Р Е Ш Е Н И Е
02.02.2021 год.
Номер 29 2 0 2 1 година гр. Кюстендил
В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
Кюстендилски административен съд
на деветнадесети януари 2 0 2 1 година
в открито заседание в следния състав:
Административен съдия: ИВАН ДЕМИРЕВСКИ
Секретар: Светла Кърлова
Като разгледа докладваното от съдия Демиревски
Административно дело № 484 по описа за 2020 година и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е образувано по жалба на Община Кюстендил, ЕИК *********, представлявана от Петър Паунов – Кмет, със седалище и адрес на управление: гр. Кюстендил, пл. „Велбъжд“ № 1 против Решение № РД-02-36-1343/05.10.2020 г. на Ръководителя на УО на Оперативна програма „Регионално развитие“ 2014 - 2020, с което са констатирани нередности и е наложена финансова корекция на Община Кюстендил по договор № BG161FRО001-5.001-0042-C01-S-03 от 09.10.2018 г. с изпълнител „Б.С.“ ООД, с предмет „Инженеринг на обект: Основен ремонт и преустройство на сграда на детско заведение в Дневен център за деца с увреждания с включване на дейности за ЦСРИ“, включени по проект „Подобряване на социалната инфраструктура в Община Кюстендил – гарант за устойчив модел за деинстутуционализация“, в размер на 21 531.10 лева, с ДДС, представляваща 20 % от безвъзмездната финансова помощ по цитирания по – горе договор от 09.10.2018 г. с изпълнител „Б.С.“ ООД на обща стойност 133 000 лева без ДДС, /включваща сума от 7 980 лв. с ДДС, представляваща верефицирана и платена безвъзмездна финансова помощ по договора с изпълнител, която следва да се възстанови доброволно от бенефициента/.
Изложени са подробни доводи за неправилност и незаконосъобразност на обжалвания административен акт. Същият е постановен при съществени нарушения на административно - производствените правила и материалния закон. Счита, че няма нередност по смисъла на закона. Прави се искане за отмяна на атакуваното решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Представя писмени бележки.
Ответната страна в о.с.з. и в писмена защита, чрез процесуалния си представител адв. В., изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира и разноски по делото, съгласно представен списък.
Кюстендилският административен съд, като прецени доказателствата по делото, доводите и възраженията на страните, както и след проверка за допустимостта на жалбата и за законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл. 168 ал. 1 от АПК и съобразно критериите по чл. 146 от АПК, счита жалбата за процесуално допустима, а разгледана по същество за основателна. Съображенията за това са следните:
Оспорващата Община Кюстендил, ЕИК *********, е бенефициент по договор BG161P0001/5-02/2012/012 с предмет „Инженеринг на обект: Основен ремонт и преустройство на сграда на детско заведение в Дневен център за деца с увреждания с включване на дейности за ЦСРИ“, включени по проект „Подобряване на социалната инфраструктура в Община Кюстендил – гарант за устойчив модел за деинституционализация“ на ОПРР 2014 – 2020 г. Оспорващият, в качеството му на бенефициент по тази програма и възложител, е провел обществена поръчка с посочения по – горе предмет. Била е извършена проверка от управляващия орган по подаден сигнал за нередност № 1460, регистриран в Регистъра за сигнали и нередности в ГД „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие /СППРР/ в Министерството на регионалното развитие и благоустройството /МРРБ/.
С оспореното Решение /лист 7 – 23 по делото/ е приключен сигнал за нередност № 1460 и е наложена финансова корекция в общ размер на 21 531.10 лева с ДДС, представляваща 20 % от стойността на допустимите разходи по Договор № BG16RFОР001-5.001-004-С01-S-03 от 09.10.2018 г., изчислени върху стойността на всички допустими разходи по договорите в общ размер на 133 000 лева без ДДС, с възложител Община Кюстендил и изпълнител „Б.С.“ ООД с цитирания по – горе предмет с оглед на това, че Решение № РД-02-36-186/07.02.2019 г. на УО на ОПРР по сигнал за неледност № 965 е влязло в сила, то финансовата корекция е определена на 20 % при спазване на принципа за некумулиране на финансови корекции, засягащи едни и същи разходи, съгласно чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности.
Жалбоподателят, чрез процесуалния си представител юр. А. - С., твърди материалноправна незаконосъобразност на оспорения акт, издаден при съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Твърди, че финансовата корекция е наложена неправомерно, тъй като възложителят не е допуснал съществени изменения в договора за обществена поръчка. Излага подробни доводи за тази незаконосъобразност и моли за отмяна на решението. Представя писмени бележки, като претендира юрисконсултско възнаграждение.
Ответникът, чрез процесуалния си представител адв. В., оспорва жалбата изцяло. Представя писмена защита и претендира присъждане на разноски по делото, съгласно приложен списък за това.
След като извърши проверка на доказателствата по преписката, съдът приема за установена следната фактическа обстановка:
На 09.10.2018 г. между МРРБ, чрез УО на ОПРР „2014 – 2020“, от една страна и Община Кюстендил“, като бенефициер – от друга, е сключен Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по същата оперативна програма, с посочен по – горе предмет.
Във връзка със сключения договор, на 20.08.2018 г. Община Кюстендил, като възложител е изпратила за публикуване на страницата на Агенцията за обществени поръчки /АПИ/ решение за открита процедура по възлагане на обществена поръчка на стойност по чл. 20 ал. 3 от ЗОП. В същото е описан предмета на поръчката, като е обявено естеството на дейността, която следва да се осъществи. Описани са условията за участие, както е утвърдена и документацията по обществената поръчка.
В ГД „СППРР“ е бил получен сигнал за нередност в рамките на УО ОПРР 2014 – 2020 г. вх. № 1460, при осъществен последващ контрол на процедури за обществени поръчки.
При извършената проверка служителите на МРРБ са констатирали нарушение на срока за изпълнение на договора, довело до незаконосъобразно съществено изменение на договора за обществена поръчка по смисъла на чл. 116 ал. 5 т. 1 и т. 2 от ЗОП, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати и което води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата. Обявлението за обществена поръчка е изпратено за публикуване в РОП на 20.08.2018 г.
В указанията за участие възложителят е определил критерий за възлагане „оптимално съотношение качество/цена“ при следните показатели:
- „оценка на техническото предложение за изпълнение на поръчката“ с относителна тежест на показателя в комплексната оценка 60%;
- „оценка на ценовото предложение на участника“ с относителна тежест на показателя в комплексната оценка 40%;
Относно „оценка на техническото предложение за изпълнение на поръчката“, възложителят е записал следните рискове, които могат да окажат влияние върху изпълнението на договора: закъснение началото на започване на работите; изоставане от графика при текущото изпълнение на дейностите; риск от закъснение за окончателното приключване и предаване на обекта; недобра комуникация и координация между екипа на възложителя и този на изпълнителя; липса на ликвидни средства за обезпечаване на строителството.
По процедурата е постъпила една оферта от „Б.С.“ ООД, която комисията е оценила и класирала на първо място. Възложителят сключва с избрания изпълнител договор с общ срок за изпълнение 120 календарни дни и срок за изпълнение на СМР за обекта 90 календарни дни, считано от датата на подписване на Акт образец 2 и 2а за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на обекта по Наредба № 3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството до издаване на Констативен акт образец 15 за установяване годността за приемане на строежа без забележки.
При проверката е констатирано, че във връзка със спиране на строителството поради невъзможността за монтиране на инвалидна платформа с допълнителните документи е представено становище на строителен надзор, но не е приложено становище от изпълнителя на инженеринг. От представеното обяснение от строителния надзор за спиране на строителството е посочено като основание необходимия срок за доставка – 65 календарни дни и монтаж 35 календарни дни на инвалидната платформа, считано от 04.09.2019 г., когато е сключен договор с производителя на инвалидни платформи. Приема, че осъщественото спиране на строителния процес е за по – дълъг период до 18.12.2019 г., което са 108 календарни дни от сключване на посочения договор, с което изпълнението не е в заложените срокове. Поискано е обяснение от бенефициента. Същият с писмо от 14.07.2020 г., сочи че: “Във връзка със Заповед № 1/13.08.2019 г. на проектанта част „Архитектура“, записан в Заповедна книга на строежа и подписан договор от 04.09.2019 г. с производител на подемна платформа с вертикално движение и технологично време за изпълнение и монтаж на същата, което е 65 дни за производство след авансово плащане и доставка и още 35 дни за монтиране, което прави 100 дни от датата на подписване на договора. Това е наложило прекъсване на СМР и подписване на Акт обр. 10 на дата 21.10.2019 г., тъй като платформата не е била доставена и монтирана на строежа. Касае се за замяна на предвидено в проекта монтажно съоръжение „стандартна подвижна седалка“ с монтажно съоръжение „подемна платформа с вертикално движение“.
УО е приел, че е налице съществено изменение на договора, съгласно чл. 116 ал. 5 т. 1 и т. 2 от ЗОП, тъй като изменението въвежда условия, които ако са били част от процедурата за възлагане на обществена пъръчка биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати. Изменението е довело до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата.
С писмо изх. № 99-00-6-670/1/02.09.2020 г. е изпратено уведомление до кмета на общината, че по извършената проверка е стартирана процедура по чл. 73 от ЗУСЕЗИФ /посочен е сигнала за нередност - 1460, първоначалното становище на УО, предприетите мерки, както и правото му да представи бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, като при необходимост ги подкрепи с писмени доказателства/.
С писмо изх. № 04-14-25/14.09.2020 г. Община Кюстендил е представила възражение по подадения сигнал за нередност № 1460.
На 05.10.2020 г. Зам. министър и ръководител на УО на ОПРР изпратила уведомление до кмета на общината, че по извършената проверка и изготвената докладна записка, във връзка с водената процедура по администриране на сигнал за нередност № 1460 от Регистъра на сигналите за нередност на УО на ОПРР, е приключило производството по чл. 73 от ЗУСЕСИФ.
Посочил, че констатираните нередности съставляват нарушение на приложимото право на ЕС и българското законодателство, извършено чрез действие от страна на бенефициента, което има за последица нанасянето на вреда на средства на ЕСИФ.
Въпреки подаденото възражение от кмета на общината е издадено и процесното решение за налагане на финансова корекция.
Изрично в същото, ответникът е посочил и начина на определяне на финансовата корекция – определянето на размера на финансовата корекция е извършено по пропорционален подход върху стойността на допустимите за верификацция разходи по договора с изпълнител „БРАВО - СТРОЙ“ ООД, а именно сума в общ размер на 21 531.10 лв. с ДДС, представляваща 20 % от безвъзмездната финансова помощ по договора с изпълнителя и включва сума в размер на 7 980.0 лв. с ДДС, представляваща верифицирана и платена помощ по договора с изпълнител, която следва да се възстанови доброволно от бенефициента.
Събразно приложимата Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, нарушението попада в приложното поле на т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г. – „незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка“, буква „а“, в частта „съществена промяна на елементите на договора /като цената, естеството на строителството, срока на изпълнение, условията на плащане, използваните материали“ е налице, когато промяната прави изпълнения договор съществено различен по характер от първоначално сключения“.
Предвидената финансова корекция е в размер на 25 на сто – в зависимост от тежестта на нарушението. Като са отчели естеството и сериозността на нарушението допуснато от бенефициента и финансовото му отражение, което то има ли би могло за има върху средствата от ЕСИФ, както и приложимата нормативна уредба, е определен размер на финансовата корекция от 25 на сто върху стойността на допустимите за верификация разходи по сключеният договор. Същата е коригирана на 20 на сто, с оглед на това, че е влязло в сила Решение № РД-02-36-186/07.02.2019 г. на УО на ОПРР по сигнал за нередност № 965 и с оглед спазването на принципа за некумулиране на финансови корекции съгласно чл. 7 от Наредбата.
Несъгласен с издаденото решение, Община Кюстендил, чрез кмета П. Паунов, оспорва същото.
Съдът приема горната фактическа обстановка на писмените доказателства, съдържащи се в административната преписка.
Жалбоподателят е субект на правото на съдебно оспорване, упражнил е правото си надлежно и съдът приема, че жалбата е в срок, което прави жалбата им допустима.
При съдебната проверка по чл. 168 ал. 1 във връзка с чл. 146 от АПК се обосновават следните правни изводи:
Като доказателство за компетентността на издателя на решението по делото е представена Заповед № РД – 02 – 36 – 1179/26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която зам. министър Деница Николова е определена за ръководител на УО на ОПРР 2014 – 2020, в това число и да издава всички нормативни актове по ЗУСЕСИФ /лист 8 от делото/.
Съгласно чл. 73 ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Според чл. 73 ал. 4 от ЗУСЕСИФ, решението по ал. 1 може да се оспорва пред съд по реда на АПК, като при съдебното оспорване се прилагат съответно разпоредбите на чл. 27 ал. 3 и ал. 5 - 7 от закона.
В конкретният случай, обжалваният административен акт е издаден на 05.10.2020 г., получен е от жалбоподателя на 05.10.2019 г. и на 19.10.2019 г. е подадена жалба против него, т. е. в срока по чл. 149 от АПК. С решението за адресата възникват неблагоприятни правни последици – наложена финансова корекция, налице е правен интерес и жалбата се явява допустима.
Административният акт е издаден от компетентния за това орган по чл. 73 ал. 1 от ЗУСЕСИФ и ИД на ИА „ОПНОИР“ 2014 - 2020, в дължимата форма и с оглед целта на закона.
Решението отговаря на изискванията на чл. 59 ал. 2 от АПК за форма на административния акт – съдържа всички реквизити, като са изложени и доводи във връзка с възражението на жалбоподателя за неоснователност на констатациите, направени в рамките на конкретната проверка на обществената поръчка.
В административното производство приключило с издаденото решение, не са допуснати съществени процесуални нарушения. Община Кюстендил е надлежно конституирана в производството по налагане на финансовата корекция. Жалбоподателят е бил уведомен за изготвеното уведомление от помощния орган и се е възползвал от дадената му възможност, предоставена по чл. 73 ал. 2 от ЗУСЕСИФ, да изложи своите възражения по констатациите. В уведомлението нарушението е надлежно мотивирано, като са посочени вида и формата на нарушението, нормите на закона, които не са спазени, както и начина на определяне и размера на финансовата корекция, която се предвижда да бъде наложена.
При издаване на оспорения ИАА Ръководителят на УО е изпълнил всички етапи от процедурата по администриране на нередности и извършване на финансови корекции, предвидена в ЗУСЕСИФ. Постъпилият сигнал е регистриран в регистъра на сигнали и нередности в ГД „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ на МРРБ. Община Кюстендил е била надлежно уведомена за започналата процедура и се е възползва от възможността да представи своите възражения и доказателства, които са били обсъдени от УО, но не били възприети.
По приложението на материалния закон, съдът обаче приема следното:
Съгласно чл. 49 ал. 2 т. 1 от ЗУСЕСИФ за определяне на изпълнител за дейностите по строителство, обект на обществена поръчка, се прилагат правилата предвидени в ЗОП, когато бенефициентът на безвъзмездна финансова помощ е възложител по смисъла на този закон. Община Кюстендил безспорно се явява такъв възложител по ЗОП.
Съгласно чл. 70 ал. 1 т. 9 от ЗУСЕСИФ, финансова корекция следва да се налага за нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на ЕС и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Определянето на размера на финансовата корекция по принцип правилно е извършена чрез прилагането на пропорционалния метод, с оглед естеството на нарушението, тъй като е невъзможно да се даде реално количествено изражения на финансовите последици. След като е отчел естеството и сериозността на нарушението допуснато от бенефициента и финансовото отражение, което то има или би могло да има върху средствата от ЕСИФ, както и приложимата нормативна уредба, Управляващият орган правилно е определил размер на финансовата корекция от 25 на сто върху стойноста на всички допустими разходи по сключеният договор, за процедурите по чл. 20 ал. 1 от ЗОП и чл. 20 ал. 2 и ал. 3 от ЗОП, която е била определена на 20%, след редуциране на същата във връзка с приключил сигнал за нередност № 965 по влязло в сила Решение № РД-02-36-592/10.05.2019 г. на УО на ОПРР 2014 -2020, както бе описано по - горе.
В конкретният случай обаче, УО неправилно е оценил спирането на срока на изпълнение по договора за обществена поръчка, като съществено изменение в договора за поръчка, като е приел, че същият е бил нарушен съзнателно и в нарушение на чл. 116 ал. 5 т. 1 и т. 2 от ЗОП.
Неправилно и в противоречие с материалноправните разпоредби и с целта на закона, е приетото от УО допуснато съществено изменение в договора за обществена поръчка.
Недоказано се явява заключението, че спирането на срока е довело до изпълнение на СМР от изпълнителя при по – благоприятни условия от условията за изпълнение на обществената поръчка. Условията по възлагането на обществената поръчка не са изменяни, нито предоговаряни. Срокът за изпълнението посочен в договора, съответно срокът за изпълнение на СМР от страна на изпълнителя не е удължаван. Очевидно е, че в случая изменението на договора не представлява удължаване на срока за извършване на предвидените съгласно техническата спецификация и договорени по обем и вид дейности, а удълженият срок се свързва с нуждата от технологично време за осъществяването на допълнителни дейности, необходимостта от които е възникнала в хода на изпълнението и без които дейности завършването на СМР и предаването на обекта би било невъзможно. Строителството е спряно по предвидения в договора ред /чл. 2 ал. 3/, като неправилно УО е приел, че е налице съществено изменение на договора. Причините за изменения срок са в издадената Заповед № 1 от 13.08.2019 г. на проектант по част „Архитектура“ за замяна на предвидената „стандартна подвижна седалка“ с „подемна платформа с вертикално движение“. Съгласно чл. 162 ал. 3 от ЗУТ, предписанията на проектанта, свързани с авторското му право за точното спазване на изработения от него инвестиционен проект, се вписват в заповедната книга и са задължителни за другите участници в строителството.
Кои са съществените елементи по възлагането, съгласно т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Наредбата/, следва да се преценява от гледна точка на това дали са налице възможности за участие и представяне на оферти, различни от първоначално подадените от участниците, съответно от значителността на променения обхват и условията на възложената обществена поръчка и начинът, по който би се отразил с оглед ползите за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата.
Не на последно място по важност, в случая срокът за завършване на всички СМР и предаване на обекта, не е бил елемент от критериите за подбор или критериите за възлагане на обществената поръчка. Такива са били единствено показателите „качество“ и „цена“. Не може да се приеме в случая, че срокът за изпълнение на договора се е отразил негативно върху възможностите за участие, с оглед възможността за подаване и на други оферти от потенциални участници. След като удължаването на срока е в резултат на непредвидени обстоятелства, непредвидени като вид, обхват и времеви ресурс за тяхното извършване /изработка и доставяне на инвалидна платформа/, няма как да се обоснове наличиета на хипотезата на чл. 116 ал. 5 т. 1 от ЗОП от гл. т. на съществувала възможност да бъдат привлечени към участие допълнителни участници или кандидати да бъдат подадени оферти, различни от първоначалните.
Не може да се приеме и наличието на хипотезата на чл. 116 ал. 5 т. 2 от ЗОП – изменението да води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници. Удължаването на срока е обусловено от времето необходимо за изработване и доставка на инвалидната платформа, което не е могла да бъде предвидено от никоя от страните по договора, което би важало и за всеки друг евентуален изпълнител в същите условия. В този смисъл не може да се приеме, че изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата и са довели до незаконосъобразно ограничаване на участниците в обществената поръчка.
Както бе посочено по – горе, т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата, не формулира като основание за нередност всяко изменение на договор за обществена поръчка, а само онова изменение, което засяга /променя/ съществен елемент по възлагането. В случая, изменението на договора за обществена поръчка в рамките на периода му на действие, макар и да е свързано с елемент на договора, не може да бъде определено като такова на съществен елемент по възлагането по см. на т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата.
Настоящият състав на съда счита, че друго тълкуване на действителното съдържание и разум на Закона за обществените поръчки би било проява на прекомерен формализъм, влизащо в противоречие с целта на закона.
Не са налице всички елементи от фактическия състав на „нередност“ по смисъла чл. 2 т. 36 от Регламент № 1303/2013.
С оглед на всичко гореизложено, жалбата се явява основателна и като такава следва да бъде уважена, а оспореното решение като незаконосъобразно отменено.
С оглед изхода на делото и съгласно чл. 143 ал. 3 от АПК, на жалбоподателя следва да се присъдят направените съдебни разноски в размер на 100 лева, дължимо юрисконсултско възнаграждение.
Воден от горното и на основание чл. 172 ал. 2 от АПК, Кюстендилският административен съд
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение № РД – 02 – 36 - 1343/05.10.2020 год. на Заместник – министър и Ръководител на Управляващия орган на „ Оперативна програма „Регионално развитие“ 2014 - 2020.
ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройство, със служебен адрес: гр. София, ул. ”Св. Св. Кирил и Методий” № 17 - 19, да заплати сумата от 100 /сто лева/ на Община Кюстендил, с адрес: гр. Кюстендил, пл. „Велбъжд“ № 1, дължими разноски по делото – юрисконсултско възнаграждение.
Решението може да се обжалва в 14 - дневен срок от съобщаването му пред Върховния административен съд на Р. България.
Решението да се съобщи на страните чрез изпращане на преписи от същото.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: