РЕШЕНИЕ
№…
гр. Ловеч, 24.08.2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
ЛОВЕШКИ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, VІ
административен състав, в открито съдебно заседание на тридесети юли две хиляди
двадесет и първа година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:ЛЮБОМИРА КРЪСТЕВА
при секретаря Татяна Тотева, като разгледа
докладваното от СЪДИЯ ЛЮБОМИРА КРЪСТЕВА
адм.дело №161 по описа за 2021 г. и на основание данните по делото и закона,
за да се произнесе, взе предвид следното:
Производство по чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ.
Делото е образувано по жалба с вх.№ 1675/20.05.2021 г.
подадена от Община Луковит ЕИК: *********, гр. Луковит, общ. Луковит, обл.
Ловеч, ул. "Възраждане" 73, представлявана от кмет на община И.Д.Г.,
чрез адв. А.А. от САК и съдебен адрес гр.София, бул.Витоша №61, ат.4, против
Решение за частично съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на
финансова корекция №07-0800/480 от 26.01.2021 г. на изпълнителен директор на
ДФЗ, с което на основание чл. 20а, ал. 2 от Закона за подпомагане на земеделските
производители, чл.73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от
европейските структурни и инвестиционни фондове, чл. 50, ал. 10 от Наредба № 12
от 25.07.2016 г. за прилагане на подмярка 7.2. „Инвестиции в създаването,
подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби
инфраструктура" от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в
селските райони" от Програма за развитие на селските райони за периода
2014-2020 г., Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове и утвърдена от изпълнителния
директор на ДФ „Земеделие" Процедура за осъществяване на предварителна
проверка и последващ контрол върху обществени поръчки за одобрени разходи,
финансирани изцяло или частично със средства от Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони, е СЪГЛАСУВАНА ЧАСТИЧНО проведената на основание
чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на СМР на
обект: „Реконструкция на улична мрежа, тротоари, съоръжение и принадлежностите
към тях на улица „Симов дол" и улица „Кирил и Методий" в гр. Луковит,
Община Луковит", с избран изпълнител „Пътно поддържане" ЕООД с ЕИК
*********, по Договор № BG06RDNP001-7.001-0102 за отпускане на финансова помощ,
сключен между ДФ „Земеделие" - РА и Община Луковит с УРН 417935, и е
наложена финансова корекция в размер на 5 (пет) % от стойността на договора за
възлагане на обществената поръчка в размер на: 1 057 478,55 лв. без ДДС.
Жалбата е подадена чрез административния орган в срок
/лист 10/. Към жалбата е приложено копие от административната преписка по
издаване на оспорения административен акт.
Жалбоподателят моли да бъде отменен обжалвания
административен акт като незаконосъобразен.
Твърди се, че определените от Възложителя условия, на
които следва да отговаря техническото предложение на участниците, за да получи 5
точки – да са обхванати посочените в т. I от Техническата спецификация, групи
дейности, да има описание на видовете СМР и тяхната последователност на
изпълнение, организация и подход на изпълнение и посочване на отделните етапи и
видове СМР – не представлява оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията
в документите на участниците.
Оспорващата страна, представлявана от адв. А. поддържа
жалбата, моли съда да отмени обжалвания индивидуален административен акт изцяло
като незаконосъобразен. Претендира възстановяване на разноски.
Ответната страна редовно призована, не се представлява.
Съдът, след като прецени
законосъобразността на обжалвания индивидуален административен акт с оглед
разпоредбата на чл.168, ал.1 във вр. с чл.146 от АПК, и доводите на оспорващия,
след преценка поотделно и в тяхната съвкупност на събраните по делото
доказателства, намира за установено следното:
Община Луковит е бенефициент по Административен
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) с № BG06RDNP001-7.001-0102-С01 „Строителство,
реконструкция и/или рехабилитация на нови и съществуващи улици и тротоари, и
съоръженията и принадлежностите към тях“.
Във връзка с осъществен последващ контрол върху
възлагането на обществена поръчка за разходи, финансирани със средства по
сключения Договор, при анализа на представената документация по възлагането на
обществената поръчка УО е установил нередности, които е приел, че са предпоставка
за налагане на финансова корекция съгласно Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Първата нередност е във връзка с Показател 1 „Качество
на строителните материали". Втората нередност е по Показател 2 „Техническо
предложение за изпълнение на строителството".
За установените нередности е връчено писмо по чл. 73,
ал. 2 от ЗУСЕСИФ (лист 1575).
В предоставения срок Община Луковит е представила възражение
(лист 1580).
С процесното решение УО е приел направените възражения
по първото нарушение за основателни и е установил нередност само по второто
нарушение в частта по Показател 2 „Техническо предложение за изпълнение на
строителството".
В документацията (лист 1629) е определено, че обществената
поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта.
Икономически най-изгодната оферта се определя въз основа на критерия оптимално
съотношение качество/цена, съгласно чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП, като включва
следните показатели:
Показател 1 „Качество на вложените строителни материали“
КСМ - 30 т.
Показател 2 „Техническо предложение за изпълнение на
строителството" ТПИС - 20 т.
Показател 3 „Цена"Ц – 50 т.
Според УО определените условия за получаване на 5 точки
(лист 1633) по Показател 2 ТПИС „участникът
е описал отделни етапи от организацията за изпълнение групите дейности,
посочени в т. I от Техническата спецификация;
Участникът е
посочил в техническото си предложение общо и бланкетно видовете СМР по групи
съгласно т. I от Техническата спецификация, като в описаната последователност
за тяхното изпълнение не е изяснена взаимовръзката с необходимите технически и
човешки ресурси за тяхното изпълнение;“ представлява нарушение на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП,
съгласно който възложителите могат да изискват представяне на планове, графици
и други документи, за да оценяват организацията на изпълнение в съответствие с
методиката за оценка, но не се допуска оценяване на пълнотата и начина на
представяне на информацията в документите.
УО е приел, че с посочените условия за получаване на 5
т. по Показател 2, възложителят
е използвал критерий за възлагане, който оценява пълнотата и начина на
представяне на информацията в документите, което е в нарушение на чл. 33, ал. 1
от ППЗОП.
Установената нередност е квалифицирана като такава по т.11
„Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за
възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации,
които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но
ограничават достъпа на кандидатите или участниците" на Приложение №1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ. За тази категория
нарушения е предвиден показател на финансовата корекция в размер на 5 % от
разходите, които са поискани от бенефициента за възстановяване.
Въз основа на така приетото УО е съгласувал частично проведената
от Община Луковит на основание чл. 18,
ал. 1, т. 12 от ЗОП обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на СМР на обект:
„Реконструкция на улична мрежа, тротоари, съоръжение и принадлежностите към тях“
на улица „Симов дол" и улица „Кирил и Методий" в гр. Луковит, Община
Луковит, по Договор № BG06RDNP001-7.001-0102 за отпускане на финансова помощ,
сключен между ДФ „Земеделие" - РА и Община Луковит, и е наложил финансова
корекция в размер на 5 % от стойността
на договора за възлагане на обществената поръчка, който е в размер на 1 057
478, 55 лв. без ДДС.
Процесното решение е издадено на основание чл. 20а,
ал. 2 от Закона за подпомагане на земеделските производители, чл. 73, ал. 1 от
Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни
фондове, чл. 50, ал. 10 от Наредба № 12 от 25.07.2016 г. за прилагане на подмярка
7.2. „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички
видове малка по мащаби инфраструктура" от Мярка 7 „Основни услуги и
обновяване на селата в селските райони" от Програма за развитие на
селските райони за периода 2014-2020 г., Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗЗУСЕСИФ и
утвърдена от изпълнителния директор на ДФ „Земеделие" Процедура за осъществяване
на предварителна проверка и последващ контрол върху обществени поръчки за
одобрени разходи, финансирани изцяло или частично със средства от Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони.
Съгласно чл. 20а, ал. 2 от ЗПЗП изпълнителният
директор организира и ръководи дейността на Разплащателната агенция и представлява Разплащателната агенция.
Съгласно чл. 73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция
се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия
орган, одобрил проекта.
Чл. 50, ал. 10 от Наредба № 12 от 25.07.2016 г. за
прилагане на подмярка 7.2. "Инвестиции в създаването, подобряването или
разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от мярка 7
"Основни услуги и обновяване на селата в селските райони" от
Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 – 2020 г. определя,
че основанието за налагане на финансовата корекция и установяването на
приложимия й размер се определят съгласно националното законодателство и Насоките
за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат внесени във
финансирани от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в случай на
неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, одобрени с Решение
С(2013) 9527 от 19 декември 2013 г. на Европейската комисия.
Съдът, след анализ на представените доказателства по
делото и мотивите на УО, изложени в оспореното решение, стича, че изводът на УО
че е налице нарушение на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, е правилен и обоснован.
Посочените от възложителя в документацията фактори,
които влияят на оценката по Показател 2 (лист 1629 и сл.) за получаване на 5 т.
всъщност представляват оценяване на пълнотата и начина на представяне на
информацията в документите.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 7 ЗОП в
документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за
определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва да дава възможност да
се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета
на обществената поръчка и техническите спецификации; да дава възможност да
бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и да
осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата,
които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател.
За количествено определимите показатели се определят
стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване.
За качествените показатели, които са количествено
неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна
стойност чрез експертна оценка.
Действително, определянето на показателите за оценка
на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителите, които сами
определят онези показатели, които имат преимуществено значение за избора на
участниците. Въпреки това, при изготвяне на методиката възложителите трябва да
спазват императивните правни норми, установени в ЗОП и ППЗОП, включително
изричната забрана по чл. 33, ал. 1, изр.
второ ППЗОП пълнотата и начинът на представяне на информацията от страна на
участниците в процедурата да се използва като показател за оценка на офертите.
Следва да се отбележи, че разпоредбата не се отнася до
забрана за оценка на съдържанието на предложенията на участниците въобще, а до
обвързването на тази оценка с неговата пълнота или детайлност.
Забраната се отнася до случаи, в които методиката
позволява оценяване по скала на пълнотата на информацията в офертите, с използване
на общи изрази и/или пояснения на понятия, даващи възможност на помощния орган
на възложителя да занижи или завиши оценката на участник чрез субективна
преценка, отчитайки подробното, детайлното, формалното или недостатъчно
описание на задачите или в случая това, че при описанието на последователността
на СМР не е подробно изяснена връзката с необходимите технически и човешки
ресурси.
В случая факторът „участникът
е посочил в техническото си предложение общо и бланкетно видовете СМР по
групи съгласно т. I от Техническата спецификация, като в описаната последователност
за тяхното изпълнение не е изяснена взаимовръзката с необходимите
технически и човешки ресурси за тяхното изпълнение;“ позволява при оценката
по този показател да не се постига всъщност оценяване на характеристиките на
предмета на поръчката. Показателите за оценка трябва да са свързани с предмета
на поръчката, а оценяването трябва да дава възможност да се оцени нивото на
изпълнение, предложено във всяка оферта в съответствие с предмета на поръчката.
В случая, като се определя оценка за „общо и бланкетно“ посочване на видовете
СМР по групи и за „неизяснена
взаимовръзка с необходимите технически и човешки ресурси“ в описаната
последователност на СМР, всъщност се оценява пълнотата на информацията и се
създава пречка за оценка на нивото на изпълнение на предмета на поръчката.
Очевидно е от анализа на всички посочени фактори за
определяне на оценка по Показател 2, че по-голям брой точки ще бъдат присъдени
за техническо предложение с по-подробно и детайлно описание на организацията за
реализиране на групите дейности и на връзката с необходимите технически и
човешки ресурси за изпълнението на поръчката, което в нарушение на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП.
Доколкото показателите за оценка следва да дават
възможност за оценка на качеството на изпълнението, тяхното приложение не
следва да е обвързано с подробността на описанието.
Незаконосъобразно е залагането на такава методика,
която отчита субективното разбиране на възложителя относно изпълнение на
поставените изисквания от страна на участниците, оценявайки степенувано
пълнотата на описанието в техническото предложение и предвиждащо възможност за
занижаване, респ. повишаване на оценката в зависимост от детайлността на
описанието на дейностите и взаимовръзката с ресурсите. В случая точно по този
начин е формулирана процесната методика. В зависимост от пълнотата на
описанието на визираните обстоятелства, на участниците се присъждат 5, 10 или 20
точки.
Констатираното от органа нарушение е определено като
нередност по т. 11, от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности. Не е посочена конкретната хипотеза от предвидените
четири, с различен размер на корекцията. От размера на определената финансова
корекция 5 % от стойността на договора за възлагане на обществената поръчка е
видно, че УО правилно е приел, че се касае за нередност по буква „б“ - случаите,
при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е
налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти,
които са допуснати и отговарят на критериите за подбор.
С оглед направения извод за
извършено нарушение на законодателството, установена нередност, органът е
определил размер на финансова корекция 5
% от стойността на договора за възлагане на обществената поръчка, която е в
размер на 1 057 478,55 лв. без ДДС.
Съдът счита, че са били налице материално-правните
предпоставки за издаване на процесното Решение за налагане на финансова
корекция.
За да е налице нередност, освен нарушение на правилата
за възлагане на обществената поръчка, е необходимо и конкретното нарушение да
има или да би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на
Съюза. В случая не може да се изключи възможността това нарушение да има
отражение върху начина на разходване на средствата на Съюза, тъй като не е ясно
какво би било класирането при оценяване само на качеството на изпълнението, а
не на подробността на описанието, ако допуснатото нарушение не беше
осъществено. С оглед горното, изводът на органа, че бенефициентът е осъществил нарушението
на ППЗОП, визирано в оспорения акт, е правилен. С оглед характера на
нарушението е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово
отражение на вредата, за да се определи точно разликата между разходваните
средства при допуснато и без допуснато нарушение.
Предвид изложеното, законосъобразно Управляващият
орган е установил извършена нередност и е определил финансова корекция в размер
на 5 %, съгласно изискванията на ЗУСЕСИФ и Наредбата.
Решение №07-0800/480
от 26.01.2021 г. на изпълнителен директор на ДФЗ е постановено от материално
компетентен орган, при спазване на процесуалните норми, в писмена форма и с
изложени мотиви, и в съответствие с материалния закон, поради което жалбата
срещу него следва да бъде отхвърлена като неоснователна.
На основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд - Ловеч, шести административен
състав
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалба с
вх. № 1675/20.05.2021 г. подадена от Община Луковит ЕИК *********, гр. Луковит,
общ. Луковит, обл. Ловеч, ул. "Възраждане" 73, представлявана от кмет
на община, против Решение за частично съгласуване на проведена обществена
поръчка и налагане на финансова корекция №07-0800/480 от 26.01.2021 г. на Изпълнителен
директор на ДФЗ като неоснователна и недоказана.
Решението може да
се обжалва по касационен ред в 14-дневен срок от съобщението му чрез АдмС -
Ловеч пред Върховен административен съд на Република България.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: