Р Е
Ш Е Н
И Е № 98/15.5.2019г.
15.05.2019 год. гр.
Ямбол
Административен
съд гр.Ямбол,Втори административен състав, в открито съдебно заседание на шестнадесети април две хиляди и деветнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Д.ПЕТКОВА
при секретаря Ст.Гюмлиева, разгледа докладваното от съдията адм.дело № 57 по описа
за 2019 г. и за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е образувано по реда на чл.145
и сл. АПК във вр. с чл.171 ал.1 от Закона за
отбраната и въоръжените сили на Република България/ЗОВСРБ/ по жалба на Ж.Й.С. ***
против Заповед № ЛС-22/12.09.2017 г. на Командира на военно формирование
26030-с.Безмер,обл.Ямбол.
Делото е във
фаза след отмяна на постановено по адм.д.№ 279/2017 год.съдебно решение и връщане на делото за
ново разглеждане с дадени указания,които са задължителни за настоящия състав.Съгласно
решението на ВАС постановено по адм.д.№116/2018
год.при новото разглеждане на делото съдът служебно дължи изследване на въпроса
относно действителността на оспорената заповед, като за целта следва да се
изиска от Дирекция “Управление на човешките ресурси в отбраната“ при Министерството
на отбраната на РБ-София заверен препис от заповедта с която сержант Ж.Й.С. е
взет в разпореждане в специален щат А-918 на Министъра на отбраната.
В с.з.
процесуалният представител на жалбоподателя поддържа изцяло жалбата.Сочи на
първо място,че оспорения административен акт е нищожен поради липса на
компетентност на издателя му.Алтернативно се прави искане за отмяната на
заповедта като постановена в противоречие със закона. Претендира направените по
делото разноски във всички инстанции .
Ответната
страна,чрез процесуалният си представител
оспорва основателността на жалбата.Счита че същата е издадена от
компетентен орган и в пълно съответствие със материално правните
разпоредби.Позовава се на нищожността на заповедта на Министъра на отбраната ,с
която жалбоподателя е взет в разпореждане в специален щат.Претендира заплащане
на юрисконсултско възнаграждение.
Съдът,след
преценка на събраните по делото доказателства приема за установено следното:
Жалбоподателят
Ж.С. е приет на кадрова военна служба през 1996 год., а от 2000 год. е на служба във военно формирование
26030-с.Безмер , като от 2009 год. заема длъжността „Завеждащ хранилище“ в
секция “ААВ“ в отделение „Логистика“. След приемането му на служба е сключен
Договор №44/14.07.1996 год. със срок на действие девет години.С Допълнително
споразумение № 901/2.05.2007 год. срокът на договора е удължен с пет години, като
изтича на 9.04.2012 год.На 26.05.2010
год.е сключен по силата на закона нов договор №30 на осн.чл.134а
Закона за отбраната и въоръжените сили на РБ/ЗОВСРБ/ във вр.
с §139 ал.1 от ПЗР /в сила от 26.02.2010
год./ за срок от пет години,който е изтекъл на 26.05.2015 год.Със Заповед от
17.08.2012 год. на Командира на ВВС, поради наложено дисциплинарно наказание “уволнение“
договора за военна служба на Ж.С. е прекратен, същия е освободен от длъжност и
от военна служба и зачислен в резерва . С влязло в сила съдебно решение
заповедта е отменена и със Заповед № ЛС-25/24.07.2014 год. на Командира на
военно формирование 26030-с.Безмер сержант С. е възстановен на длъжност „Завеждащ
хранилище“ в секция „ААВ“ на отделение „Логистика“. На 18.09.2014 год. ДАНС
отнема разрешението на жалбоподателя за достъп до класифицирана информация с
ниво на класификацията “поверително“. Отнемането е обжалвано от Ж.С. и
потвърдено с Решение №21-ІІ/19.03.2015 год. на ДАНС.Със Заповед №
ЛС-19/16.04.2015 год. Командира на военно формирование 26030-с.Безмер на осн.чл.146 т.3, чл.161 т.3 и чл.165 т.7 ЗОВСРБ/при отнемане
на разрешение за достъп до класифицирана информация/ е прекратил договора за
военна служба, освободил от длъжност и военна служба и зачислил в запаса
сержант С.. С влязло в сила Решение № 64/28.04.2017 год. постановено по адм.д.№51/2017 год. на Адм.съд-Ямбол
заповедта на Командира на военното формирование е обявен за нищожна. Със
Заповед № КВ-288/13.07.2017 год. Министъра на отбраната на осн.чл.172
т.2 ЗОВСРБ , чл.98 от ППЗОВСРБ , Решение №64/28.04.2017 год.по адм.д.№№51/2017 год. на Адм.съд-Ямбол
и подадено заявление от 3.07.2017 год.
Ж.С. е възстановен на заеманата преди освобождаването му длъжност във военно
формирование 26030-Безмер, считано от 10.06.2017 год. и считано от същата дата
е освободен от заеманата длъжност и е взет в разпореждане на Министъра на
отбраната по специален щат №А-918. Със същата заповед командира на военно
формирование 26030-Безмер е оправомощен да назначи
сержант С. на заеманата преди освобождаването му длъжност, след издаване на
изискващото се разрешение за достъп до класифицирана информация на ниво
“поверително“. Със Заповед № ЛС-22/12.09.2017 год. на Командира на военно
формирование 26030-Безмер договора за
военна служба на жалбоподателя е прекратен, същия е освободен от длъжност и от
военна служба и се зачислява в запаса, считано от 26.05.2015 год., поради
изтекъл срок на договора за военна служба и след като в законоустановения
срок нито една от страните не е отправила предложение до другата за
удължаването му.
По делото е
представена Заповед № ОХ-703/7.09.2016
год. на Министъра на отбраната, с т.8 от
която командирите на военните формирования на длъжност изискващи военно звание “полковник“
са упълномощени да сключват договори ,да назначават, преназначават, освобождават
от длъжност, да освобождават от военна служба и прекратяват договорите на сержанти/старшини/
и войници/матроси/ от съответните военни формирования. В т.8.3. са дадени
пълномощия и за прекратяване на договора за военна служба и за освобождаване от
военна служба на сержанти/старшини/и
войници/матроси/които са в разпореждане по специален щат №А-916 на Министъра на
отбраната, на работа и доволствие в подчинените им
военни формирования.
От
изложеното,съдът прави следните правни изводи:
Жалбата е
процесуално допустима като подадена в законовия срок, от надлежна страна,
адресат на административния акт, чиито права са засегнати от същия и в
законовия 14 дневен срок.
Разгледана
по същество същата е основателна.
С оглед
указанията в отменителното решение на ВАС,съдът преди
да прецени законосъобразността на оспорения административен акт следва да
прецени неговата действителност.В законодателството няма легално определение на
понятието нищожен административен акт.Нищожността е форма на
незаконосъобразност на административния акт.В зависимост от степента на
допуснатия от административния орган порок,актът се преценява като нищожен или
като незаконосъобразен. В първия случай се обявява неговата нищожност, а в
другия се отменя като незаконосъобразен.Доколкото в АПК не съществуват изрично
формулирани основания за нищожност на административния акт, теорията и
съдебната практика са възприели критерия че това са петте основания по чл.146 АПК, но тогава когато нарушение е особено съществено т.е. порокът е толкова
тежък, че това прави невъзможно и недопустимо оставането на административния
акт в правната действителност. Нищожен е само този акт който е засегнат от
толкова особено съществен порок, че актът изначало, от момента на издаването му
не поражда правните последици, към които е насочен порок.Съдебната практика е
установила ясен критерии за нищожност на административния акт в хипотезата на
липса на компетентност.Компетентността на административния орган представлява
кръга въпроси от сферата на
изпълнителната власт, които той едновременно е овластен
и задължен да решава.Те могат да действат само въз основа на закона и в рамките
на правомощията си,а актовете и действията извън тях са винаги нищожни.
В случая
съдът счита че оспорената Заповед №ЛС-22/12.09.2017 год. е издадена от некомпетентен орган и като
такава се явява нищожна.Тя е издадена от Командира на военно формирование 26030-Безмер
без последния да има такива правомощия.Съгласно чл.146 т.3 и чл.161 т.3 от
ЗОВСРБ приемането на военна служба, назначаването и освобождаването от военна
служба ,както и прекратяването на договора за военна служба на сержантите/старшините/ и войниците/матросите/
се извършва от Министъра на отбраната или на оправомощени
от него лица.Такова оправомощаване на Командира на военно формирование
26030-с.Безмер е извършено от Министъра на отбраната със Заповед № ОХ-703/7.09.2016
год., където в т.8 са дадени пълномощия относно сержанти/старшини/ и войници/матроси/
от подчиненото му военно формирование. Но
видно от Заповед № КВ-288 от
1.07.2017 год. на Министъра на отбраната сержант С. е взет в разпореждане на Министъра
на отбраната по специален щат №А-918.По делото липсват каквито и да са
доказателства издалия оспорената заповед административен орган да е оправомощаван като
длъжностно лице от министъра на отбраната да освобождава от военна служба и да
прекратява договора за военна служба на военнослужащ
взет в разпореждане по този специален щат. Представената и приета като доказателство
по делото заповед № ОХ-703/7.09.2016 год. дава право на командира на военното
формирование да прекратява договор за военна служба и да освобождава от военна
служба сержантите/старшините/ които са в разпореждане по специален щат №А-916. Упълномощаването
е изрично поради което не може да се приеме че е налице такова упълномощаване и
по отношение на тези военнослужащи които са взети в
разпореждане на министъра на отбраната по специален щат №А-918.Такова
упълномощаване липсва и в Заповед № КВ-288/1.07.2017 год. на Министъра на
отбраната.Напротив там има разпореждане след издаване на разрешение за достъп
до класифицирана информация сержант С. да бъде назначен във военното
формирование.
Съдът счита,
че възраженията на процесуалният представител на ответната страна относно
нищожността и незаконосъобразност на Заповед № КВ-288/1.07.2017 год. на
Министъра на отбраната са извън предмета на настоящия спор.Предмет на настоящото
дело съгласно чл.168 АПК е проверка на законосъобразността на оспорения
административен акт на всички основания посочени в чл.146 АПК.В това съдебно
производство което има административен характер, решаващият съд няма правомощия
да извършва косвен съдебен контрол относно действителността респ. нищожността
на друг влязъл в сила административен акт,още по-малко на неговата
законосъобразност.Съдът както всички други лица и държавни органи е длъжен да
зачете неговата сила на стабилен административен акт до неговото прогласяване
за нищожен в отделно производство.В случая разпоредбата на чл.17 ГПК не може да намери
приложение по силата на чл.144 АПК защото не е налице неуреден случай.Това е
така тъй като възможността за съдебен контрол за действителност на административните
актове е предвидена изрично като безсрочна в чл.149 ал.5 от АПК, като в това
производство оспорването е свързано с
искане за обявяване нищожност на административни акт по правилата на
АПК.Въвеждането на хипотезата за безсрочно право за оспорване на
административните актове относно тяхната действителност е именно поради
необходимостта да бъде осигурена законност на актовете на администрацията, но и
на правната стабилност чрез зачитане на тяхното действие до изричното им
обявяване за нищожни.Следователно възможността за контрол относно
действителността на административния акт, от който се пораждат права и
задължения от значение за законосъобразността на административния акт, предмет
на съдебен контрол в конкретното висящо производство е допустима само по реда
на чл.149 ал.5 АПК. По делото липсват доказателства ,а и твърдения Заповед №
КВ-288/1.07.2017 год. на Министъра на отбраната да е оспорена респ. обявена за
нищожна.При това положение тя съставлява действащ административен акт.
С оглед на
изложеното атакуваната заповед на
командира на военното формирование като издадена при липса на компетентност е
нищожна и следва да бъде обявена за такава.
При този изход
на делото и на осн.чл.143 ал.1 АПК направеното искане
ответната страна да заплати на жалбоподателя направените от последния
разноски по делото е основателно.Видно
от представения списък за разноски, платежни документи за внесени д.т. по сметката
на Адм.съд-Ямбол и ВАС, както и представените
договори за правна помощ същите възлизат в общ размер на 1015 лв. от които 15
лв. д.т. и 1000 лв. адвокатско възнаграждение.
Водим от
горното,съдът
Р Е
Ш И
ОБЯВЯВЯ
нищожността на Заповед № ЛС-22/12.09.2017 год. на Командира на военно
формирование 26030-Безмер,обл.Ямбол.
ОСЪЖДА Военно
формирование 26030-Безмер ,обл.Ямбол да заплати на Ж.Й.С.,***,
съд.адрес:*** кант.16, адв.Д.Н. направените по делото
разноски в размер на 1015 лв./хиляда и петнадесет/ лева от които 15/петнадесет/
лева д.т. и 1000 /хиляда/ лева адвокатско възнаграждение.
Решението
подлежи на касационно обжалване пред ВАС в 14-дневен срок от съобщаването му на
страните по реда на чл.138 АПК.
АДМ.СЪДИЯ:/п/не се чете