Р Е Ш Е Н И Е
№83
24.02.2023 г., град Добрич
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Административен
съд - Добрич, в публично заседание на тридесет
и първи януари, две хиляди двадесет и трета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
Нели Каменска
при участието на секретаря Стойка
Колева разгледа докладваното от председателя адм. дело № 579 по описа на съда за
2022 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по
чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс във връзка с чл.73, ал.1 –
4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено
управление (ЗУСЕФСУ) и е образувано по жалба на Община Добричка,
подадена от заместник-кмет от името на кмета С. Г.,
срещу Решение № РД-02-14-912/21.09.2022 г. по проект с рег. № ROBG 415
„Съвместно управление на риска и партньорство в граничния район Калъраш -
Добрич“, финансиран по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020, изпълняван от
Община Добричка, издадено от Д.
Г.– заместник
министър на Министерството на регионалното развитие и благоустройството и
ръководител на Националния орган, с което е определена финансова корекция от 5 % от
стойността на допустимите разходи без собствения принос на бенефициера –
262 833,32 лв. с ДДС по Договор № 36/13.05.2021 г. сключен с изпълнителя,
„Авто Инженеринг Холдинг Груп“ ЕООД.
Жалбоподателят не е
съгласен с издадения акт счита и същия за незаконосъобразен. Оспорва
твърденията на ответната страна за нарушаване на чл. 49, ал. 1 във вр. с чл. 2
от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Подробно излага доводите си си затова
в жалбата. Моли оспореното решение да бъде отменено. Моли да му бъдат присъдени
разноските по делото.
Ответникът по
делото, ръководителят на Националния орган на Програмата за трансгранично
сътрудничество „Интеррег V-А Румъния-България 2014 – 2020 г.“ и заместник
министър на регионалното развитие и благоустройството, Десислава Георгиева,
чрез главен юрисконсулт в МРРБ, Запрян Игнатов, в молба с вх. № 4091/22.11.2022
г.(л.214 и сл.) изразява становище, че жалбата е неоснователна и недоказана. Излага
също доводи, че административния акт е издаден от оправомощено лице, в рамките
на делегираната му компетентност, в изисканата от закона писмена форма, при
спазване на административно производствените правила. По спорния по делото
въпрос, излага подробни съображения в подкрепа на становището на
административния орган, че изискването за представяне на оторизационен
документна етап подаване на офертата за конкретното доставено оборудване било
неясно и необосновано утежняващо условие за участниците в обявената обществена
поръчка и представлява нарушение на чл.49, ал.1 във вр. с чл.2 от ЗОП. Моли
жалбата да бъде отхвърлена, като неоснователна и недоказана. Претендира в полза
на МРРБ да бъде присъдено юрисконсулско възнаграждение в размер 540 лв. Прави
възражение за прекомерност на претендираното евентуално от жалбоподателя
възнаграждение за юрисконсулт/адвокат.
От фактическа
страна съдът приема за установено следното:
Между Министерството на регионалното
развитие и благоустройството, в качеството му на Национален орган на Програмата
за трансгранично сътрудничество „Интеррег V-А Румъния-България 2014 – 2020 г.“
и Община Добричка, в качеството й на бенефициент, е сключен Договор за
предоставяне на национално съфинансиране с рег. № РД-02-29-64/04.04.2019 г., с
който на общината е предоставена безвъзмездна финансова помощ, представляваща
национално съфинансиране за изпълнение на проект с акроним JORIMA и наименование „Съвместно
управление на риска и партньорство в трансграничен регион Кълъраш-Добрич“ (л.33
и сл.).
Производството по
налагане на ФК е започнало с Уведомление за съмнение за нередност по проекта,
изпълняван от бенефициента (л.23 и сл.), което е получено от него и заведено с
вх. № ВхК-3661/01.08.2022 г.
В уведомлението е
посочено, че касае проведена от Община Добричка обществена поръчка чрез открита
процедура по ЗОП с предмет „Закупуване
и доставка на оборудване за Община Добричка за смекчаване на отрицателното
въздействие на природните и други бедствия по пет обособени позиции" в
частта й по Обособена позиция 3: „Доставка
на специализирано противопожарно и аварийно-спасително оборудване" с
прогнозна стойност 224 351,80 лева без ДДС.
В документацията на
поръчката на стр. 57, в раздел „Техническа спецификация" възложителят въвел
изискване участниците да имат сервизни бази за гаранционна поддръжка към
момента на подаване на офертите. Това условие било ограничително, тъй като
необосновано възпрепятствало икономическите оператори, които не разполагат с
налични оторизирани сервизни бази към момента на подаване на офертата, за да
участват в поръчката. Допуснатото нарушение следвало да се квалифицира като нередност по точка 11
буква „А" от Приложение № 1 по член 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, представяща основание за съхранение на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по
редакция на ЗУСЕСИФ, приети с решение ПМС 57 от 28.03.2017 г. (обн.ДВ.бр.27 от
31 март 2017г., изм.ДВ. бр.68 от 22 август 2017г. изм. ДВ. бр.67 от 23 август
2019г. изм. и доп. ДВ. бр.19 от 6 март 2020г.).
На 15.08.2022 г.
Община Добричка чрез кмета, е подала писмено възражение срещу уведомлението за
нередност.
На 21.09.2022 г. е
издадено оспореното Решение № РД-02-14-912/21.09.2022 г., в което са обсъдени и
отхвърлени като неоснователни подадените
възражения. В мотивите на решението са възпроизведени констатациите в уведомлението
и е наложена една обща финансова корекция от 5 %, съгласно чл. 5, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности.
Решението за
налагане на ФК е получено на 21.09.2022 г. и е обжалвано на 05.10.2022 г., в
срока за обжалване по чл.149, ал.1 от АПК.
От данните в
административната преписка се установява, че в документацията на поръчката,
представена на л.144 и сл. от делото, в Раздел
„Техническа спецификация" по Обособена позиция 3 е въведено изискване, описано по следния начин:
„ Участникът, избран за изпълнител, следва да
осигури ползването на оторизиран от производителя сервиз с необходимия
капацитет и кадрова обезпеченост за комплексно гаранционно поддържане на
специализираното оборудване, вкл. и за всички негови части, които попадат в
обхвата на гаранцията. Участникът, избран за изпълнител, следва да осигури
пълно гаранционно обслужване за период, предложен от него в техническото му
предложение, но не по-малко т 12 месеца, считано от датата на подписване на
приемо-предавателния протокол за извършената доставка, при стриктно спазване на
инструкциите за експлоатация.
Участникът трябва
да е оторизиран от производителя или негов официален представител, в случай че
участникът не е производител, да извършва гаранционна поддръжка на: Помпа за
отпадни води 3; Плаваща помпа; Акумулаторни осветителни прибори; Санитарен
комплект за първа помощ.
Това обстоятелство
се доказва с представяне на декларация/и или оторизационно/и писмо/и или
всякакъв/ви друг/и документ/и с превод на български език (когато е необходимо),
удостоверяващ/и, че участникът е оторизиран от производителя/ит или негов/техен
документ/и се представя/т към техническото предложение на участниците и става/т
неразделна част от него."
Не е спорно също,
че в т.1.5. от образеца на техническо предложение по обособена позиция № 3 е
посочен следният декларативен текст: „Декларираме, че ако бъдем избрани за
Изпълнител, ще осигурим ползването на оторизиран от производителя сервиз с
необходимия капацитет и кадрова обезпеченост за комплексно гаранционно поддържане
на специализираното оборудване, включително и за всички негови части, които
попадат в обхвата на гаранцията ". В т. 4 от образеца на техническото
предложение са описани следните приложения: „Към техническото предложение
прилагаме: Оторизация (оторизационни писма или други документи) от
производителя или негов официален представител, в случай че участникът не е
производител, удостоверяващи правото на участника да извършва гаранционна
поддръжка на: Помпа за отпадни води 3; Плаваща помпа; Акумулаторни осветителни
прибори;Санитарен комплект за първа помощ ...".
В резултат на
проведената обществена поръчка Община Добричка е сключила Договор №
36/13.05.2021 г. с изпълнителя, „Авто Инженеринг Холдинг Груп“ ЕООД на стойност
268 200 лева с ДДС.
При така установената
фактическа обстановка съдът приема, че жалбата е допустима, като подадена от
надлежна страна, в законоустановения срок, срещу годен за оспорване
индивидуален административен акт.
Разгледана по
същество, жалбата е неоснователна.
Решението е
издадено от компетентен орган.
Съгласно чл. 9, ал.
1 и, ал. 5 от ЗУСЕФСУ органи за управление и контрол на средствата от ЕФСУ са
управляващите органи /УО/, сертифициращите органи и одитните органи. Част от
дейностите, възложени на УО включват извършване на финансови корекции.
Ръководител на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято
структура се намира УО или определено от него лице. С представената по делото
Заповед № РД-02-14-789/17.08.2022 г. (л.194
и сл.) министърът на регионалното развитие и благоустройството е делегирал
правомощия в полза на издателя на оспореното решение. Жалбоподателят не оспорва
компетентността.
Решението е
издадено при спазване на процедурата по чл.73, ал.2 ал.3 от ЗУСЕФСУ като този
ред е приложим и за конкретния договор, тъй като съгласно чл.1, ал.2, изр.2 от
ЗУСЕФСУ, за средства от ЕФСУ се счита и предвиденото в програмите национално
съфинансиране.
Преди издаване на
решението органът е дал възможност на бенефициента по договора да представи
писмени възражения по установените нарушения по регистрирания сигнал за
нередност. С изпратеното на Община Добричка уведомление, в което са изложени всички
обективирани в решението за налагане на ФК фактически обстоятелства по
преписката, е изпълнено изискването на чл.26 от АПК и чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ.
Осигурена е възможност на бенефициента по договора да участва в производството
и да изложи своите възражения. Правото на защита е реализирано в
административното производство с депозиране на писмените възражение на Община
Добричка с изх. № ИЗХК-2549/15.08.2022 г.
Обжалваното решение
е издадено и в съответствие с материалния закон, макар да не се споделя
констатацията на ответната страна, че заложеното изискване във връзка с
гаранционното обслужване създава неяснота относно момента, към който участникът
следва да разполага със сервизната база.
Съдът намира за
правилно становището на ръководителя на Националния орган, че изискването
участникът да разполага с оторизационен документ за извършване на гаранционна
поддръжка за конкретната процедура, е ограничително по отношение на лицата,
притежаващи обща оторизация за сервизна дейност. При тези мотиви е
законосъобразен извода, че условието е
въведено в нарушение на чл. 49, ал. 1, във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
Заложеното
изискване във връзка с гаранционното обслужване не създава неяснота относно
момента, към който участникът следва да разполага със сервизната база, защото
от документацията към обществената поръчка е видно, че доказателството за неговото
изпълнение е част от съдържанието на техническото предложение на участниците и
липсата на такъв документ представлява основание за отстраняването им, т.е.
съответствието с това условие следва да бъде налице към етапа на подаване на
офертата, а не на по-късен етап.
Не се споделя и
извода на органа, че изискването участникът да разполага с оторизационен
документ, удостоверяващ правото му да извършва гаранционна поддръжка на
оборудването, предмет на обособената позиция, е по съществото си изискване за
оторизация за конкретната процедура, което е ограничително. От съдържанието на
поставеното изискване за оторизация се установява, че се касае за генерална
оторизация за гаранционна поддръжка на процесната техника, а не специална
оторизация за конкретна процедура/конкретно идентифициран артикул или марка
оборудване. Неправилно и необосновано ръководителят на НО е приел, че в случая
е достатъчно притежаването на обща оторизация за сервизна дейност без конкретно
изброяване на оборудването, което може да се обслужва, защото подобно изискване
би създало риск от неяснота и несъответствие с предмета на поръчката и с
нейните цели.
Независимо от това
изводът на органа за осъществено нарушение на чл. 49, ал. 1, във вр. с чл. 2 от
ЗОП е правилен и законосъобразен.
Съгласно чл. 49,
ал. 1 от ЗОП техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на
кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка
и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в
условията на конкуренция.
Условията в
техническата спецификация касаят характеристиките на възложената дейност, с
които участниците се съгласяват да се съобразят при последващото изпълнение,
поради което е допустимо да се поставят изисквания към участниците,
съответствието с които може да бъде преценявано едва след приключване на
процедурата единствено спрямо избрания за изпълнител участник. Това се прави с
оглед избягване поставянето на необосновани тежести за участниците още на етап
подаване на оферти, доколкото за тях никога не е налице сигурност, че ще бъдат
избрани за изпълнители.
Оторизацията по
своята същност представлява овластяване на даден търговец да предлага, доставя
и/или сервизира оборудване на фирмата производител. Икономическият оператор,
който е оторизиран от производителя или негов представител да извършва
гаранционна поддръжка и сервизно обслужване на оборудването, предмет на
поръчката, безспорно е гаранция за качество и надеждност на извършваната
дейност. Снабдяването с необходимия оторизационен документ обаче налага
ангажирането на значителен времеви и финансов ресурс на икономическите
оператори на етап кандидатстване, което би могло до доведе до отказ от участие
в процедурата. Обосновано административният орган е приел, че поставянето на
изискване за оторизация към момента на подаване на офертата е ограничително,
тъй като към този момент участниците нямат сигурност дали поръчката ще им бъде
възложена, а набавянето на оторизация е свързано с предшестващи разходи и
създава необоснована административна тежест за участниците, доколкото към
момента на подаване на офертата те нямат увереност, че ще спечелят поръчката.
Това безспорно представлява ограничително обстоятелство, което има разубеждаващ
ефект и води до намаляване на конкуренцията.
Заложеното условие от
възложителя на етап кандидатстване в процедурата да се представят оторизационни
документи за извършване на гаранционна поддръжка, които следва да съпровождат
техническото предложение на участника, изисква предприемането на допълнителни
действия за получаване на оторизация, което предоставя предимство на лица,
оторизирани от производители или техни официални представители. Това условие от
друга страна ограничава останалите участници, които към момента на подаване на
офертата нямат сключен договор или поради друга причина не разполагат с
изискуемия оторизационен документ за сервизна дейност. На етап кандидатстване е
достатъчно участникът да декларира, че ще осигури гаранционна поддръжка и ще
изпълни поръчката при заявените условия, а едва при покана за сключване на
договор следва да представи оторизационно писмо или всякакъв друг документ,
удостоверяващ, че е оторизиран от производителя или негов официален
представител да извършва гаранционна поддръжка на оборудването, предмет на поръчката.
С оглед изложеното
условието, участникът да разполага с оторизационен документ към момента на
подаване на офертата, е необосновано ограничително изискване. Без да е налице
основателна причина, в т.ч. такава по чл. 48, ал. 3 от ЗОП, бенефициерът е ограничил
кръга на допустимите участници само до тези, които притежават оторизация на
етап кандидатстване.
Посоченото
съставлява нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП. Тази разпоредба от своя страна е
пряко проявление на регламентираните в чл. 2, ал. 1 от ЗОП принципи на равно
третиране, недопускане на дискриминация и пропорционалност. В случая
изискването в техническата спецификация не осигурява равен достъп на
участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и не обслужва
легитимната цел на бенефициера.
Нарушението има
негативно финансово влияние и обхваща признаците на нередност. Съгласно
дефиницията по чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, за да е налице нередност,
не е необходимо да е доказана реална вреда. Достатъчна е и възможността за нанасяне
на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно
финансово изражение. В случая не може да се изключи възможността допуснатото
нарушение да има отражение, защото изискването за оторизация на етап
кандидатстване фактически стеснява кръга на възможните участници, създавайки
необосновани пречки пред тези, които потенциално биха могли да имат интерес и
възможност да участват в поръчката, ако това изискване не беше поставено.
С оглед на
характера на нарушението и наличието на минимално ниво на конкуренция
нередността правилно е квалифицирана по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗОП, във вр. т.
11, б. “б” от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности. За тази нередност законодателят е определил фиксиран размер на
финансовата корекция – 5 %, който е съобразен от административния орган.
Правилно е определена и основата, върху която е изчислена финансовата корекция,
като е приспаднат собственият принос на бенефициера.
По тези съображения
съдът намира, че оспореното решение е
правилно и законосъобразно като краен резултат, а жалбата като
неоснователна, следва да се отхвърли.
С оглед на изхода
от спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК жалбоподателят следва да бъде
осъден да заплати на ответника разноски за юрисконсултско възнаграждение в
размер на 100 лева, определено на основание чл. 24 от НЗПП.
Водим от горното и
на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Добричкият административен съд
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на
Община Добричка срещу Решение № РД-02-14-912/21.09.2022г. по проект
с рег. № ROBG 415 „Съвместно управление на риска и партньорство в
граничния район Калъраш - Добрич“, финансиран по Програма ИНТЕРРЕГ V-А
Румъния-България 2014-2020, изпълняван от Община Добричка, издадено от
Десислава Георгиева – заместник министър на Министерството на регионалното
развитие и благоустройството и ръководител на Националния орган.
ОСЪЖДА Община
Добричка да заплати на Министерството на регионалното развитие и
благоустройството сумата от 100 (сто) лева, представляваща разноски по делото
за юрисконсултско възнаграждение.
РЕШЕНИЕТО може да
бъде обжалвано с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14 (четиринадесет)
дневен срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: