РЕШЕНИЕ
№ 38
гр. Велико Търново, 15.02.2022г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд Велико Търново – Втори състав, в съдебно заседание
на тридесет и първи януари две хиляди двадесет и втора година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ГЕОРГИ ЧЕМШИРОВ
при участието на секретаря П.И. и прокурора ………….,
изслуша докладваното от СЪДИЯ ЧЕМШИРОВ Адм.
д. №17 по описа за 2022
година и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл. 149 и сл. от АПК, вр . с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление
на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
/ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по
жалба на инж. Д. П., в качеството му на кмет на Община В. Търново, срещу
Решение №РД-02-36-1256 от 10.12.2021г. на ръководителя на Управляващия
орган/УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020г.“/ОПРР/, с
което на оспорващия, в качеството на бенефициер по Договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ №BG16RFOP001-5.002-0004-C01 на основание чл. 70, ал. 1,
т. 9 от ЗУСЕСИФ, чл. 143, § 2 и чл. 2, § 15 от Регламент (ЕС) № 1303/2013,
както и т. 11 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по
реда на ЗУСЕСИФ /ПМС №57/28.03.2017г., по нататък в текста „Наредбата/, за
нарушения по чл. 2 ал. 2 и чл. 59, ал. 5, вр. с чл. 2, ал. 1, т., т. 1, 2 и 4 от Закона за обществените поръчки/ЗОП/ е наложена финансова корекция в размер на 5%
от допустимите разходи от стойността на договор за обществена поръчка №BG16RFOP001-5.002-0004-C010-U-04 от 11.11.2019г. с изпълнител „Пешев“ ЕООД, с
предмет „Изготвяне на оценка за съответствието на инвестиционния проект
съществените изисквания към строежите и упражняване на строителен надзор по
време на строителството за обект „Изграждане на комплекс за социални грижи за
възрастни хора и лица с умствена изостаналост“.
Жалбоподателят
счита, че оспорваното решение е незаконосъобразно, тъй като в процедурата за
избиране на изпълнител, с който е сключен договор за обществена поръчка, не са
допуснати нарушения нито на българското законодателство, нито на общностното
право; спазени са изискванията на Закона за обществените поръчки/ЗОП/; налице
са били основания за отстраняване на участници в процедурата поради
неизпълнение на дадени от комисията указания; от своя страна указанията се били
посочени ясно и точно, а никой от участниците не е поискал разяснения
допълнително; при запознаване с цялостната документация за обществената поръчка
не било непосилно за участниците да попълнят коректно формуляра за
кандидатстване с ценово предложение според изискванията на възложителя;
поставените изисквания не са неизпълними, а обстоятелството че някои от
участниците не са се съобразили с тях не може да вмени във вина на възложителя.
Моли съда да отмени обжалваното решение, като претендира за присъждане на
разноски по производството.
Ответникът по жалбата, ръководителя на УО на
ОП „Региони в растеж 2014 – 2020г.“, редовно призован, не се явява и не се
представлява. Депозира становище, в което излага подробни съображения за
законосъобразност и обоснованост на оспорваното решение. Претендира за
присъждане на разноски.
Съдът, като взе предвид констатациите в обжалвания акт, становищата на
страните и представените по делото доказателства, приема за установено
следното:
Видно от събраните по делото доказателства между Министерството на регионалното развитие и
благоустройството (МРРБ), представлявано от заместник - министъра на МРРБ, като ръководител на УО на ОП „Региони в растеж“ 2014 – 2020г. и Община В.
Търново е сключен Договор за безвъзмездна финансова помощ с №
от ИСУН - BG16RFOP001-5.002-0004-C01 за изпълнение на проект „Изграждане на комплекс за социални грижи за
възрастни хора и лица с умствена изостаналост“.
В рамките на изпълнението на този проект, от страна на бенефициента Община
В. Търново, с Решение №РД 24-146 от 07.10.2019г., издадено от кмета на Община
Велико Търново, е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с
предмет „Изготвяне на оценка за съответствието на инвестиционния проект
съществените изисквания към строежите и упражняване на строителен надзор по
време на строителството за обект „Изграждане на комплекс за социални грижи за
възрастни хора и лица с умствена изостаналост“, с прогнозна стойност на
поръчката от 23 000 лв. без ДДС. В хода на откритата процедура са подадени
10 бр. оферти, като съгласно Протокол №2/17.09.2019г. на комисията по чл. 51,
ал. 1 от ППЗОП са отстранени от участие петима кандидати, като на четирима от
тях е прието, че офертите не отговарят на изискванията по чл. 107, т. 1 от ЗОП,
а една оферта на тези по чл. 107, т. 2 от ЗОП. За изпълнител е избран „Пешев“
ЕООД, като с дружеството е сключен договор с №BG16RFOP001-5.002-0004-C010-U-04 от 11.11.2019г. на стойност 8 150 лв. без
ДДС.
С писмо изх. №99-00-6-618/20.09.2021г. на УО на ОПРР бенефициентът Община
В. Търново е бил уведомен за постъпил сигнал за нередност под №1768 от
Регистъра на сигналите за нередности на УО и за започването на производство по
чл. 73 от ЗУСЕСИФ. В срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, бенефициентът е
депозирал възражение срещу тези констатации на УО на ОПРР. На 10.12.2021г. е
било издадено оспорваното пред АСВТ решение, с което на основание чл. 73, ал. 1
от ЗУСЕСИФ на Община В. Търново е наложена финансова корекция както за нарушение по т. 11, б. „б“ от
Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата финансова корекция в размер на 5 %
от разходите по договор № BG16RFOP001-5.002-0004-C01-U-04 от 11.11.2019г. с изпълнител „Пешев“ ЕООД в размер на 474 лв., връчено чрез
ИСУН 2020 на същата дата.
Жалбата срещу решението е подадена чрез Министерството на регионалното
развитие и благоустройството на 23.12.2021г. и заведена с вх. №99-00-2-618(2)/29.12.2021г.
по описа на МРРБ, в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, приложим по силата на
препращащата разпоредба на чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, от надлежна страна, при
наличието на правен интерес от оспорване и е процесуално допустима.
Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.
Съгласно разпоредбата на чл. 168, ал. 1 от АПК съдът не се
ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен
въз основа на представените от страните доказателства да провери
законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК.
Оспореният акт е
издаден от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ актът за
установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от
ръководителя на Управляващия орган.
В случая е безспорно,
че актът е издаден именно от ръководителя на Управляващия орган на ОП „Региони
в растеж“ 2014 – 2020г. Съгласно приложените по делото доказателства със
Заповед №РД-02-14-909/21.10.2021г. на министърът на регионалното развитие и благоустройството
/копие от електронен документ на техническия носител по делото/ е определил заместник-министъра на директор
на регионалното развитие и благоустройството за ръководител на УО на ОПРР 2014
– 2020г. на основание чл. 5, ал. 1, т. 10 и чл.5, ал. 4 от Устройствения
правилник на МРРБ и е възложил на същия орган да ръководи и организира
дейността на УО на ОПРР 2014 – 2020г. и да издава заповеди и изменения на
заповеди за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, както и всички
индивидуални административни актове по смисъла на ЗУСЕСИФ. Делегирането на посочените правомощия е
допустимо, съгласно чл. 5, ал. 4 от Устройствения правилник на МРРБ и чл. 9,
ал. 5, пр. последно от ЗУСЕСИФ, като е извършено редовно.
Оспорваното решение е
издадено в предвидената от закона писмена форма – чл. 59, ал. 2 от АПК във вр.
с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и
правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Подробно в решението на ответника са изложени констатираните факти от
процедурата по възлагане на поръчката, както и конкретните обстоятелства, които
са приети като нередност. Като правно основание за налагане на финансовата
корекция са посочени чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, чл. 143, § 2 и чл. 2, § 15
от Регламент (ЕС) № 1303/2013, както и т. 11, б. “б“ от Приложение №1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за нарушения по чл. 2 ал. 2 и чл. 59, ал. 5, вр. с
чл. 2, ал. 1, т., т. 1, 2 и 4 от ЗОП.
Законодателят е
регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата
корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване
на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на
Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи
в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция. Такъв срок е
бил осигурен на бенефициента, който след получаване на писмо изх. №99-00-6-618/20.09.2021г. на УО на ОПРР е депозирал възражения
по него. Решението
за налагане на финансова корекция е издадено в срока по чл. 73, ал. 3 от
ЗУСЕСИФ. Същото съдържа от формална страна мотиви, в които са обсъдени
възраженията на бенефициента като обстоятелството, че органът не е уважил
възраженията на бенефициента не води до неговата порочност.
Не са допуснати и съществени
нарушения на процесуалните правила, които да нарушават правото на защита на
жалбоподателя.
По отношение съответствието на
оспорваното решение с материалноправни разпоредби и целта на закона съдът
приема следното:
Съгласно разпоредбата
на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските
структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от
лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател е
приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ основания
води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право,
свързано с неговото прилагането, и има или би имало като последица нанасянето
на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход
в общия бюджет. Първото, което органът трябва да докаже досежно този елемент на
фактическия състав на нередността е нарушение на правото на Европейския съюз
или на националното право, което е свързано с неговото прилагане защото негова
е доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал. 1 от
АПК, за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.
Легална дефиниция за
„нередност" се съдържа в § 1, т.2 от ДР на Наредба за администриране на
нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове (обн., ДВ, бр. 57
от 22.07.2016 г.,), приложима по отношение на Оперативна програма "Региони
в растеж" 2014 – 2020 г. като специфичните определения за нередност и системна
нередност относно програмите по ЕСИФ са посочени в Регламент № 1303/2013.
Националният законодател е приел, че визираните в приложението № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности нарушения на Закона за
обществените поръчки са свързани с прилагането на правото на Европейския съюз.
По делото няма спор
относно фактите.
Във връзка със
сключения между страните по делото административен договор за безвъзмездна
финансова помощ за изпълнението на проект „Изграждане на
комплекс за социални грижи за възрастни хора и лица с умствена
изостаналост“ с Решение №РД
24-146/07.10.2019г. на кмета на Община Велико Търново е открита процедура за
възлагане на обществена поръчка по обособена позиция №1 с предмет „Изготвяне на
оценка за съответствието на инвестиционния проект съществените изисквания към
строежите и упражняване на строителен надзор по време на строителството за
обект „Изграждане на комплекс за социални грижи за възрастни хора и лица с
умствена изостаналост“, с прогнозна стойност на поръчката от 23 000 лв.
без ДДС. В хода на откритата процедура са подадени 10 бр. оферти, като съгласно
Протокол №2/17.09.2019г. на комисията по чл. 51, ал. 1 от ППЗОП са отстранени
от участие петима кандидати, като на четирима от тях е прието, че офертите не
отговарят на изискванията по чл. 107, т. 1 от ЗОП, а една оферта на тези по чл.
107, т. 2 от ЗОП. За изпълнител е избран „Пешев“ ЕООД, като с дружеството е
сключен договор с №BG16RFOP001-5.002-0004-C010-U-04 от 11.11.2019г. на стойност
8 150 лв. без ДДС.
При преценка на документацията за обществената поръчка по обособена позиция
№1 администрацията на ответника е констатирала, че за четирима от общо
отстранените петима участници е посочено ,че офертите им на изискванията по чл.
107, т. 1 от ЗОП. Фактически този извод е мотивиран от обстоятелството, че в
подаденото ценово предложение от тези участници, образец 4 към документацията,
не е бил посочен начин на формиране на цената. Възложителят е приел, че поради
липса на конкретни данни за формиране на цената от участника, последният не е
спазил формата, посочена в образеца на документацията.
Тези изводи на
комисията ответникът е приел за неправилни, тъй като според него не е имало
ясно и категорично разписано изискване как да се формира посочената в ценовото
предложение цена, поради което и участниците не са могли да съобразят
поведението си такова изискване. Отделно изискването за посочване на претендирано
авансово плащане, допълнително би спомогнало за извод у кандидата, че цената в
офертата следва да съдържа само компонентите „аванс“ и „окончателно плащане“.
Настоящият състав на съда споделя тези фактически изводи.
В
ценовото предложение, образец №4 на документацията за обществената поръчка, е
дадена възможност участникът да посочи само цена „със“, респ. „без включен ДДС“,
като отделно посочи дали желае аванс и то определените в предложението размери.
Вярно е, че ценовото предложение след абзаца за посочената цена съдържа абзац
„сформирана по следния начин“/вж. образец за ценово предложение, стр. 107 от
делото/, но някакви пояснения в смисъл в какво да се изразява изложението на
участника там не са посочени в образеца.
За
неоснователно съдът намира основното възражение на пълномощника на оспорващия, че допълнителни разяснения за начина
на попълване на ценовото предложение са дадени в документацията за обществената
поръчка. В приетата по делото документация, Раздел 3 „съдържание на плик ценови
параметри“ е посочено наличие на „ценово предложение“, но няма изрично
разписани правила за начин на попълването му. В цитирания раздел на
документацията е посочено ,че цената следва да съдържа всички преки и косвени
за реализация на дейностите по обществената поръчка/вж. стр. 82 от делото/, но
посочените изисквания са само част от ценообразуващите фактори за цена на услугата/няма напр. изискване за
формиране на печалба/. Отделно от това в документация в посочения раздел не се
съдържа изрично указание, че ценообразуващите елементи, разбирани като преки и
косвени разходи, следва да се посочат в ценовото предложение и то именно в
цитирания по-горе абзац. Поради това ответникът е направил изводи, че комисията
неправилно е приела, че офертите не отговарят на формата за образец №4, тъй
като липсва указание за попълване на образеца по приетия от възложителя начин.
Този извод не
се променя от обстоятелството, че останалите участници са спазили посоченото
изискване според възложителя. При липса на конкретно и ясно формулирано в
документацията изискване няма значение дали един или няколко от участниците са
възприели наличието на такова по собствени критерии. Важно е обективното
наличие на указания за попълване на конкретен формуляр, които отсъстват. Това в
случая може да се постави в пряка причинна връзка с начина на процедиране на
кандидатите, непопълнили образеца в счетения за правилен вид от възложителя.
Ето защо като пряка последица това процедиране е довело до ограничаване на броя
на участниците и стесняване на конкурентната среда. Поради това съдът намира за
доказано нарушението по чл. 2 ал. 2 и чл. 59, ал. 5, вр. с чл. 2, ал. 1, т.,
т. 1, 2 и 4 от ЗОП.
Правилен е и изводът
на административния орган, че допуснатите от жалбоподателя нарушения при
провеждане на процесната обществена поръчка осъществяват наличието на нередност
по смисъла на т. 11 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. След като
поради несъобразяване с посочения начин на попълване на формуляра образец №4 се
е достигнало до отстраняване от процедурата на участници, с по-изгодно ценово
предложение, което като факт не е спорно по делото, то допуснатото нарушение
безспорно има финансов ефект, както е прието от УО на ОПРР. В случая
използваните основания за отстраняване, критерии за подбор и възлагане не са
дискриминационни, но чрез прилагането им са ограничили достъпа на кандидатите,
нередноста е по т. 11 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, като е
налице ниво на конкуренция дори над минималното, поради което правилно е
определен 5% показател на корекцията, съгласно б. „б“ на т.11.
Оспореният административен акт е издаден и в съответствие с целта на
закона. Допуснатото нарушение на ЗОП представлява нарушение, водещо до
незаконосъобразно разходване на средства от Европейските фондове, което е в
противоречие с целта на ЗУСЕСИФ. Финансовата корекция, като административна
мярка, има за цел да възстанови фактическото положение отпреди нарушението,
като върне в бюджета на Съюза размера на средствата от Европейските фондове,
който е неправомерно разходван.
По изложените съображения съдът намира
оспорваното решение за правилно и законосъобразно.
Разноски за ответника не се следват, тъй
като негов пълномощник не е извършвал никакви процесуални действия по делото, а
представянето на писменото становище от пълномощника на ответника не попада в
хипотезите на чл. 9 от Наредба №1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на
адвокатските възнаграждения.
Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, вр. с чл. 73, ал. 4
от ЗУСЕСИФ, Административният съд – В. Търново, ІІ-ри състав
Р Е Ш
И :
ОТХВЪРЛЯ
оспорването, извършено с жалбата на Община В. Търново, срещу Решение №РД-02-36-1256
от 10.12.2021г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма
„Региони в растеж 2014 – 2020г.“.
РЕШЕНИЕТО
подлежи на обжалване пред Върховен административен съд на Република България в
14-дневен срок от съобщаването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ
: