06.02.2018 год. на изпълнителния директор на ДФ „Земеделие”.

Ответникът по жалбата – изпълнителният директор на Държавен фонд „Земеделие”, редовно призован за съдебните заседания, не се явява, не се представлява и не изразява становище по жалбата.

Административният съд, като прецени събраните по делото доказателства и доводите на страните и въз основа на тях извърши проверка на законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл.146 от АПК, прие за установено следното:

По допустимостта на жалбата:

Съгласно нормата на чл.173, ал.4(Изм. - ДВ, бр.85 от 2017 год.) от ЗУСЕСИФ, решението по ал.1, т.е. решението за налагане на финансова корекция, може да се оспорва пред съд по реда на Административнопроцесуалния кодекс, т.е. пред съответния административен съд, в 14/четиринадесет/-дневен срок от съобщаването му, съгласно разпоредбата на чл.149, ал.1 от АПК.

         Оспореното Решение за финансова корекция с Изх.№01-0800/3733 от 06.02.2018 год., издадено от изпълнителния директор на ДФ „Земеделие”, е получено в община Черноочене на 16.03.2018 год., видно от приложеното по делото известие за доставяне на куриерска фирма „Стар Пост”, с баркод *** и с баркод *** на обратната разписка/л.22/.  Жалбата на община Черноочене против това решение, ведно с доказателствата към нея, е постъпила при административния орган на 29.03.2018 год., регистрирана в деловодството на същия с Вх.№*** от *** год./л.5/. От изложеното следва, че жалбата против Решение за финансова корекция с Изх.№01-0800/3733 от 06.02.2018 год., издадено от изпълнителния директор на ДФ „Земеделие”, е подадена точно на 13/тринадесетия/ ден след получаването му, т.е. спазен е предвидения в чл.149, ал.1 от АПК 14/четиринадесет/ - дневен срок за оспорването на същото. Жалбата е подадена от лице, адресат на решението за финансова корекция, за което лице това решение създава неблагоприятни последици, тъй като засяга негови права и законни интереси, а именно – със същото, на това лице, в случая на община Черноочене, се налага финансовата корекция в посочения в решението размер и се иска възстановяване от него на тази сума, като възникнало публично държавно вземане, представляващо недължимо платена финансова помощ, по посочения в решението договор. Ето защо съдът намира, че така подадената жалба е допустима – като подадена в срок и по предвидения в закона ред, в предвидената от закона писмена форма, с изискуемото се съдържание и от лице - надлежна страна, която с оглед на гореизложеното, има право и интерес от оспорването, поради което и следва да бъде разгледана по същество.

При съвкупната преценка и анализ на събраните по делото писмени доказателства, съдът приема за установено от фактическа страна следното:

Жалбодателят община Черноочене е кандидатствал с проект и е сключил Договор №*** от *** год. за отпускане на финансова помощ по мярка 321 „Основни услуги за населението и икономиката в селските райони” от Програмата за развитите на селските райони за периода 2007 – 2013 г. (ПРСС), подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСНР), който договор е сключен между ДФ „Земеделие” град София, представляван от изпълнителния му директор и община Черноочене, представлявана от кмета на община, като ползвател/л.46-л.52/. Впоследствие, към този договор са сключени и Анекс *** от *** год./л.57/, Анекс *** от *** год./л.58-л.61/ и Анекс *** от *** год./л.62-л.63/. В чл.1.1 (1) от договора е предвидено, че Фондът предоставя на ползвателя при посочените в договора условия безвъзмездна финансова помощ, за извършването на дейностите, посочени в заявлението за подпомагане на проект №***  - „Рехабилитация на път ***, от км.0+000 до км.25+00 в ***”, а в чл.1.1 (2) е посочено, че помощта е в размер на 100% от одобрените и реално извършени от ползвателя разходи, свързани с осъществяването на проекта, от които 80% се осигуряват от Европейския съюз и 20% от държавния бюджет на Република България. В чл.1.3 от договора е предвидено, че Фондът заплаща помощта по чл.1.1 и при условие, че ползвателят избере изпълнител чрез процедура за възлагане на обществена поръчка за изпълнението на инвестиционния проект в съответствие със Закона за обществените поръчки и свързаните с него подзаконови нормативни актове; че сключи договор с избран чрез процедура за възлагане на обществена поръчка изпълнител на инвестиционния проект и че Фондът е осъществил предварителна проверка и последващ контрол върху процедурите за обществени поръчки за избор на изпълнител, съгласно утвърдената от изпълнителния директор на Фонда „Процедура за осъществяване на предварителна проверка и последващ контрол върху процедури за обществени поръчки за одобрени инвестиционни разходи, финансирани изцяло или частично със средства от Европейския земеделски фонд за развитите на селските райони”, публикувана на официалната страница на ПРСР. В чл.4.4 от същия договор е предвидено, че Фондът има право да откаже изплащане на цялата или на част от финансовата помощ, както и да претендира възстановяване от ползвателя на цялата или на част от изплатената финансова помощ, заедно със законната лихва върху нея и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта, когато: а) Ползвателят не е изпълнил някое от задълженията си по този договор и по Наредба №25 от 29.07.2008 год. и б) Ползвателят не е провел процедура за възлагане на обществена поръчка за изпълнение на инвестиционния проект, респ. е провел процедурата в нарушение на разпоредбите на Закона за обществените поръчки и свързаните с него подзаконови нормативни актове, констатирано от Фонда или друг оправомощен орган, като в зависимост от констатираните нарушения, фондът има право да откаже изплащането на помощта, респ. да претендира възстановяване на изплатената помощ с размера на наложените финансови корекции, съгласно Методологията по чл.5.1 от договора, а именно - приетата с Постановление №134 на Министерски съвет от 05.07.2010 год. „Методология за определяне на финансови корекции, които се прилагат спрямо разходите, свързани с изпълнението на оперативните програми, съфинансирани от структурните инструменти на ЕС, ЕЗФРСР, ЕФР.”.            

Конкретната обществената поръчка, с предмет: „Управление и отчитане на дейностите по изпълнението на договори по мерки 321 и 322 от ПРСР, по обособени позиции: Обособена позиция 1 - Управление и отчитане на дейностите по изпълнение на проект „ Рехабилитация на път ***, от км.0+000 до км.25+00 в ***.”, финансирана по Договор №*** от *** год. за безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 „Основни услуги за населението и икономиката в селските райони” от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 год., подкрепена от Европейския Земеделски фонд за развитие на селските райони, проведена от община Черноочене в периода от 09.04.2013 год. - 01.07.2013 год., е била обект на предварителен контрол и последващ контрол, съгласно разпоредбите на раздел V от Договор №*** от *** год., сключен от общината с ДФ „Земеделие”. В изпълнение на задълженията си по този договор, община Черноочене е изпратила на ДФ „Земеделие” писмо с Изх.№***/*** год., с Вх.№*** от *** год. на ДФ „Земеделие”/л.993/, с приложени към него Списък на планираните за провеждане по проекта обществени поръчки/л.995-л.996/ и съответно Описателни документи, към списъка на планираните обществени поръчки – 9 броя, в т.ч. и относно планираната открита процедура по чл.14, ал.1,1 т.2 от ЗОП, с предмет: Управление и отчитане на дейностите по изпълнение на проект „ Рехабилитация на път ***, от км.0+000 до км.25+00 в ***.”, включващи подробна информация за критериите за избор на изпълнител и предвижданата методика за оценка на постъпилите оферти/л.997-л.1053/.

С Уведомително писмо №*** на изпълнителния директор на ДФ „Земеделие”, изпратено с Изх.№*** от *** год. на ДФ „Земеделие”, за изпълнение на община Черноочене, получено с Вх.№*** от *** год./л.988 -л.992/, са направени забележки и са дадени указания и препоръки във връзка с планираните процедури за възлагане на обществени поръчки, като конкретно, за планираната процедура за възлагане на обществена поръчка „Управление и отчитане на дейностите по изпълнението на договори по мерки 321 и 322 от ПРСР, включващи и цитираната по-горе планираната обществена поръчка, с предмет: Управление и отчитане на дейностите по изпълнение на проект „ Рехабилитация на път ***, от км.0+000 до км.25+00 в ***.”, забележките и препоръките са дадени в точка 3 от цитираното уведомително писмо. В писмото е указано, че съгласуването на процедурите за възлагане на обществени поръчки ще бъде спряно в случай, че община Черноочене не представи изисканите разяснения в срок и ще продължи след тяхното получаване в ДФЗ – РА, Централно управление.

 В изпълнение на това Уведомително писмо №*** на изпълнителния директор на ДФ „Земеделие”, с Изх.№*** от *** год. на ДФ „Земеделие”, община Черноочене с писмо Изх.№*** от *** год./л.927-л.929/, е изпратила на Държавен фонд „Земеделие” – РА, постъпило с Вх.№*** от *** год., коригирани Описателни документи към Списъка на планираните обществени поръчки/л.930-л.987/, в който са взети предвид направените забележки и са отразени направените препоръки и дадените указания, като конкретно, по отношение препоръките по т.3 от писмото е посочено, че се предоставя коригиран описателен документ, съобразен с всички препоръки, описани в това писмо.

Това писмо на община Черноочене, с приложени коригирани Описателни документи към Списъка на планираните обществени поръчки, получено в ДФ „Земеделие” РА - ЦУ с Вх.№*** на *** год., като по повод същото, с Уведомително писмо №*** на изпълнителния директор на ДФ „Земеделие”, изпратено с Изх.№*** от *** год./л.921-л.922/, до кмета на община Черноочене, е потвърдено, вкл. по отношение и на санкционираната процедура/т.3 от уведомителното писмо/, че община Черноочене може да проведе обществените поръчки, като в писмото на изпълнителния директор на ДФ „Земеделие” изрично е записано, че общината следва „стриктно да се придържа към одобрените от Държавен фонд „Земеделие” критерии за подбор на кандидатите и показатели за оценка на офертите, съгласно одобрения описателен документ.” и че при установяване на нередности при провеждане на процедурата, същата може да не бъде съгласувана или да бъдат наложени финансови корекции, съгласно утвърдената Методология за определяне на финансови корекции, приета с ПМС №134 от 5 юли 2010 год. това уведомително писмо на изпълнителния директор на ДФ „Земеделие” е получено в община Черноочене с Вх.№*** от *** година.

 Така, община Черноочене е обявила, с Решение №*** от *** год./л.65-л.67/ и Обявление за обществена поръчка от 09.04.2013 год./л.68-л.76/, публикувани в Регистъра за обществените поръчки/РОП/, открита процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет „Управление и отчитане на дейностите по изпълнението на договори по мерки 321 и 322 от ПРСР”, с три обособени позиции, в т.ч. Обособена позиция 1 - Управление и отчитане на дейностите по изпълнение на проект „ Рехабилитация на път ***, от км.0+000 до км.25+00 в ***.”, като в решението, като вид на процедурата за възлагане на обществена поръчка е посочено: ускорена, на договаряне с обявление, с правно основание чл.84, във връзка с чл.86, ал.3 от ЗОП/отм./. Процедурата по избор на изпълнител за възлагане на обществената поръчка, с предмет: „Управление и отчитане на дейностите по изпълнението на договори по мерки 321 и 322 от ПРСР”, с три обособени позиции, в т.ч. Обособена позиция 1 - Управление и отчитане на дейностите по изпълнение на проект „Рехабилитация на път ***, от км. 0+000 до км. 25+00 в ***.”, е била проведена, като в обявената процедура са представили оферти и са взели участие двама кандидати: „Рила Консулт” ЕООД ***, с ЕИК ********* и „Обединение „Черноочене – ЕТЕ” ДЗЗД град София. Комисията, назначена със Заповед №265/21.05.2013 год. на кмета на община Черноочене/л.877/, за провеждане на процедурата за възлагане на обществената поръчка с посочения предмет, е провела три заседания, на датите 21.05.2013 год., 17.06.2013 год. и 26.06.2013 год., за които са изготвени и подписани съответните протоколи №1/л.880-л.882/, №2/л.888-л.892/ и №3/л.885-л.887/, като в първото заседание са били отворени двете оферти и е било преценено наличието на изискуемите се документи и тяхното съдържание, взето е решение да се изискат и представят допълнителни документи и от двамата участници, касаещи професионалния опит и квалификация на лицата в предложения от тях ключов персонал, разгледани са били допълнително представените документи и е било предложено, на основание чл.69, ал.1, т.3 от ЗОП/отм./, да бъде отстранен от участие в процедурата участникът „Рила Консулт” ЕООД ***, т.к. е представил оферта, която не отговаря на изискванията на възложителя. Комисията е разгледала и оценила „предложението за изпълнение” на поръчката, предложено от другия участник, като го е оценила по всички технически показатели, със съответните относителни тежести на всеки показател и съответно е оценила това предложение със съответния брой точки, при приложение на съответните формули, заложени методиката за оценяване. Със съставения Протокол №*** от *** год., комисията окончателно е предложила за отстраняване участника „Рила Консулт” ЕООД ***, на основание чл.69, ал.1, т.3 от ЗОП, т.к. е представил оферта, която не отговаря на изискванията на възложителя и е класирала на първо място участника Обединение „Черноочене – ЕТЕ” ДЗЗД, със седалище и адрес на управление ***, за изпълнение и на трите обособени позиции от обществената поръчка, вкл. и за Обособена позиция 1 – „Управление и отчитане на дейностите по изпълнение на проект „Рехабилитация на път ***, от км.0+000 до км.25+00 в ***.”. С Решение №*** от *** год. на кмета на община Черноочене/л.892-л.894/, на основание чл.73, ал.1 от ЗОП/отм./ и въз основа на протоколите на комисията, назначена със Заповед №***/*** год. на кмета на община Черноочене, е било обявено класирането на участниците в обявената открита процедура за възлагане на обществена поръчка и за изпълнител на същата е бил определен участникът Обединение „Черноочене – ЕТЕ” ДЗЗД, със седалище и адрес на управление ***.  

Предвид този резултат от проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, на 30.07.2013 год. е бил сключен Договор №*** от *** год., между община Черноочене, представлявана от кмета на общината, като възложител и класирания на І място участник - Обединение „Черноочене – ЕТЕ” ДЗЗД, със седалище и адрес на управление ***, с ЕИК ***, като изпълнител/л.36-л.44/, с който договор, съгласно чл.1 от същия, възложителят е възложил на изпълнителя, да извърши услуга с предмет: „Управление и отчитане на дейностите по изпълнението на договори по мерки 321 и 322 от ПРСР, за Обособена позиция 1 -  Управление и отчитане на дейностите по изпълнение на проект „Рехабилитация на път ***, от км.0+000 до км.25+00 в ***.”, като в същия член 1, в 18 отделни точки е регламентирано, какво включва услугата, която следва да изпълни Обединение „Черноочене – ЕТЕ” ДЗЗД, като изпълнител по този договор. В чл.21 (1) от този договор е посочено, че цената, която възложителят ще заплати за изпълнение на задълженията на изпълнителя, възлиза на *** лева без ДДС или *** лева с ДДС, което възнаграждение, съгласно чл.21 (2) от договора, ще се изплати на два пъти: 50% авансово, в срок от 30 календарни дни след одобряване на проведената процедура и договора от ДФЗ – РА и представяне на фактура, издадена от изпълнителя към възложителя и окончателно плащане, което се изплаща от възложителя на изпълнителя в 60-дневен срок, след изготвяне на необходимите документи: заявка с оформени документи за окончателно плащане по проекта, след извършване на цялата инвестиция и подаването им пред ДФЗ – РА за извършване на окончателно плащане, изготвяне на справка за авансовото плащане и окончателна стойност на дължимата сума.

С писмо Изх.№*** от *** год. на община Черноочене/л.926/, кметът на общината, на основание чл.41, ал.5 от Наредба №25 от 29-.07.2008 год., е изпратил на Държавен фонд „Земеделие” – РА цялата документация от проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: „Управление и отчитане на дейностите по изпълнението на договори по мерки 321 и 322 от ПРСР”, с трите обособени позиции.

По този повод, с Уведомително писмо №*** на изпълнителния директор на ДФ „Земеделие”, изпратено с Изх.№*** от *** год., до кмета на община Черноочене/л.925/, последният е уведомен, че във връзка с осъществяването на контрол върху процедури, финансирани изцяло или частично от европейски фондове и изпратените документи по възлагането на обществената поръчка, с предмет: „Управление и отчитане на дейностите по изпълнението на договори по мерки 321 и 322 от ПРСР”, с трите обособени позиции, са установени непълноти и неясноти,  касаещи изисканите допълнителни документи от двамата участници в процедурата, доказващи професионалния опит и квалификация на посочените лица, като е изискано, в 10-дневен срок от получаването на това писмо, да се представи пълно копие на представените документи от двамата участници в тази процедура, доказващи професионалния опит и квалификация на посочените лица, като със същото писмо е указано, че съгласуването на процедурите за възлагане на обществените поръчки ще бъде спряно в случай, че не се представят изисканите документи в срок и ще продължи след тяхното представяне в ДФЗ – РА, Централно управление.

В изпълнение на това уведомително писмо, с писмо Изх.№*** от *** год. на община Черноочене/л.924/, на ДФ „Земеделие” – РА са изпратени пълни копия от изисканите и представени допълнително документи от двамата участници в тази процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения предмет. 

Така, в крайна сметка, след получаването на изисканите допълнително документи, с Уведомително писмо №*** на Вр.И.Д. изпълнителен директор на ДФ „Земеделие” – РА, изпратено на община Черноочене с Изх.№*** от *** год. на ДФ „Земеделие” и получено с Вх.№***/*** год./л.923/, кметът на община Черноочене е уведомен, че е съгласувана проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: „Управление и отчитане на дейностите по изпълнението на договори по мерки 321 и 322 от ПРСР”, и по трите обособени позиции, с избран изпълнител: Обединение „Черноочене – ЕТЕ” ДЗЗД, със седалище и адрес на управление ***, с ЕИК ***, както и е уведомен, че община Черноочене може да извършва плащания към избрания изпълнител, съгласно условията на сключения договор и че след съгласуване на всички процедури по Договор №***, кметът на община Черноочене ще бъде поканен в град София, за подписване на анекс към договора за отпускане на финансова помощ.

Впоследствие, с Уведомително писмо №*** на изпълнителния директор на ДФ „Земеделие” - РА, изпратено с Изх.№*** от *** год. на ДФ „Земеделие”/л.916-л.917/, адресирано до кмета на община Черноочене, последният е уведомен, че във връзка с издаден доклад и констатации на сертифициращия орган/СО/ при извършен сертификационен одит на ДФ „Земеделие” – РА за финансовата 2015 год. по Договор №***, относно обществена поръчка с предмет: „Управление и отчитане на дейностите по изпълнението на договори по мерки 321 и 322 от ПРСР”, по Обособена позиция 1 - „Управление и отчитане на дейностите по изпълнение на проект „Рехабилитация на път ***, от км. 0+000 до км. 25+00 в ***.”, са установени нарушения, като в писмото са посочени констатациите на сертифициращия орган/СО/, а именно – че методиката за оценка позволява субективно оценяване на подадените технически предложения и че заложената методика позволява субективно оценяване на офертите, което създава условия за неравнопоставено третиране на офертите на участниците, както и предлаганите действия от СО, а именно – че в конкретния случай, предвид тежестта на нарушението и обстоятелството, че от общо 2/две/ подадени оферти, до оценка е допусната само 1/една/, СО счита, че финансовата корекция следва да бъде в размер на 25%, като с писмото е дадена възможност на община Черноочене, в 10-дневен срок да представи пред ДФ „Земеделие” - РА коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира своите възражения срещу налагането на финансова корекция или срещу нейния размер.

Това уведомително писмо на изпълнителния директор на ДФ „Земеделие” е получено в община Черноочене с Вх.№*** на *** год., като в отговор на същото, до изпълнителния директор на ДФ „Земеделие” - РА е изпратено възражение с Изх.№*** от *** год./вероятно става дума за техническа грешка в изписването на месеца, следва да е 05/ на кмета на община Черноочене/л.912-л.913/, в което са изложени мотивирани възражения против констатациите за нарушения, посочени в уведомителното писмо, като в края е посочено, че с писмо Изх.№*** от *** год., цялата документация по проведената процедура за възлагане на обществена поръчка е била изпратена за одобрение и съответно е получено писмо с Изх.№*** от *** год. на ДФ „Земеделие” – РА, с което проведената процедура е съгласувана и е прието, че законосъобразно е избран изпълнител на същата. Във възражението на община Черноочене е посочено, че по изложените съображения, са неправилни изводите на сертифициращия орган за допуснати нарушения и не са налице условията за налагане на финансова корекция на основание чл.10 от Методологията за определяне на финансови корекции, съгласно ПМС №134.

Изложените доводи и аргументи в това възражение на община Черноочене явно не са били уважени, т.к. по административната преписка е представен и приет като доказателство Доклад от заседание на постоянна, 6-членна работна група, назначена със Заповед №*** от *** год. на изпълнителния директор на ДФ „Земеделие”, проведено на 17.08.2016 год./т.е. проведено почти две години и единадесет месеца след съгласуването от ДФ „Земеделие” – РА на проведената процедура за възлагане на посочената по-горе обществена поръчка/, който доклад е адресиран до изпълнителния директор на ДФ „Земеделие”, регистриран с Вх.№*** от *** год. в ДФ „Земеделие”/л.26-л.30/ и в който е посочено, че на основание доклад на Сертифициращия орган/СО/ за финансовата 2015 год., във връзка с констатирани нарушения на правилата за възлагане на обществени поръчки по Договор №***, с предмет: „Управление и отчитане на дейностите по изпълнението на договори по мерки 321 и 322 от ПРСР” Обособена позиция 1 - Управление и отчитане на дейностите по изпълнение на проект „ Рехабилитация на път ***, от км.0+000 до км.25+00 в ***”, Разплащателна агенция е започнала процедура по чл.13 от Методологията за определяне на финансови корекции поради възникнали съмнения за наличие на основания за налагане на финансови корекции върху платените разходи. В този доклад е изложено описание, в т.2 от доклада, на констатираното съмнение за нарушение и нормативната уредба, която не е спазена, както и е изложено становище в т.5, че работната група приема за основателни констатациите на СО, както и направените изводи, като е прието, че констатираното нарушение е на разпоредбата на чл.28, ал.2 от ЗОП/редакция от 26.10.2012 год./, т.к. използваната от възложителя методика не съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател, като не дава достатъчно информация на участниците и оценяващия орган и създава възможност за субективно оценяване на техническите предложения на кандидатите. В този доклад, в т.6 от същия, постоянната работна група е дала мотивирано решение, че има нарушение на законодателството в областта на обществените поръчки, във връзка с възлагането на тази конкретна обществена поръчка и в частност: неспазване на разпоредбите на чл.28, ал.2 от ЗОП/редакция от 26.10.2012 год./, като е приела,че естеството на нарушението не позволява да се определи точния размер на финансовата загуба и това не дава възможност да се приложи диференциалния метод за определяне на финансовата корекция, поради което следва да се приложи пропорционалния метод. Работната група е дала заключение, че размерът на финансовата корекция следва да се намали от 25% на 10%, като е съобразена тежестта на нарушението и прогнозната стойност, която е под праговете, посочени в чл.45а, ал.2 от ЗОП, като в тази насока са изложени и допълнителни мотиви. В заключението към доклада работната група е посочила, че ДФ „Земеделие”, в качеството му на договарящ орган по ПРСР 2007-2013 год., следва да наложи финансова корекция върху сумата на разходите по засегнатия от нередността договор за възлагане на обществена поръчка, заявени за възстановяване със заявка за междинно/окончателно плащане по цитирания договор, в размер на 10%, определена по пропорционалния метод, т.к. попада в обхвата на т.9 от Приложение към чл.6, ал.1 от Методологията за определяне на финансови корекции, приета с ПМС №134/Обн., ДВ, бр.53 от 13.07.2010 год., в сила от 05.05.2015 год./.  

Впоследствие, с Уведомително писмо с Изх.№***  от *** год. на изпълнителния директор на ДФ „Земеделие”/л.24-л.25/, кметът на община Черноочене е бил уведомен, на основание чл.26, ал.1 от АПК, че ДФ „Земеделие” – РА открива производство по издаване на акт за установяване на публично държавно вземане и че производството е открито във връзка с констатации, направени по проведена обществена поръчка, с предмет: „Управление и отчитане на дейностите по изпълнението на договори по мерки 321 и 322 от ПРСР” Обособена позиция 1 - Управление и отчитане на дейностите по изпълнение на проект „ Рехабилитация на път ***, от км. 0+000 до км. 25+00 в ***”, финансирана по Договор №*** от *** год. за отпускане на финансова помощ по мярка 321 „Основни услуги за населението и икономиката в селските райони” от Програмата за развитите на селските райони за периода 2007 – 2013 год. (ПРСС), подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСНР). В това уведомително писмо отново е посочено, че след получен доклад от Сертифициращия орган за финансовата 2015 год. е установено, че има нарушение на законодателството в областта на възлагането на посочената обществена поръчка, като са възпроизведени констатациите за извършени нарушения от доклада от 17.08.2016 год. на постоянната работна група, назначена със Заповед №*** от *** год. на изпълнителния директор на ДФ „Земеделие”. В писмото е посочено също, че описаното нарушение води до налагане на финансова корекция, в размер на 10% от сумата на разходите по засегнатия от нередността договор за възлагане на обществена поръчка, заявени за възстановяване със заявка за междинно/окончателно плащане по цитирания договор с ДФ „Земеделие”, като е обосновано и защо се приема този размер, както и е посочено, че определеният размер на задължението е *** лева без ДДС, като стойността на ДСС е *** лева или общият размер на задължението е ***/***/ лева с ДДС. С писмото е указано на адресата му, също така, че в случай, че не е съгласен с направените констатации, изложени в него, има право да представи в 14-дневен срок от получаването му, писмени възражения по основателността и размера на публичното вземане и при необходимост, да приложи писмени доказателства към тях, както  и е даден 14-дневен срок за доброволно възстановяване на тази сума по посочената банкова сметка *** „Земеделие”.

Това уведомително писмо е получено в община Черноочене на 23.12.2016 год., като по този повод, в указания 14-дневен срок, с писмо Изх.№*** от *** год. на кмета на община Черноочене, адресирано до изпълнителния директор на ДФ „Земеделие”, получено с Вх.№*** на *** год./л.23/, са направени писмени възражения по констатациите за допуснато нарушение при провеждането на процедурата за възлагането на тази обществена поръчка, като са изложени доводи и аргументи за липсата на такива нарушения. Във възражението на кмета на община Черноочене е направено твърдение, че всички планирани процедури по ЗОП, включително и методиките за оценка на офертите, са съгласувани предварително с ДФ „Земеделие”, а след провеждане на процедурите, цялата документация от тези процедури е била изпратена и съгласувана, вкл. и относно законосъобразността на избора на изпълнител, от ДФ „Земеделие”, като отново е предложено да бъде уважено направеното възражение и да бъде прието, че не е налице посоченото от сертифициращия орган нарушение и не са налице условията за налагане на финансова корекция, на основание чл.10 от Методологията за определяне на финансови корекции, приета с ПМС №134 от 15.07.2010 год.

Така, в крайна сметка, на 06.02.2018 год., т.е. повече от 1/една/ година след изпращането и получаването на писмото от кмета на община Черноочене, с характер на възражение, от изпълнителния директор на ДФ „Земеделие” е издадено и Решение с Изх.№01-0800/3733 от 06.02.2018 год. за налагане на финансова корекция/л.20-л.21/ – предмет на обжалване в настоящото производство. С това решение, на основание чл.20а, ал.2 от Закона за подпомагане на земеделските производители, чл.166, ал.1 и ал.2, във вр. с чл.162, ал.2, т.8 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс, чл.70, ал.1, т.9, във вр. с чл.73, ал.1, във вр. с чл.75, ал.2 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, чл.13, ал.1, т.3, във вр. с ал.4 от Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци” (приета с ПМС №134 от 05.07.2010 г., обн., ДВ, бр.53 от 13.07.2010 г., отм. ДВ, бр.27 от 31.03.2017 г.), във вр. с §1, ал.2 от Преходните и заключителни разпоредби на ПМС №57 от 28 март 2017 год. и утвърдена от изпълнителния директор на ДФ „Земеделие” Процедура за осъществяване на предварителна проверка и последващ контрол върху обществени поръчки за одобрени разходи, финансирани изцяло или частично със средства от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, на община Черноочене, с ЕИК ***, представлява от кмета на общината А.О., с т.І от решението е наложена финансова корекция в размер на 10 (десет) % от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка, с предмет: „Управление и отчитане на дейностите по изпълнението на договори по мерки 321 и 322 от ПРСР, по обособени позиции: Обособена позиция 1 -Управление и отчитане на дейностите по изпълнение на проект „Рехабилитация на път *** от км.0+000 до км.25+00 в ***” и избран изпълнител – Обединение „Черноочене - ЕТЕ” ДЗЗД, с ЕИК ***, за изпълнение на одобрен проект с ИД по Договор №*** за отпускане на финансова помощ, сключен между ДФ „Земеделие” - РА и община Черноочене, с УРН: *** и с т.ІІ е установено, че за община Черноочене, с БУЛСТАТ ***, с адрес: ***, представлявана от кмета на общината А.О., възниква публично държавно вземане, представляващо недължимо платена финансова помощ по Договор №*** от *** год. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 „Основни услуги за населението и икономиката в селските райони” от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 год., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, в размер на *** (*** ) лева без ДДС, като стойността на ДДС е *** лева /сума, представляваща недължимо получено плащане за финансиране на разходите за ДДС, платен върху размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ по горецитирания договор/ и че общият размер на задължението е ***/***/ лева. С решението е определен 14-дневен срок за доброволно плащане на дължимата сума, считано от деня, следващ получаването на решението, като са посочени и две отделни банкови сметки, по които следва да бъде платена наложената финансова корекция и отделно дължимата сума за получен данък върху добавената стойност.    

За да наложи финансовата корекция, административният орган е посочил, че с писмо с Изх.№*** от *** год., ДФ „Земеделие” е открил производство по налагане на финансова корекция на основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ ши че производството е открито във връзка с установени нарушения и мотиви за налагане на финансова корекция, направени по проведена обществена поръчка с предмет: „Управление и отчитане на дейностите по изпълнението на договори по мерки 321 и 322 от ПРСР, по обособени позиции: Обособена позиция 1 - Управление и отчитане на дейностите по изпълнение на проект: „Рехабилитация на път *** от км.0+000 до км.25+00 в ***”, финансирана по Договор №*** от *** год. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 „Основни услуги за населението и икономиката в селските райони” от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 – 2013 год., подкрепена от Европейския Земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСР). В мотивите е посочено,че след извършен сертификационен одит и получен доклад е установено, че има нарушение на законодателството в областта на обществените поръчки във връзка с възлагането на горепосочената обществена поръчка и в частност на чл.28, ал.2 от ЗОП (редакция от 26.10.2012 год.). Нарушението е обосновано с това, че в документацията за участие е предвидено оценката на офертите да се извършва по критерий „икономически най-изгодна оферта”, но Методиката за оценка е неясна, не са дадени точни и ясни указания за оценка, като за показател „Встъпителен анализ” се дава оценка до 5 т. при: „предложеният от участника анализ е задълбочен и включва подробни коментари на основните моменти...”, До 4 т.: „участникът е подготвил анализ на техническата спецификация, показващ разбиране на спецификата ....” и се дават до 3 т., ако участникът е подготвил анализ на техническата спецификация, показващ разбиране на спецификата на настоящия проект, но са преповторени описанието на поръчката...”. Според мотивите в решението, констатираното обстоятелство е нарушение на разпоредбата на чл.28, ал.2 от ЗОП (редакция от 26.10.2012 год.), като е прието, че използваната от Възложителя методика не съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател.

Административният орган е възпроизвел в мотивите към решението всички възражения на възложителя – община Черноочене, като приел, че във връзка с изложените факти и обстоятелства и след подробен и цялостен анализ на представените документи и доказателства, не приема възражението на бенефициента. Като причини за това отново е посочил, че констатираното обстоятелство е нарушение на разпоредбата на чл.28, ал.2 от ЗОП (редакция от 26.10.2012 год.) и че използваната от Възложителя методика не съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател, като не дава достатъчно информация на участниците и оценяващия орган и създава възможност субективно оценяване на техническите предложения на кандидатите. В мотивите е посочено, че съгласно чл.28, ал.2 от ЗОП, „Методиката за оценка съдържа точни указания за „определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта. Относителната тежест на отделните показатели може да бъде изразена чрез максимални стойности в рамките на общата оценка”. Според административния орган, съгласно предложената методика за оценяване, липсват ясни указания относно начина за определяне на оценката, като възложителят е заложил различни стъпки за оценяване в общата оценка, но неясните определения или критерии в Методиката за получаване на конкретния брой точки било нарушение на принципа за публичност и прозрачност и на чл.28, ал.2 за точни указания към комисията за определяне на всеки показател, т.к. по използваните показатели, оценките били обвързани с констатациите, които комисията ще направи относно „задълбочен” анализ, „подробни” коментари. Прието е, че заложената методика позволява субективно оценяване на офертите, което създава условия за неравнопоставено третиране на офертите на участниците.

В мотивите е отбелязано също, че във връзка с гореизложеното се налага финансова корекция, определена по пропорционален метод, т.к. естеството на нарушението не позволява да се установи точния размер на финансовата загуба и това не дава възможност да се приложи диференциалния метод за определяне на финансовата корекция, поради което приложим се явява пропорционалния метод.

В мотивите е посочено, също така, че въз основа на подадена заявка плащане на разходите за финансиране на ДДС върху размера на заявените за възстановяване пред ДФ „Земеделие” разходи и на основание §45 от Закон за държавния бюджет на Република България за 2012 год. (приложим при подадена през 2012 год. заявка за плащане на разходите за финансиране на ДДС), респ. §43 от Закона за държавния бюджет за 2013 год. (приложим при подадена през 2013 год. заявка за плащане на разходите за финансиране на ДДС), респ. чл.87 от Закона за държавния бюджет за 2014 год. (приложим при подадена през 2014 год. заявка за плащане на разходите за финансиране на ДДС), респ. чл.86 от Закона за държавния бюджет за 2015 год. (приложим при подадена през 2012 год./вероятно се има предвид 2015 г./ заявка за плащане на разходите за финансиране на ДДС) ползвателят е получил от ДФ „Земеделие” плащане от държавния бюджет за финансиране на разходите му за данък върху добавената стойност, дължим на изпълнителя на дейностите по одобрения проект, като изплатените на ползвателя средства за финансиране на разходите за ДДС са в размер на 20 % от одобрената за плащане сума по подадената от ползвателя заявка за окончателно плащане по договора за предоставяне на финансова помощ. В мотивите е посочено, че сумата за финансиране на разходите за ДДС, която съответства на подлежащата на възстановяване финансова помощ с размера на наложената финансова корекция, също подлежи на възстановяване от страна на ползвателя, тъй като основанието, на което е изплатена, е отпаднало с установяване недължимостта на изплатената финансова помощ по подадената заявка за окончателно плащане в размер, равен на наложената финансова корекция.

В мотивите към решението накрая е посочено, че във връзка с гореизложеното се налага извод за допуснато от възложителя нарушение на правилата за възлагане на обществената поръчка - обект на последващия контрол за законосъобразност, което попада в категорията нарушения, посочени в т.9 „Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана” от Приложение към чл.6, ал.1 на Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци”, приета с ПМС №134/Обн., ДВ, бр.53 от 13.07.2010  г., в сила от 05.05.2015 г./ и е основание за налагане на финансова корекция по чл.73, ал.1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и чл.166, ал.1 и ал.2, във връзка с чл.162, ал.2, т.8 от ДОПК.

Тази фактическа обстановка се възприема от съда въз основа на представените и приети по делото писмени доказателства, като по същата, всъщност, няма и спор между страните по делото.

При така установеното от фактическа страна и след преценка и анализ на приобщените по делото доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност, при извършената служебна проверка, с оглед оплакванията в жалбата, от правна страна съдът намира следното:

Съдът намира, че оспореното решение е издадено от компетентен орган – изпълнителния директор на ДФ „Земеделие”, съгласно чл.20а, ал.1 от ЗПЗП и съгласно разпоредбата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, която предвижда, че финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Производството е започнало след влизането в сила на ЗУСЕСИФ/Обн., ДВ, бр.101 от 22.12.2015 год./ и приложими за него са процесуалните правила по този закон, като управляващ орган, одобрил проекта, в случая е именно ДФ „Земеделие”, който се ръководи от изпълнителен директор. Решението е издадено при условията на заместване, съгласно посочената в същото Заповед №*** от *** год., издадена от изпълнителния директор на ДФ „Земеделие”.

Оспореното решение отговаря на изискването за форма на административния акт, съгласно чл.59, ал.2 от АПК. Същото е издадено в писмена форма, съдържа правните и фактически основания за издаването му, като в мотивите към същото бегло са обсъдени възраженията на жалбодателя и е посочено защо същите не се възприемат, както и е отразено, защо се налага финансова корекция в посочения размер.

Съгласно чл.73, ал.1 - 3 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Преди издаването на решението по ал.1 управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Съгласно чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ, решението по ал.1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал.2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения. Видно от доказателствата по делото, така установената процедура не е стриктно спазена, като конкретно не е спазен регламентирания в ал.3 на чл.73 от с.з. едномесечен срок за издаване на издаване на решението. На жалбодателя община Черноочене е била осигурена възможност да представи в 14-дневен срок своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства, като това е било сторено с Уведомително писмо с Изх.№***  от *** год. на изпълнителния директор на ДФ „Земеделие”, получено в община Черноочене на 23.12.2016 година. Община Черноочене е представила своите възражения по основателността и размера на финансовата корекция в посочения срок с писмото с Изх.№*** от *** год., получено в ДФ „Земеделие” с Вх.№*** на *** год./л.23/. Решението за налагане на финансова корекция – предмет на оспорване в настоящото производство, обаче, е издадено 1/една/ година и 1/месец/ след това – чак на 06.02.2018 год., с което не просто не е спазен регламентирания едномесечен срок, а е налице едно закъснение при издаването му, което излиза извън рамките на всякакви разумни граници, но само по себе си, това нарушение не може да обуслови незаконосъобразност на оспорения административен акт, т.к. срокът по чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ е инструктивен, а не преклузивен, поради което нарушаването му не води до незаконосъобразност на постановения акт, а би могло евентуално да обоснове дисциплинарна отговорност на ръководителя на Управляващия орган. Ето защо, макар в хода на административната процедура по определяне на финансовата корекция органът да е допуснал нарушение на чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ, това нарушение не може да се квалифицира като съществено, поради което не се явява и самостоятелно основание за отмяна на оспорения акт.

Тук следва да се посочи, обаче, че се явяват основателни оплакванията в жалбата, че в решението липсват мотиви досежно размера на наложената финансова санкция, а именно - не става ясно, защо е наложена финансова корекция в размер на 10/десет/ процента от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по посочения договор за възлагане на обществена поръчка. Съгласно разпоредбата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. От анализа на тази норма безспорно се налага извода, че решението следва да съдържа мотиви както по отношение основанието/фактическо и правно/, на което се налага финансовата корекция, така и по отношение на нейния размер, но второто изискване, според настоящия състав, не е спазено при издаването на процесното решение. Във връзка с изложените в решението мотиви е прието, че се налага финансова корекция, определена по пропорционален метод, т.к. естеството на нарушението не позволявало да се установи точния размер на финансовата загуба и това не давало възможност да се приложи диференциалния метод за определяне на финансовата корекция, поради което приложим се явява пропорционалния метод. Действително, нормата на чл.9, ал.1 от Методологията за определяне на финансови корекции, регламентира, че размерът на финансовата корекция се установява по пропорционалния метод в случаите, когато не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора, но същевременно, ал.2 на същия чл.9 регламентира, че пропорционалният метод се прилага само за отделни случаи на установени нарушения, при които не може да бъде приложен диференциалният метод, т.е. налага се извода, че този пропорционален метод е по-скоро изключение при определянето на размера на финансовата корекция. На следващо място, нормата на ал.3 от същия чл.9 от Методологията регламентира, че при прилагане на пропорционалния метод, изчисляването на финансовата корекция се извършва, като процентният показател, посочен в приложението към чл.6, ал.1, се отнася към сумата на засегнатите от нарушението разходи по съответния договор, сключен по реда на чл.2, ал.1, т.1 или 2, които са поискани от бенефициента за възстановяване, като се прилага посочената в тази алинея 3 формула, която е доволно елементарна. Същевременно, нормата на ал.5 от същия чл.9 ясно и точно казва, че процентните показатели, които служат за изчисляване на размера на финансовата корекция, определени в приложението към чл.6, ал.1, имат препоръчителен характер, като съгласно чл.6, ал.1 от Методологията, основните категории нарушения, за които се налагат финансови корекции, както и препоръчителните процентни показатели на финансови корекции за съответните видове нарушения, са посочени в приложението.

В настоящия случай, в мотивите към решението, Управляващият орган - изпълнителният директор на ДФ „Земеделие” е приел, че се налага извод за допуснато от възложителя нарушение на правилата за възлагане на обществената поръчка - обект на последващия контрол за законосъобразност, което попада в категорията нарушения, посочени в т.9 „Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана” от Приложението към чл.6, ал.1 на Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци”, приета с ПМС №134/Обн., ДВ, бр.53 от 13.07.2010 г., в сила от 05.05.2015 г./, поради което, с разпоредителната част на решението е наложил финансова корекция, в размер на 10(десет) % от стойността на финансовата помощ, без обаче, никъде в мотивите към решението да обоснове, дори и в едно единствено изречение, защо приема, че за конкретно твърдяното нарушение на правилата за възлагане на обществената поръчка - обект на последващия контрол за законосъобразност, финансовата корекция следва да се наложи именно в този размер от 10% (десет процента), а не в някакъв друг размер, в различен от този процент, който, както бе упоменато и по-горе, има препоръчителен характер. Отделно от това, следва да се посочи, че в т.9 от Приложението към чл.6, ал.1 е посочен процентен показател 25% за този тип нарушения, но в същата т.9 е регламентирано, че финансовата корекцията може да бъде намалена до 10 на сто (10%) или 5 на сто (5%) в зависимост от тежестта на нарушението. В мотивите към решението, от административния орган по никакъв начин не е обосновано и защо естеството и тежестта на твърдяното за допуснато нарушение не позволява да се наложи финансова корекция в минимално допустимия процентен показател за този тип нарушения - 5%, при положение, че се касае всъщност за едно твърдяно нарушение на изискванията, които законът поставя към възложителите при изготвяне на методиката за оценка на офертите, които целят да гарантират реална и лоялна конкуренция, както и равно третиране на всички участници в процедурата при оценяването на офертите, с цел ефективно изразходване на публичните средства. Така или иначе, от мотивите към решението не става ясно, защо и кое обуславя налагане на финансова корекция с процентен показател от 10 на сто (10%) върху стойността на финансовата помощ, платена за заявените за възстановяване и допустими разходи по договора за обществена поръчка, засегнат от допуснатото нарушение. Липсата на мотиви в тази насока съдът в настоящия състав намира за съществено нарушение на административнопроизводствените правила по смисъла на чл.146, т.3 от АПК, тъй като възпрепятства организирането и провеждането на адекватна защита от страна на адресата срещу така издадения административен акт, а препятства и контролиращите съдебни инстанции да разберат и преценят, защо такава е изразената воля на административния орган, респ. да се направи и преценка за законосъобразност на така постановеното решение за налагане на финансова корекция.

По отношение материалноправната законосъобразност на оспореното решение за налагане на финансова корекция, съдът намира следното:

Съдът намира за неоснователен довода, развит в жалбата, че в оспорения административен акт неправилно е определена основата, върху която следва да се изчислява финансовата корекция, т.к. доводът, че проектът не бил финансиран на 100% от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове, а 80% бил съфинансиран от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФСРС), но в решението на ДФ „Земеделие” финансовата корекция била определена в процент от всички допустими разходи по засегнатия договор и че това означавало, че финансовата корекция е определена не само върху допустимите разходи, финансирани от ЕЗФРСР, но и върху допустимите разходи, финансирани от държавния бюджет. Тук следва да се посочи, че съгласно разпоредбата на чл.1, ал.2 (Доп. – ДВ, бр.85 от 24.10.2017 г.) от ЗУСЕСИФ, за средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране, което в случая е 20% от предоставените средства за безвъзмездно финансиране, по конкретния договор. Тази норма, която е материалноправна, е влязла в сила в края на месец октомври 2017 год./в сила от 30.10.2017 год./, а оспореното в настоящото производство решение е издадено на 06.02.2018 год., т.е. повече от три месеца след влизането в сила на тази разпоредба. Така, при преценката в тази насока, на съответствието на административния акт с материалния закон, съобразно правилото на чл.142, ал.1 от АПК, съдът намира, предвид горното, че решението е съобразено с материалния закон към момента на издаването му, като финансовата корекция правилно е определена не само върху допустимите разходи, финансирани в случая от ЕЗФРСР (80%), но и върху допустимите разходи, финансирани от държавния бюджет (20%).

Неоснователно, на следващо място, е и оплакването в жалбата, че в оспореното решение било посочено като основание т.9 от Приложението към чл.6, ал.1 на Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци” (приета с ПМС №134 от 05.07.2010 год., обн., ДВ, бр.53 от 13.07.2010 год., отм. ДВ, бр.27 от 31.03.2017 год.), като въпросното основание било определено във връзка с §1, ал.2 от ПЗР на ПМС №57 от 28 март 2017 год., но от посочения §1, ал.2 от ПЗР на ПМС №57/28.03.2017 год. не ставало ясно, как се определя относимостта на т.9 от Приложението към чл.6, ал.1 на Методология за определяне на финансови корекции (приета с ПМС №134/05.07.2010 год.) към административното производство по налагане на финансова корекция в настоящия случай. Цитираната норма на §1, ал.2 от ПЗР на ПМС №57 от 28.03.2017 год. за приемане на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, ясно регламентира, че Постановление №134 на Министерския съвет от 2010 год./отм./ се прилага до издаването на декларация за приключването и окончателен контролен доклад на програмен период 2007 – 2013 год. за програмите, съфинансирани със средства от Структурните фондове, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони/какъвто е настоящия случай/, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци” на Европейския съюз или до окончателното затваряне на програмите от Европейската комисия. От това следва, че в тези случаи се прилага и Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци”, приета с това ПМС №134 от 05.07.2010 година. Освен това, съгласно разпоредбата на §8, ал.2 (Доп. – ДВ, бр.43 от 2016 г.) от ПЗР на ЗУСЕСИФ, приетите от Министерския съвет нормативни актове, уреждащи обществени отношения, които са предмет на този закон, както и издадените от министъра на финансите указания за изплащане на безвъзмездна финансова помощ, за верификация и сертификация на разходите, за организация на счетоводния процес, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за приключване на оперативните програми, запазват своето действие по отношение на програмния период 2007 – 2013 год., а процесният случай попада именно в този програмен период.

Така, от материалноправна страна, спорът по делото, всъщност, се свежда до това, дали действително е допуснато посоченото в обжалваното решение нарушение на правилата за възлагане на обществени поръчки, при провеждането и възлагането от община Черноочене на обществената поръчка, с предмет: „Управление и отчитане на дейностите по изпълнението на договори по мерки 321 и 322 от ПРСР, по обособени позиции: Обособена позиция 1 - Управление и отчитане на дейностите по изпълнение на проект „ Рехабилитация на път ***, от км.0+000 до км.25+00 в ***”, финансирана по Договор №*** от *** год. за отпускане на финансова помощ по мярка 321 „Основни услуги за населението и икономиката в селските райони” от Програмата за развитите на селските райони за периода 2007 – 2013 год. (ПРСС), подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСНР), които нарушения да съставляват „нередност” по смисъла на приложимите разпоредби. Разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент/ЕС/ №1303/2013, във връзка с чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ, дава определение на понятието „нередност” и съгласно която, това е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Понятието „икономически оператор” е определено в т.37 на същата разпоредба и това е всяко физическо или юридическо лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава - членка, която упражнява правомощията си като публичен орган. В определението за нередност законодателството борави с понятия като действие/бездействие, вреда и неправомерен разход на бюджета на Съюза, без да включва условия по постигане на определени финансови показатели. Съгласно чл.1, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС №57 от 28.03.2017 год., нередностите съставляват нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл.70, ал.1, т.9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). В процесния случай се твърди установена и посочена нередност, изразяваща се в нарушение, осъществено от бенефициента община Черноочене, в проведената процедура по ЗОП за възлагане на услуга, с предмет: „Управление и отчитане на дейностите по изпълнението на договори по мерки 321 и 322 от ПРСР, по обособени позиции: Обособена позиция 1 - Управление и отчитане на дейностите по изпълнение на проект „ Рехабилитация на път ***, от км.0+000 до км.25+00 в ***”, финансирана по Договор №*** от *** год. за отпускане на финансова помощ по мярка 321 „Основни услуги за населението и икономиката в селските райони” от Програмата за развитите на селските райони за периода 2007 – 2013 г. (ПРСС), подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСНР), като след провеждането на процедурата и съгласуването й, е сключен договор с избрания изпълнител, на  стойност *** лева, без ДДС, съответно *** лева с ДДС.

Видно от Решение с Изх.№*** от *** год., Управляващият орган - изпълнителният директор на ДФ „Земеделие” е приел, че действията/бездействията, чрез които е извършено нарушението, всъщност се свежда до незаконосъобразна методика за оценка на офертите, като е посочено, че приложената от възложителя Методиката за оценка не съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател, като не дава достатъчно информация на участниците и оценяващия орган и създава възможност за субективно оценяване на техническите предложения на кандидатите, като така заложената Методика позволявала субективно оценяване на офертите, което създавало условия за неравнопоставено третиране на офертите на участниците и което било нарушение на чл.28, ал.2 от ЗОП/редакция от 26.10.2012 год./ и на принципа за публичност и прозрачност. Предвид тези мотиви е прието, че се налага финансова корекция, определена по пропорционален метод, т.к. естеството на нарушението не позволявало да се установи точния размер на финансовата загуба и това не давало възможност да се приложи диференциалния метод за определяне на финансовата корекция, поради което приложим се явявал пропорционалния метод, без да е обосновано, както бе посочено и по-горе, защо тази финансова корекция следва е в размер на 10 (десет) процента от стойността на финансовата помощ, изплатена по този договор за възлагане на обществена поръчка.

Във връзка с изложеното, Управляващият орган - изпълнителен директор на ДФ „Земеделие” е приел, че се налага извод за допуснато от възложителя нарушение на правилата за възлагане на обществената поръчка - обект на последващия контрол за законосъобразност, което попада в категорията нарушения, посочени в т.9 „Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана” от Приложението към чл.6, ал.1 на Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци”, приета с ПМС №134/Обн., ДВ, бр.53 от 13.07.2010 г., в сила от 05.05.2015 г./.

Съдът в настоящия състав намира, че оспореното решение е издадено в противоречие с приложимите материалноправни разпоредби. Съгласно разпоредбата на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена изцяло или частично само на някое от лимитативно посочените в тази алинея правни основания. Следователно, българският законодател е приел, че всяко от посочените в чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет, като конкретно нормата на чл.70, ал.1, т.10 (предишна т.9 – ДВ, бр.85 от 24.10.2017 год.) от с.з. регламентира, че финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за друга нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

Първото, което органът трябва да докаже досежно този елемент на фактическия състав на нередността, е нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото прилагане, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, защото негова е доказателствената тежест с оглед на нормата на чл.170, ал.1 от АПК, за да се приеме за законосъобразен актът му по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ. С приемането на Методологията за определяне на финансови корекции/МОФК/, Министерският съвет е определил основните категории нарушения, за които се налагат финансови корекции - чл.6, ал.1 и приложението към него. С оглед на това и поради липсата на регламентация в закона на този вид обществени отношения, за целите на чл.70, ал.1, т.10 (предишна т.9 - ДВ, бр.85 от 24.10.2017 г.) от ЗУСЕСИФ, в конкретния случай следва да се приеме, че именно МОФК е актът, който определя видовете нередности, съгласно разпоредбата на чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ.

Във връзка с горното съдът намира за нужно да посочи най-напред, че в оспореното решение неправилно е посочено правното основание за издаването му, а именно – посочена е, неясно защо, нормата на чл.70, ал.1, т.9 (нова – ДВ, бр.85 от 24.10.2017 г.) от ЗУСЕСИФ. Решението за налагане на финансова корекция е издадено на 06.02.2018 год., като към този момент, посочената като правно основание за издаването му норма чл.70, ал.1, т.9 (нова – ДВ, бр.85 от 24.10.2017 год.) от ЗУСЕСИФ регламентира, че „финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.”, като явно се има предвид Глава четвърта от ЗУСЕСИФ/чл.49-чл.54/, наименована „Специални правила за определяне на изпълнител от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ”. Пределно ясно е, че процесният случай по никакъв начин не може да бъде отнесен към тази хипотеза, тъй като в мотивите към решението не се съдържа, т.е. няма твърдение и направени изводи, да са налице нередности, съставляващи нарушение на тези специални правила за определяне на изпълнител по Глава четвърта от ЗУСЕСИФ. Предвид горното, следва да се приеме, че административният орган, издал акта на датата 06.02.2018 год., е следвало да посочи като основание за издаването му нормата на чл.70, ал.1, т.10 (предишна т.9 – ДВ, бр.85 от 24.10.2017 год.) от ЗУСЕУСИФ, а не на чл.70, ал.1, т.9 от с.з., т.к. се твърди да е налице нарушение на нормата на чл.28, ал.2 от ЗОП/отм./. Отделен въпрос е, че ако оспореното решение за налагане на финансова корекция беше издадено в инструктивния едномесечен срок, регламентиран в чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ, т.е. в срок до 05.02.2017 год. включително, а не след една година и един месец след този срок, така посоченото правно основание вероятно щеше да е вярно и да е относимо към случая.  

Както бе упоменато и по-горе, разпоредбата на чл.70, ал.1, т.10 (предишна т.9 – ДВ, бр.85 от 24.10.2017 г.) от с.з. регламентира, че финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за друга нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В мотивите към оспореното решение за налагане на финансова корекция административният орган е приел, че описаната констатация съставлява нарушение на нормата на чл.28, ал.2 от ЗОП/отм./ (редакция от 26.10.2012 год.), но настоящият състав намира тези изводи за неправилни поради следното:

По отношение констатациите за незаконосъобразна методика за оценка на офертите - в публикуваното в РОП обявление за обществена поръчка е предвидено/на л.73 от делото/, подадените оферти да бъдат оценявани по критерий „икономически най-изгодна оферта”, при посочените показатели, като са заложени два показателя за оценка:  П1 - Качество и обоснованост на техническото предложение за изпълнение на поръчката, с относително тегло в общата оценка 50% и П2 – Предложена цена в лева, без включен ДДС, с относително тегло също 50%. В т.10.6.6. от Документацията за участие в откритата процедура за възлагане та тази обществена поръчка е посочено/л.89/, че методиката, която ще се прилага за извършване на оценка на получените оферти е описана в документацията като „Методика за определяне на комплексна оценка на офертите”, която е част от документацията за възлагане на обществената поръчка/на л.108-л.118 от делото/. В тази Методика е посочено, че комплексната оценка/КО/ на офертата на участника се изчислява по формулата КО = П1 + П2, т.е. като сбор от двата показателя, както и е посочено, че относителните тегла и на двата показателя за оценяване П1 и П2 е равен на 50 точки максимално възможна оценка, тегловен коефициент 50% (0.50). По отношение показателя П1 - Качество и обоснованост на техническото предложение за изпълнение на поръчката, в Методиката е отразено, че се оценяват предложените встъпителен анализ, стратегия и методология за изпълнение на обществената поръчка, нейната обоснованост и обвързаност с желаните резултати и начина, по който участникът гарантира навременното и качествено изпълнение на поръчката, както и е посочено, че оценката по този показател се определя и мотивира на база на отделните показатели П1.1 и П1.2, по формулата П1=П1.1 + П1.2, където П1.1 е „Встъпителен анализ”, с максимален брой точки - 10 и П1.2 е „Стратегия и методология”, с максимален брой точки – 40. Оценката на показателя „Качество и обоснованост на техническото предложение за изпълнение на поръчката” е предвидено да се извършва въз основа на присъждани точки, като за първия подпоказател П1.1 „Встъпителен анализ”, са заложени две отделни позиции с два отделни критерия за оценяване на различни компоненти от този встъпителен анализ, за всеки от които може да се получи максимална оценка до 5 точки, т.е. диапазонът е от 1 до 5 точки, или общо максимум 10 точки, а за втория подпоказател П1.2 „Стратегия и методология” са заложени осем отделни позиции, с отделни критерия за оценяване на различни компоненти или елементи от предложената в офертата на участника Стратегия и методология, за всеки от които може да се получи максимална оценка до 5 точки, т.е. диапазонът също е от 1 до 5 точки, или общо максимум 40 точки. В Методологията много ясно и подробно е описано, за всеки от двата подпоказателя, при наличието на какви условия и при изпълнението на какви критерий и изискания, се дава оценка 5 точки, при какви – 4 точки и т.н., до оценка 1 точка, като съответно, ясно и точно е посочено, при какви липси и неточности се намалява оценката от 5 точки последователно до 1 точка, т.е. по всяка от обособените позиции са посочени ясно критериите, съобразно които комисията преценява, в коя от тях попада като качество и обоснованост, техническото предложение за изпълнение на поръчката, като преценката за присъждане на точките в очертания диапазон е оставена на преценката на комисията за провеждане на процедурата.  

Във връзка с горното следва да се посочи, че от разпоредбата на чл.28, ал.2 от ЗОП/отм./ може да се извлече задължителното съдържание на методиката, когато критерият за възлагане на поръчката е икономически най-изгодна оферта и съответно, изискванията към включените в нея показатели за оценка. В чл.28, ал.1, т.7 от ЗОП/отм./ е регламентирано, че документацията за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка трябва да съдържа показателите, относителната им тежест и методиката за определяне на комплексната оценка на офертата, когато критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта, а посоченият, като нарушен, чл.28, ал.2 от с.з., в приложимата му редакция гласи, че „Методиката по ал.1, т.7 съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта” и че „относителната тежест на отделните показатели може да бъде изразена чрез максимални стойности в рамките на общата оценка”, като ал.3 на същия чл.28 регламентира, че възложителят прилага методиката по ал.1, т.7 по отношение на всички, допуснати до оценка оферти, без да я променя. От цитираната по-горе норма на чл.28, ал.2 от ЗОП/отм./ е видно, че законодателят не задължава възложителите при избора на методика да използват само математически модели (формули), а единствено да дадат точни указания при определянето на показателите и да определят допустимите им стойности в цифрово изражение и оценка в предварително определени граници. Следователно, няма законова пречка в процедурата, респ. в методиката за оценка, да се предвиди, че оценяването ще бъде извършено въз основа и на други изисквания и критерии, както и въз основа на експертните знания и опит на членовете на комисията, още повече когато става дума за специфичен предмет на обществената поръчка, както в случая, а да се приеме обратно, а именно - недопускането на експертност при оценяването на офертите, на практика би обезсмислило участието на съответни специалисти по материята, тъй като крайните резултати биха могли да се получат и от неспециалисти, само на базата на изчисляване на стойности от офертите. Предвид изложеното е ясно, че ЗОП/отм./ не забранява дефинирането на показатели за оценка, които нямат точен математически или друг стойностен израз, но в този случай гаранция за избягване на непрозрачно и субективно оценяване е излагането на мотиви от страна на комисията, назначена за провеждане на процедурата за възлагане на обществената поръчка.

Съдът намира, че в случая, Методиката за оценка, със съдържащия се в нея показател П1 - Качество и обоснованост на техническото предложение за изпълнение на поръчката”, е законосъобразно заложена, като в тази й част дава нужната яснота и конкретика в указанията към участниците и не оставя свобода на преценка. Тя е и правилно приложена от оценителната комисия, която е изложила и конкретни мотиви за присъдените от нея точки по показателя, при оценяването на допуснатата оферта. Следователно, възприетата от ответника неяснота е хипотетична, доколкото всеки един от двамата участници е подал оферта с изискуемото се съдържание, която е съобразена с Методиката, като отделен въпрос е, че единият участник е отстранен не поради прилагането на тази Методика, а поради това, че не отговаря на предварително обявените условия от възложителя - не е изпълнено изискване за доказване на професионален опит и квалификация на предложените от този участник ключови експерти. Ето защо, според настоящия съдебен състав, разписаната Методика не е породила неяснота сред участниците и не е довела до субективизъм при определянето на оценките на участниците, като същата е конкретна, с посочване на ясни критерии за оценка и алгоритми, както и на използваните термини. Освен това, оценяването, извършено от експертната комисия по техническия показател, видно от приложения по делото Протокол №*** от *** год./л.885-л.887/ е обективно, методиката е приложена без да бъде променяна, като комисията надлежно е обосновала и мотивирала присъдените точки чрез конкретно изложени мотиви. По тази причина не може да се приеме за основателно изразеното в мотивите към оспореното решение съмнение за субективно оценяване, защото от протокола на експертната комисия, може да се видят обективните им съображения за присъждане на съответния брой точки, от което може да се направи извод за задълбочено разглеждане и анализиране на качеството и обосноваността на техническото предложение от комисията, чиято оценка е с относително тегло 50% в общата оценка. Не на последно място, управляващият орган не се е съобразил с обстоятелството, че съгласно чл.11, ал.1 от ЗОП/отм./, решенията на възложителите, приети във връзка с процедурите за възлагане на обществени поръчки, са индивидуални административни актове, които се издават по правилата на този закон, т.е. самият акт на възложителя, с който е одобрена публичната покана, в това число и методиката за оценка на офертите, не е било обжалвано в законоустановения срок по общия административен ред, поради което като индивидуален административен акт, по силата на цитирания чл.11, ал.1 от ЗОП, поканата е придобила стабилитет, а едновременно с това и документацията и методиката също, като последната, като част от документацията за участие в тази процедура за възлагане на обществена поръчка, утвърдена с решението на възложителя, е била приложена от експертната оценителна комисия законосъобразно.

Предвид горното съдът намира, че в случая не е налице нарушение на разпоредбата на чл.28, ал.2 от ЗОП/отм./ (редакция от 26.10.2012 год.), като съдът намира, че в приложената от възложителя - община Черноочене, Методика за определяне комплексна оценка на офертата, не са включени условия или изисквания, които да дават предимство или необосновано да ограничават участието на лица в обществените поръчки. От това следва, че не е налице и нередност по смисъла на т.9 от Приложението към чл.6, ал.1 от МОФК - „Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана”, като не се установява потенциални кандидати/участници да са били възпрепятствани от участие в тази процедура поради неправомерни критерии и/или показатели за оценка, посочени в обявлението или в Методиката за определяне комплексна оценка на офертата. 

Така, от изложеното по-горе следва, че не е налице твърдяната в оспореното решение нередност по т.9 от Приложението към чл.6, ал.1 от МОФК. С издаването на оспореното решение, Управляващият орган – изпълнителен директор на ДФ „Земеделие”, е нарушил разпоредбите на чл.7, ал.1 и ал.2 и чл.10, ал.1 от Методологията, като не е отчел липсата на нарушение, което доказано да е довело до ограничаване на потенциалните участници или кандидати или до възлагане на обществената поръчка или на договора на изпълнител, различен от този, на когото е трябвало да бъде възложен, вследствие на нарушаване на принципите, изброени в чл.7, ал.1 от МОФК. Липсата на нередност сочи за липса на основание за налагане на финансова корекция, в посочения размер от 10 (десет) % от стойността на договора. Основателни са възраженията, развити в жалбата, по отношение на налагане на финансовата корекция, тъй като описаните от управляващият орган действия на възложителя и неговия помощен орган – назначената комисия за провеждане на процедурата за обществена поръчка, съгласно чл.34, ал.1 от ЗОП(отм.), не могат да се характеризират като нередност по смисъла на посочените в решението разпоредби на МОФК, а в крайна сметка, липсата на нередност по смисъла на закона отрича правомерността на наложената финансова корекция.

Освен това и независимо от изложеното по-горе, следва да се посочи, че в тежест на Управляващия орган е да докаже, че нарушението стои в причинна връзка с нанесени или потенциални вреди на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в бюджета. Наличието на такива финансови последици не следва автоматично от факта на извършване на нарушение, не се презюмира, а трябва да се обоснове, вкл. при прилагане на пропорционалния метод на определяне на корекцията. Разпоредбата на чл.9, ал.1 от МОФК не опровергава този извод, тъй като касае само невъзможност за точното определяне на количественото изражение на вредата /действителна или потенциална/, но това предполага, че нарушението по самото си естество има или би имало негативно финансово отражение върху бюджета на ЕС. В случая конкретна финансова вреда, респ. потенциална възможност за нанасяне на такава, не е установена, не се и твърди от ответника. Твърдяното от административния орган финансово въздействие почива на бланкетно позоваване на общи принципи и цели, без да е извършена преценка на възможността за финансово отражение върху бюджета на ЕС и връзката му с твърдяното нарушение, включително не са съпоставени ценовото предложение на класирания участник и прогнозната стойност на поръчката.

Предвид изложеното съдът намира, че оспорения акт - Решение за финансова корекция с Изх.№01-0800/3733 от 06.02.2018 год., издадено от изпълнителния директор на ДФ „Земеделие”, е издаден от компетентен орган и в предвидената от закона форма, но при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в противоречие с материалноправни разпоредби на закона, т.е. по отношение на същия са налице отменителните основания по чл.146, т.3 и т.4 от АПК, поради което и с решението по делото същият следва да бъде отменен, като незаконосъобразен.

С оглед изхода на спора по настоящото производство и на основание чл.143, ал.1 от АПК, съдът намира, че следва да уважи претенцията за разноски на жалбодателя - община Черноочене, направени в подадената до съда жалба, като на същия следва да бъде присъдено заплатеното адвокатско възнаграждение, за един адвокат, в размер на 960.00/деветстотин и шестдесет/ лева с ДДС, съгласно представения и приложен по делото Договор за правна защита и съдействие, сер.*** №*** от *** год., ведно с редовно пълномощно от 11.06.2018 год. към него/л.911/. За плащането на разноските по делото следва да бъде осъден Държавен фонд „Земеделие”, който, съгласно чл.11, ал.1 от ЗПЗП, е юридическо лице на бюджетна издръжка и в чиято структура се намира административния орган, издал незаконосъобразния административен акт.  

Така, поради изложените съображения и на основание чл.172, ал.2, предл.ІІ/второ/, във вр. с ал.1 от АПК, съдът

 

 Р      Е      Ш      И :

 

 ОТМЕНЯ Решение за финансова корекция с Изх.№01-0800/3733 от 06.02.2018 год., издадено от изпълнителния директор на ДФ „Земеделие” (ДФЗ), за налагане на финансова корекция, в размер на 10 (десет) %, по Договор за възлагане на обществена поръчка, с предмет: „Управление и отчитане на дейностите по изпълнението на договори по мерки 321 и 322 от ПРСР, по обособени позиции: Обособена позиция 1 - Управление и отчитане на дейностите по изпълнение на проект „ Рехабилитация на път ***, от км.0+000 до км.25+00 в ***” и избран изпълнител - Обединение „Черноочене - ЕТЕ” ДЗЗД, с ЕИК ***, за изпълнение на одобрен проект с ИД по Договор №*** за отпускане на финансова помощ, сключен между ДФ „Земеделие” - РА и община Черноочене, с УРН ***.

 ОСЪЖДА Държавен фонд „Земеделие” - град София, ***, с ЕИК ***, ДА ЗАПЛАТИ на община Черноочене, с адрес – ***, ***, с ЕИК ***, ***, представлявана от А.А.О.– кмет на община Черноочене, направените по настоящото производство деловодни разноски, в размер на 960.00/деветстотин и шестдесет/ лева.

         Препис от настоящото решение, на основание чл.138, ал.1 от АПК, да се изпрати или връчи на страните по делото.

         Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд на Република България, чрез Административен съд – Кърджали, в 14/четиринадесет/ - дневен срок от съобщаването или връчването му на страните.

 

 

 

 

 

 

 

                                                                   ПРЕДСЕДАТЕЛ :