Решение по дело №603/2022 на Административен съд - Хасково

Номер на акта: Не е посочен
Дата: 30 септември 2022 г.
Съдия: Антоанета Вълчева Митрушева
Дело: 20227260700603
Тип на делото: Административно дело
Дата на образуване: 22 юни 2022 г.

Съдържание на акта Свали акта

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

 

№ 623

 

гр. Хасково, 30.09.2022 г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Административен съд - Хасково

в открито съдебно заседание на първи септември две хиляди двадесет и втора година, в състав:

 

                                        СЪДИЯ: АНТОАНЕТА МИТРУШЕВА

 

при участието на секретаря Ивелина Въжарска, 

като разгледа докладваното от съдия А. Митрушева

адм. д. № 603 по описа на Административен съд - Хасково за 2022 г.

за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК).

 

Образувано е по жалба на ОБЩИНА ХАСКОВО, гр.Х., пл.***, представлявана от кмета С. Д., против Решение за определяне на финансова корекция на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 г. в размер на 392 992,91 лв. с ДДС, представляваща 25 % от безвъзмездната финансова помощ по договор № 164/BG16RFOP001-1.012-0004-C01-S-12 от 21.04.2021 г. с изпълнител "Електростроежи" АД, гр. Х..

 

В жалбата се твърди, че така наложената финансова корекция е незаконосъобразна, като в подкрепа на това твърдение се излагат следните съображения:

По отношение на нарушението по т. 1.1. „Незаконосъобразен критерий за подбор - технически и професионални възможности“, жалбоподателят изразява несъгласие с изложените в решението правни изводи. Възложителят в обществената поръчка заложил изискване участниците да са изпълнили дейности с предмет и обем идентичен или сходен с тези на поръчката за последните 5 години от датата на подаване на офертата. Изрично в документацията било заложено като забележка какво следва да се разбира относно сходен обект. Неправилно УО приемал, че възложителят е поставил изискването в нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП при условията на „кумулация“ за вид на сградата и за РЗП или капацитет на посетители. При определяне на „сходно строителство“ с предмета на поръчката в документацията, възложителят заложил това изискване при условията на алтернативност. Посочените съдебни практики от УО били ирелевантни, доколкото фактическата обстановка в тях и посочените нарушения не можели да се отнесат към настоящия случай. Предвид изложеното, жалбоподателят счита, че соченото от УО нарушение не представлява нередност по т. 11, б. “б“ от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ, тъй като не бил нарушен чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Тази разпоредба предвиждала, че възложителят може да изисква от кандидатите/участниците да са изпълнили дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата - за строителство. В случая нямало спор, че обществената поръчка е за строителство, предвид което нямало пречка да бъде заложено изискването „през последните 5 години“. Следващото изискване на разпоредбата - „дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката“, посочено в документацията за участие от възложителя, също било в съответствие с нея, тъй като подробно и при условия на алтернативност възложителят посочил какво ще приеме за „сходно строителство“. Предвид изложеното, направените изводи за разубеждаване на желаещи да участват икономически оператори били незаконосъобразни и неправилни.

По отношение на нарушението по т. 1.2. „Незаконосъобразен критерий за подбор - технически и професионални възможности“, жалбоподателят посочва, че УО не изложил никакви мотиви относно направените констатации. Липсата на мотиви в административния акт винаги била съществено нарушение, която не можело да се санира. Неправилно УО приел, че Възложителят пропуснал да предостави възможност на потенциални участници да посочат еквивалент на придобития опит на експерта. В документацията за участие Възложителят въвел изискване за техническия ръководител да притежава минимум пет години професионален опит. Възложителят нямало как да постави изискване за еквивалентност на придобития опит. Нито в законодателството на ЕС, нито в българското законодателство имало определение за еквивалентност на придобития опит на определен експерт. Предвид това, изложеното в решението било безпочвено и не почивало на никакви правни разпоредби. Жалбоподателят счита, че посоченото от УО като нарушение не можело да се квалифицира като нередност, поради това, че офертата от излъчения изпълнител била с най-ниска цена спрямо останалите класирани участници, което означавало, че липсва негативен финансов ефект. Също така налице била голяма конкуренция на подадени оферти за участие в обществената поръчка. По този начин не се установявала съставомерност на определението за нередност, тъй като липсвал един от елементите му - реална и хипотетична вреда на бюджета на Съюза. Счита, че соченото от УО нарушение не представлява нередност по т. 11, б. “б“ от Наредбата за посочване на нередности, тъй като не бил нарушен чл. 59, ал. 2 от ЗОП - заложеното от възложителя изискване било предвидено изрично в ЗУТ и нямало как да се характеризира като нередност.

По отношение на нарушението по т. 1.3. „Незаконосъобразна методика за оценка“, жалбоподателят посочва, че според УО, при формиране на показателя „Организация за изпълнение на СМР“, възложителят допуснал нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Посочено било, че така формулираният начин на оценяване не давал възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, както и не давал възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Изводът, направен от административния орган, бил немотивиран. Изложени били бланкетни мотиви, както и направен препис на нормативната уредба, без да се изложат доводи относно извършеното нарушение. От мотивите не ставало ясно кое от твърдяното нарушение от страна на УО, се отнася към чл. 70, ал. 7, т. 1 от ЗОП и кое към чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП. Липсата на мотиви винаги водела до незаконосъобразност на административния акт и нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. При определяне на нарушението като такова по т. 11, б. “б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности също било допуснато нарушение. В разпоредбата на квалифицираното нарушение било предвидено - “случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, тоест получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“. В случая административният орган не изложил мотиви относно наличието на „дискриминационни критерии/условия/спецификации“. В процесното решение била посочена като нарушена нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, която съдържала няколко хипотези. От мотивите на решението не ставало ясно коя от инкорпорираните в нормата хипотези е нарушена от бенефициента. При липсата на мотиви за първото твърдяно нарушение, то било налице съществено процесуално нарушение, което ограничавало възможността на жалбоподателя да разбере какво е нарушението и дали правилно е определена правната квалификация.

По отношение на нарушението, визирано в т. 1.4. - „Незаконосъобразно избран изпълнител“, жалбоподателят посочва, че административният орган приел изцяло изложените доводи във възражението, депозирано от Община Хасково, по отношение на размера на РЗП на обектите, посочени в офертата на избрания за изпълнител в обществената поръчка. Приел и доводите по отношение на техническия ръководител. Не приел обаче доводите, изложени по отношение на експертите „Контрол по качество“ и „Експерт по безопасност и здраве“. От приложените документи към възражението по сигнала за нередност, за експертите „Контрол по качество“ и „Експерт по безопасност и здраве“ се установявало, че същите са имали изпълнен най-малко един обект с идентичен или сходен предмет. Административният орган не изложил мотиви защо за едни от своите констатации приема доводите на жалбоподателя, а за други не ги приема. Жалбоподателят счита за неправилна и изложената констатация, че приложените документи към сключване на договора не удостоверяват реализиран минимален оборот в сферата на строителството в размер на 1 000 000 лева, изчислен на база годишни обороти. Самият УО в решението си посочвал, че съгласно законовата норма на чл. 62, ал. 1 от ЗОП, за доказване на икономическото и финансово състояние на участниците следва да се представят един или няколко от документите, подробно изброени в разпоредбата. Това водело до неправилност на констатацията, че освен ГФО следва да се представи справка за общия оборот. Изрично възложителят в документацията за участие посочил, че: “Преди сключване на договора Възложителят изисква от участника определен за изпълнител да представи документи, удостоверяващи съответствието с поставения критерий за подбор - годишните финансови отчети или техни съставни части, когато публикуването им се изисква съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен и справка за оборота в сферата, попадаща в обхвата на поръчката.“ Това означавало, че няма пречка с ГФО, съответно техните съставни части, участникът, определен за изпълнител, да докаже това изискване, заложено от възложителя, което било сторено в случая, видно от представените документи към сключване на договора. Нещо повече, тези документи били публични и публикувани по партидата на определения за изпълнител в Търговския регистър.

По отношение на процентното определяне на финансовата корекция, била налице неяснота относно това дали критериите за подбор са променени или неправилно приложени. Административният орган не изложил мотиви в тази насока. Посочено било, че установеното нарушение представлява нередност по т. 14 - „Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отваряне на офертите или са приложени неправилно.“ Не било ясно и защо при определяне на процента на финансовата корекция се коментирала Техническата спецификация, при положение, че решението не съдържало нито мотиви, нито констатации относно техническата спецификация в обществената поръчка. Също така нямало изложени конкретни мотиви относно това дали са променени критериите за подбор или са били неправилно приложени.

С оглед на така изложеното, се моли за отмяна на Решение за определяне на Финансова корекция на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. по приключен сигнал № 1942 регистриран в Регистъра на сигнали и нередности на МРРБ, като неправилно и незаконосъобразно и за присъждане на направените разноски по делото.

Ответникът – Ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., чрез пълномощника си, в писмена молба, депозирана по делото, навежда доводи за неоснователност на жалбата. Претендира деловодни разноски за юрисконсултско възнаграждение.  

 

Съдът, като прецени събраните по делото доказателства, обсъди доводите и възраженията на страните и съобрази разпоредбите на закона, прие за установено от фактическа страна следното:

 

На 08.10.2020 г. между Министерство на регионалното развитие и благоустройството, Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (ОПРР) - Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие”, представлявано от Д.П.Н. - Ръководител на Управляващия орган на ОПРР, като управляващ орган, от една страна, и Община Хасково, представлявана от С. Н. Д.- Кмет на общината, от друга страна, като бенефициент, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж” 2014- 2020, Процедура на директно предоставяне ВG16RFOP001-1.012

„Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020-Хасково”. По силата на договора на бенефициента се предоставя безвъзмездна финансова помощ (100 %) в максимален размер на 2 072 687,82 лв. по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020” за изпълнение на проектно предложение № BG16RFOP001-1.012-0004 „Интегриране на маргинални общества чрез изграждане на социална инфраструктура в град Хасково“.

С Решение № ОП-38/12.11.2020 г. на Кмета на община Хасково е открита процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с предмет: „Изпълнение на строително монтажни дейности на обект: „Жилищни сгради за жители, принадлежащи към уязвими етнически малцинства - 3 броя“. Подобект: Блок 45, Подобект: Блок 46, Подобект: Блок 47 с местонахождение УПИ V, кв. 645, ПИ 77195.709.33 по КК на гр. Х.“ по проект „Интегриране на маргинални общества чрез изграждане на социална инфраструктура в град Х.“. Максималната стойност на обществената поръчка е определена на  1 312 140,83 лв. без ДДС, с авансово плащане в размер на 20 % от общата стойност на договора, в 30 дневен срок след подписване на договора, представяне на гаранция, покриваща пълния размер на авансовото плащане и издаване на данъчна фактура, и междинни плащания – до достигане на 80 % от стойността на договора, платими в срок до 30 календарни дни след подписване на протокол за извършените и подлежащи на плащане видове СМР, документи по Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, документи по Наредба № РД-02-20-1 от 05.02.2015 г. за условията и реда за влагане на строителните продукти в строежите на Република България, междинен доклад от строителния надзор и представяне на фактура от изпълнителя. Окончателното плащане е уговорено да бъде извършено до 30 календарни дни след получаване на Удостоверение за въвеждане в експлоатация на строежа, екзекутивна документация, протокол за действително извършени и подлежащи на заплащане на окончателни видове СМР, подписани от страните, документи по Наредба № 3 за съставяне на протоколи по време на изпълнение на строителството, документи доказващи произход, качество и съответствие на влаганите материали и оригинална фактура за окончателната стойност на дължимата сума, съгласно клаузите на договора. От окончателното плащане се приспадат всички суми за неизвършени СМР и начислени неустойки, в случай че има такива.

Решението за откриване на процедурата, както и обявлението за поръчка са изпратени за публикуване в РОП чрез системата ЦАИС АОП на 12.11.2020 г. и са публикувани на същата дата. Едновременно с решението и обявлението, е публикувана и документацията за участие в публичното състезание.

В Раздел ІІІ от същата „Условия за участие в процедурата“, т. 10 „Критерии за подбор“, подточка 10.3 „Технически и професионални възможности“, възложителят е поставил следното изискване към участниците (10.3.1):

Участниците следва да са изпълнили дейности с предмет и обем, идентичен или сходен* с тези на поръчката за последните 5 (пет) години от датата на подаване на офертата.

* Забележка: За строителство „сходно“ с предмета и обема на поръчката следва да се разбира: изграждане и/или реконструкция, и/или основен ремонт на: сгради със средно застрояване и/или сгради и/или съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ не по-малко от 1000 кв.м. или с капацитет не по-малко 100 места за посетители.

Минимално изискване:

Участниците следва да са изпълнили най-малко 1 (един) обект с дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката за последните пет години от датата на подаване на офертата.

По отношение на персонала и/или с ръководния състав с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката, с които участникът трябва да разполага (10.3.2), е поставено минимално изискване по отношение на:

2. Технически ръководител – да притежава квалификация съгласно чл.163а, ал.2 във връзка с ал.4 от ЗУТ или еквивалентна; да притежава минимум 5 (пет) години професионален опит като технически ръководител по смисъла на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ;

3. Експерт „Контрол по качеството” – да притежава валиден документ/удостоверение за преминат курс за осъществяване контрол върху качеството на изпълнение в строителството за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалент; да е осъществява функцията на Експерт „Контрол по качеството” на най-малко един обект с идентичен или сходен предмет;

4. Експерт по безопасност и здраве в строителството - да притежава удостоверение за „Експерт по безопасност и здраве“ съгласно Наредба №РД-07-2 от 16.12.2009 г. за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд или еквивалентно; да е осъществявал функцията Експерт по безопасност и здраве в строителството на най-малко един обект с идентичен или сходен предмет“.

В методиката за определяне комплексната оценка на подадените оферти по процедурата, възложителят е предвидил, че класирането на допуснатите до участие оферти се извършва на база на получената за всяка оферта „Комплексна оценка”, като сума от оценките по следните показатели: 1. Оценка на Техническото предложение /ПKi/ - тежест на показателя в комплексната оценка - 60 точки общо за двата подпоказателя, включени в него; 2. Оценка на Ценовото предложение /ПЦi/ - тежест на показателя в комплексната оценка – 40 точки. Съгласно обявения критерий, всяка оферта следва да бъде оценена по следната формула:  KOi = ПKi + ПЦi, където: 1. KOi е комплексната оценка на i-ия участник; 2. ПKi - Оценка на Техническото предложение на i-ия участник;  3. ПЦi – Оценка на Ценовото предложение на i-ия участник.

Оценката на техническото предложение на конкретния участник, от своя страна, се изчислява по формулата: ПKi = ПK1i + ПK2i, като ПK1i е Организация за изпълнение на СМР, предмет на поръчката (Таблица № 1), с относителна тежест в техническата оценка – 40 точки (по този подпоказател комисията оценява предложената от всеки участник организация за изпълнение на СМР). ПK2i - Срок за изпълнение на СМР, с относителна тежест 20 % в комплексната оценка. Максимален брой точки по показателя – 20 точки.

По отношение на показателя „Организация за изпълнение на СМР“ възложителят е предвидил, че в тази част от офертата всеки участник следва да предложи програма - организация за изпълнение на поръчката, като опише последователността, продължителността и взаимообвързаността на предвидените от него дейности, необходими за изпълнение на СМР, в зависимост от избрания от него технологичен подход. Програмата следва да отговаря на изискванията на възложителя, посочени в инвестиционния проект и количествената сметка и на действащото законодателство, на съществуващите технически изисквания, нормативна уредба и стандарти, и да е съобразена с предмета на поръчката. Следва да се предложат предвижданите организация и мобилизация на използваните от участника ресурси /човешки и технически/, обвързани с конкретния подход за изпълнение на предмета на поръчката. Участникът следва да опише предвижданите доставки на материали, необходими за изпълнение на СМР, предмет на поръчката, да посочи тяхната последователност и ориентировъчно време за извършване. Към тази част участникът разработва и представя Линеен календарен график. Същият трябва да отговаря на изискванията на възложителя, да съответства на предложената последователност и взаимообвързаност на дейностите и етапите на изпълнение, на избрания технологичен подход за изпълнение, на представената организация и мобилизация на ресурсите. Линейният график следва да обхваща времето за подготовка, изпълнение и завършване на видовете СМР, включени в предмета на поръчката. От графика трябва да личат междинните срокове за подготовка, изпълнение, завършване и предаване на СМР по етапи /ако е приложимо/. Графикът трябва да включва последователността на отделните дейности и поддейности /ако е приложимо/, да отразява взаимна обвързаност между отделните дейности и етапи на изпълнение и да демонстрира умението да се организира изпълнението на СМР в рамките на предложения краен срок. Участникът следва да представи диаграми на основните ресурси, които смята да използва при изпълнение на предмета на поръчката, а именно: човешки и технически, както и диаграма на предвижданите доставки.

Видно от Протокол № 1/08.12.2020 г. от работата на комисията, по процедурата са постъпили пет оферти, от които четири оферти са допуснати като отговарящи на критериите за подбор. За изпълнител на поръчката е определен "Електростроежи" АД, ЕИК : *********, с което дружество е сключен Договор № BG16RFOP001-1.012-0004-C01-S-12 от 21.04.2021 г. на стойност 1 309 976,35 лв. без ДДС, с предмет на договора „Изпълнение на СМР на строеж: „Изпълнение на строително-монтажни дейности на обект: „Жилищни сгради за жители, принадлежащи към уязвими етнически малцинства - 3 броя“. Подобект: Блок 45, Подобект: Блок 46, Подобект: Блок 47 с местонахождение УПИ V, кв.645, ПИ 77195.709.33 по КК на гр. Х.“ по проект „Интегриране на маргинални общества чрез изграждане на социална инфраструктура в град Хасково“.

В Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ (СППРР) към Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) е получен сигнал за нередност, в който са изложени данни за констатирани четири съществени нарушения:

1.1. Незаконосъобразен критерий за подбор – технически и професионални възможности, като в сигнала се посочва, че при проверка на критериите за подбор, поставени от възложителя, е установено наличието на ограничителни условия.

1.2. Незаконосъобразен критерий за подбор – технически и професионални възможности, като в сигнала за нередност се посочва, че за експерта Технически ръководител е въведено изискване да притежава квалификация съгласно чл. 163а, ал. 2 във връзка с ал. 4 от ЗУТ или еквивалентна; да притежава минимум 5 (пет) години професионален опит като технически ръководител по смисъла на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ, като възложителят не е допуснал възможност за доказване на професионален опит като технически ръководител, придобит на еквивалентна длъжност.

1.3. Незаконосъобразна методика за оценка, като в сигнала е посочено, че по процедурата е утвърдена методика за оценка, в която са установени несъответствия, които поставят участниците пред неяснота относно минималното съдържание на предложението.

1.4. Незаконосъобразно избран изпълнител, като в сигнала за нередност се посочва, че за изпълнител е определен участникът „Електростроежи“ АД, чиято оферта за участие в обществената поръчка не съответства на изискванията на възложителя.

В допълнение, авторът на сигнала посочва, че представените преди сключване на договора документи не удостоверяват в пълна степен съответствие с критериите за подбор, поставени от възложителя.

Община Хасково е уведомена за постъпилия сигнал за нередност, първоначалното становище на УО на ОПРР и предприетите мерки, както и за правото да представи бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, включително и писмени доказателства, с писмо с изх. № 99-00-6-144/21.02.2022  г.

 В двуседмичния срок за възражение е депозирано такова с Рег.индекс на Община Хасково: 04-15-39#35 от 01.03.2022 г., с което по същество се оспорват констатациите на УО и се заявява, че не са налице основания за налагане на финансова корекция.

С обжалваното в настоящото производство Решение за определяне на финансова корекция на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 г. е приключен сигнал № 1942, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие”, Министерство на регионалното развитие и благоустройството на Република България, във връзка с установени нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на строително монтажни дейности на обект: „Жилищни сгради за жители, принадлежащи към уязвими етнически малцинства - 3 броя“. Подобект: Блок 45, Подобект: Блок 46, Подобект: Блок 47 с местонахождение УПИ V, кв.645, ПИ 77195.709.33 по КК на гр. Х.“ по проект „Интегриране на маргинални общества чрез изграждане на социална инфраструктура в град Х.“. С решението са установени четири нарушения:

по т. 1.1. „Незаконосъобразен критерий за подбор – технически и професионални възможности“. Нарушението е квалифицирано като такова по чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП.

по т. 1.2. „Незаконосъобразен критерий за подбор – технически и професионални възможности“. Нарушението е квалифицирано като такова по чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП.

по т. 1.3. „Незаконосъобразна методика за оценка“. Нарушението е квалифицирано като такова по чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2 и във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

по т. 1.4. „Незаконосъобразно избран изпълнител“. Нарушението е квалифицирано като такова по чл.107, т. 1 и  чл. 112, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП.

За нарушенията по т. 1.1. и т. 1.3., представляващи незаконосъобразен критерий за подбор и незаконосъобразна методика за оценка е определена финансова корекция, изчислена по пропорционален подход, представляваща 5 % от допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.012-0004-C01-S-12 от 21.04.2021 г. с изпълнител "Електростроежи" АД, ЕИК : *********, на стойност 1 309 976,35 лв. без ДДС.

За нарушението по т. 1.2., представляващо незаконосъобразен критерий за подбор, е определена финансова корекция, изчислена по пропорционален подход, представляваща 10 % от допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.012-0004-C01-S-12 от 21.04.2021 г. с изпълнител "Електростроежи" АД, ЕИК *********, на стойност 1 309 976,35 лв. без ДДС.

За нарушението по т. 1.4., представляващо незаконосъобразно избран изпълнител – е определена финансова корекция, изчислена по пропорционален подход, представляваща 25 % от допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.012-0004-C01-S-12 от 21.04.2021 г. с изпълнител "Електростроежи" АД, ЕИК *********, на стойност 1 309 976,35 лв. без ДДС.

По силата на принципа за некумулиране на финансови корекции, доколкото са констатирани нередности, засягащи едни и същи разходи, е определена една обща корекция за всички нарушения в размер, равен на най-високия приложим процент – в случая 25 % от допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.012-0004-C01-S-12 от 21.04.2021 г. с изпълнител "Електростроежи" АД, ЕИК *********, на стойност 1 309 976,35 лв. без ДДС.

В мотивите към решението по отношение на първата установена нередност, касаеща критериите за подбор, поставени от възложителя, и установеното наличие на ограничителни условия е посочено, че изискването за опит в изграждане/реконструкция/основен ремонт на сгради и/или съоръжения за обществено обслужване с РЗП „не по-малко от 1000 кв.м. или с капацитет не по-малко 100 места за посетители“ е незаконосъобразно и че с него възложителят неоснователно е ограничил възможностите на участниците да докажат опит с изпълнение на дейности със сходен по вид, обем и сложност на обекти с РЗП по-малко от 1000 кв.м., съответно капацитет под сто места, които да отговарят на изискваното от възложителя качество. Заявено е, че при положение, че предметът на поръчката касае изпълнение на строителни и монтажни дейности, която дейност не се откроява с особена специфичност и сложност, въведеното изискване се явява необосновано, доколкото не е ясно какви са критериите, обосноваващи заложеното от възложителя изискване изпълнените обекти да са с РЗП минимум от 1000 кв.м, съответно капацитет от минимум 100 места. Идентични съображения са изложени и по отношение на изискването участниците да са изпълнили тези дейности на най-малко един обект. Посочено е още, че възложителят е поставил кумулативно две изисквания за вид на сградата и за РЗП или капацитет за посетители, като въведената кумулация по отношение на вид на обекта и обем е в нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП, тъй като дадената в закона възможност на възложителя да поставя изисквания към кандидата да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, не предвижда ограничителен критерий „кумулация“ в извършването на две или повече сходни дейности.

В мотивите към решението по отношение на втората установена нередност, касаеща въведеното изискване  за експерта Технически ръководител да притежава минимум 5 години професионален опит като технически ръководител по смисъла на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ, е посочено, че така поставеното изискване за опит на експерта е незаконосъобразно, доколкото не е предвидена възможност за доказване на изискването с еквивалентен опит, като по този начин е ограничено участието на лица, които са изпълнявали длъжност, еквивалентна на тази по ЗУТ и изпълнявана извън България. УО е счел, че поставеното изискване е дискриминационно и препятства участието на чуждестранни лица, придобили опит като експерти, изпълняващи еквивалентна на технически ръководител длъжност.

В мотивите към решението по отношение на третата установена нередност - утвърдена методика за оценка, в която са установени несъответствия, е посочено, че методиката за оценка на офертите допуска оценяване на предложения, които не отговарят на изискванията на възложителя относно съдържанието на офертите, каквито оферти следва да бъдат отстранени на основание чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, а не оценявани съгласно методиката за оценка. Заявено е също, че при сравнение между минималните изисквания за съдържание на офертата и предвидените изисквания за присъждане на различните точки, се установява, че същите се припокриват, което поставя участниците пред неяснота относно минималното съдържание на предложението. Посочено е, че така формулираният начин на оценяване не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, както и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.

В мотивите към решението по отношение на четвъртата установена нередност -незаконосъобразно избран изпълнител, подадената от участника оферта за участие в обществената поръчка не съответства на изискванията на възложителя, е посочено, че представените преди сключване на договора годишни финансови отчети за 2017, 2018 и 2019 г., придружени от декларация за изпълнените сходни обекти с посочени стойности, не удостоверяват съответствие с поставения от възложителя критерий за подбор, както следва: „Участниците в обществената поръчка трябва за последните 3 (три) приключили финансови години, в зависимост от датата, на която са създадени или са започнали дейността си да са реализирали минимален оборот в сферата на строителството* в размер на 1 000 000 (един милион) лева изчислен на база годишните обороти“. Не е представена отделна справка за оборота в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, като определеният за изпълнител участник е представил декларация, съдържаща реализирани обекти с посочени стойности, но сборът на стойностите на реализираните обекти не покрива минималното изискване на възложителя за оборот в сферата на строителството в размер на 1 000 000 лв.

По отношение на изпълненото сходно строителство, е заявено, че избраният изпълнител е представил списък на строителството, сходно с предмета на поръчката, в който обаче липсват данни за РЗП на сградите и/или брой на места за посетители. Представени били удостоверения за добро изпълнение, в които също не била налична информация относно това дали изпълнените обекти са сходни на предмета на поръчката, съгласно изискванията на възложителя. По отношение на тази констатация УО е приел възражението на бенефициента, че възложителят служебно е установил изпълнението на поставеното изискване.

По отношение на изискванията, свързани с наличието на екип за изпълнение на поръчката с определена професионална компетентност също били установени несъответствия и липси в представената документация от участника, определен за изпълнител, като е отбелязано, че за експертите „Контрол по качеството“ и „Безопасност и здраве“ не са представени доказателства за осъществяване на съответната функция на най-малко един обект с идентичен или сходен предмет. В този смисъл участникът е следвало да бъде отстранен от процедурата, на основание чл.107, т. 1 от ЗОП.

Решението е съобщено на Община Хасково чрез ИСУН на 13.06.2022 г. Жалбата срещу решението е подадена директно в Административен съд – Хасково и заведена под вх.№ 4249/22.06.2022  г.

 

Така възприетата фактическа обстановка налага следните правни изводи:

 

Жалбата е подадена срещу годен за обжалване индивидуален административен акт, от легитимирано лице – адресат на акта и в законоустановения срок, поради което същата е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна, като съображенията за това са следните: 

Оперативна програма „Региони в растеж" 2014 – 2020 г. се финансира от Европейския съюз чрез средствата от Европейския фонд за регионално развитие и от държавния бюджет на Република България, които средства се считат за средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Средствата от Европейския фонд за регионално развитие се управляват от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. (чл. 9, ал. 1 от ЗУСЕСИФ) - в процесния случай министърът на регионалното развитие и благоустройството. Правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице. В тази връзка, съгласно Заповед № РД-02-14- 1116/31.12.2021 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството, Д. И.- заместник- министър на регионалното развитие и благоустройството е определена за УО на ОПРР 2007-2013 и ОПРР 2014-2020 г., като й се възлагат функции да ръководи и организира дейността на УО на ОПРР, както и да подписва документите от междуведомствения специализиран, междуведомствения общ, международния и правния документооборот, пряко свързани с изпълнението на програмите, включително с документите, свързани с досъдебни, съдебни, охранителни и изпълнителни производства. С оглед на горното, съдът прави извод, че обжалваното решение е издадено от компетентен административен орган.

Обжалваният административен акт е издаден в предвидената от закона писмена форма – чл. 59, ал. 2 от АПК, във вр. чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Посочени са и всички изискуеми реквизити по чл. 14, ал. 2 от Наредба за администриране на нередности по ЕСИФ, приета с ПМС № 173/2016 г. При издаването на обжалвания административен акт не са допуснати съществени нарушения на административно производствените правила. Спазени са изискванията на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, като преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция с писмо изх. № 99-00-6-144/21.02.2022 г. на МРРБ, изпратено чрез ИСУН, бенефициентът е уведомен за сигнала за нередност № 1942, първоначалното становище на УО на ОПРР и предприетите мерки, както и за правото му да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира искане да не се налага финансова корекция. В тази връзка е подадено възражение, изложените доводи в което са разгледани от УО, който изрично е посочил в обжалвания административен акт кои от твърденията на бенефициера приема за релевантни и кои не кредитира.

Предвид липсата на допуснати от органа съществени процесуални нарушения, следва да бъде изследвана материалната законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция и да бъде извършена преценка налице ли са възприетите от Ръководителя на УО основания за налагането й, съответно правилно ли е определен размерът на финансовата корекция.

 

В тази връзка съдът намира оспорвания акт за издаден в съответствие с материалноправните разпоредби:

 

Съгласно чл. 71 от ЗУСЕСИФ, с извършването на финансови корекции се отменя предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.

Разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ съдържа изчерпателно изброяване на основанията, на които може да бъде наложена финансова корекция. Съгласно т. 9 от цитираната разпоредба, корекции се налагат за "друга нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ".

Дефиницията за "нередност" се съдържа в чл. 2 (36) на Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 (7) от Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) от Регламент № 1303/2013), съгласно която норма "нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като "нередност", изисква наличието на три елемента от обективна страна: 1. Действие или бездействие на икономически оператор, 2. Това действие или бездействие да води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане и 3. Да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. В чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е приетата с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Съответно нередностите по чл. 1, т. 1 от Наредбата, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях са посочени в Приложение № 1 към същата.

В обжалваното решение са визирани като нарушени следните норми на националното законодателство:

- чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП - за нарушението, описано в т. 1.1. - незаконосъобразен критерий за подбор - технически и професионални възможности;

- чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП - за нарушението, описано в т. 1.2. - незаконосъобразен критерий за подбор - технически и професионални възможности;

- чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2 и във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП - за нарушението, описано в т. 1.3. - незаконосъобразна методика за оценка;

- чл. 107, т. 1 и чл. 112, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП - за нарушението, описано в т. 1.4. - незаконосъобразно избран изпълнител.

 

По отношение на първото констатирано нарушение - „Незаконосъобразен критерий за подбор - технически и професионални възможности“ настоящата инстанция намира следното:

С оглед разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Тази разпоредба е гаранция за спазването на принципите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП за равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция. Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" от ЗОП, възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или участника: да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата – за строителство. Тоест законът дава възможност на възложителя сам да определи онези критерии за подбор, които счита, че най-пълно биха гарантирали качественото изпълнение на предмета на поръчката. Но това негово право не е неограничено. Границите на оперативната му самостоятелност, при определяне на критериите за подбор, са ограничени от сферата на дейност (чл. 59, ал. 1 от ЗОП), с която се свързва поръчката, и като съдържание за установяване на възможностите за изпълнение – при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност (чл. 59, ал. 2 от ЗОП), доразвити в чл. 63, ал. 1, б. "а" от ЗОП.

В случая в Раздел III „Правна, икономическа, финансова и техническа информация“, т. 10.3.1 „Технически и професионални възможности“ в одобрената от възложителя документация за участие е поставено изискване участниците да са изпълнили дейности с предмет и обем, идентичен или сходен с тези на поръчката за последните пет години от датата на подаване на офертата, като в забележка е отбелязано, че за строителство „сходно“ с предмета и обема на поръчката следва да се разбира: изграждане и/или реконструкция, и/или основен ремонт на: сгради със средно застрояване и/или сгради и/или съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ не по-малко от 1000 кв. м. или с капацитет не по-малко 100 места за посетители. Заложено е минимално изискване участниците да са изпълнили най-малко един обект с дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката за последните пет години от датата на подаване на офертата.

В случая сам по себе си установеният критерий – участниците да са изпълнили дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на обособената позиция, не е незаконосъобразен – същият има за цел да се установи способността на кандидата да изпълни поръчката. Но в същото време правилно и в съответствие с граматичните правила административният орган е стигнал до извод, че е заложено изискване при условията на кумулация по отношение на първото изискване - сгради със средно застрояване и/или сгради и/или съоръжения за обществено обслужване, и съответно второто изискване – с разгърната застроена площ - не по-малко от 1 000 кв. м. или с капацитет не по-малко 100 места за посетители, както и че това изискване касае най-малко един обект, тоест, че възложителят недвусмислено е заявил, че опитът на участниците ще бъде взет предвид, съответно оценен, единствено и само в хипотезата на изпълнение на дейности само в обект с разгърната застроена площ не по-малко от 1 000 кв. м. или с капацитет не по-малко 100 места за посетители, и то извършени на един и същ строителен обект. Подобно изискване прави невъзможен достъпа до поръчката на стопански субекти, които имат изпълнени такива дейности на повече от един строителен обект или на такъв с по-малка площ или по-малък капацитет. Чрез визираното изискване възложителят необосновано дава предимство на определени икономически оператори, като сериозно ограничава възможността за навлизане в конкретната сфера и на други, различни стопански субекти, с което обективно ограничава конкуренцията. В този смисъл подобно ограничително изискване препятства участието на субекти, чиито технологични, икономически и финансови възможности предопределят способността им да са извършвали и да могат да извършват строителни работи в рамките на един строеж с по-малка площ или капацитет.

В тази връзка в хода на съдебното производство от страна на възложителя не бяха доказани факти и обстоятелства, свързани с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, които да обосновават въведените при условията на кумулативност технически и професионални изисквания към кандидатите, в раздел III т. 1. 3 "Технически и професионални възможности" от обявената от възложителя документация. В случая ограничението е необосновано, тъй като не се обосновава нито от спецификата на поръчката, нито от разпоредба на специален закон. Ограничението безспорно е довело до нарушаване принципите на свободна и лоялна конкуренция, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че са изпълнили сходни дейности, те не са изпълнени кумулативно, при това на един обект с изискваните характеристики.

В този смисъл изводът на УО за допуснато нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП е правилен и съответства на доказателствата по делото. Налице е и вторият елемент от фактическия състав на нередността, тъй като допуснатото от касатора нарушение е на национално право, свързано с правото на Съюза. Установеното нарушение представлява нередност от вида на посочените в т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности – "Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците", като нарушението обхваща случаите по б. "б", в които потенциалните участници/кандидати са възпрепятствани от участие поради дискриминационни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчка или в документацията, но е налице минимално ниво на конкуренция, тоест получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. В случая е налице неправомерен критерий за подбор, което води до разубеждаващ ефект за потенциалните кандидати, съответно до ограничаване на конкуренцията.

Правилен и обоснован е и изводът на административния орган относно третия елемент на фактическия състав на нередността – вредата на бюджета на Съюза. Безспорно, прилагането на ограничителни изисквания е довело до ограничаване на конкуренцията, което значи, че прилагайки критерия на Съда на Европейския съюз – "че неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" (Решение от 14 юли 2016, Wrocіaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45), е налице и вреда за бюджета на Съюза. Правилен е направеният от УО извод, че финансовата корекция следва да бъде определена чрез използването на пропорционалния метод. Това е така, тъй като поради спецификата на разглежданото нарушение, довело до разубеждаващ ефект у потенциалните участници, не може да се определи точен размер на загуба на публични средства, тъй като е невъзможно да се предположи с точност колко и кои икономически оператори не са участвали в обществена поръчка, както и каква би била стойността на договора за изпълнение, в случай че спечелилият участник беше друг. Ако нарушението не е било допуснато, е могло да се получат повече на брой оферти с по-добри ценови и технически параметри. Тъй като обаче конкретно извършеното нарушение не позволява да се направи точно количествено изражение на финансовата вреда, УО е приложил пропорционалния метод за определяне на корекцията, предвиден в чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

За нередността по т. 11, б. "б" е предвидено налагането на финансова корекция в размер от 5 на сто, каквато е определена и от УО на ОПРР.

 

По отношение на второто констатирано нарушение „Незаконосъобразен критерий за подбор - технически и професионални възможности“ следва да бъде отбелязано следното:

Това нарушение по проведената обществена поръчка отново касае незаконосъобразен критерий за подбор – в случая обаче свързан с поставените изисквания, на които следва да отговаря техническият ръководител, с който разполагат участниците, като е въведено изискване техническият ръководител да притежава минимум пет години професионален опит като технически ръководител по смисъла на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ, без възложителят да предвиди възможността за доказване на изискването за притежаван професионален опит с еквивалентен такъв. В този смисъл напълно обоснован и правилен е изводът на ръководителя на УО, че поставеното в критериите за подбор изискване за специфичен опит представлява необосновано ограничаване на участието на лицата в конкретната обществена поръчка. При липсата на възможност за доказване на съответствието с критерия за подбор чрез еквивалентен такъв е налице необосновано ограничаване на конкуренцията, което представлява нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. По този начин възложителят е елиминирал възможността да бъдат привлечени чуждестранни лица в екипа на участниците, които биха могли да разполагат с еквивалентен документ, издаден според тяхното законодателство.

В този смисъл крайният извод, който се налага, е за доказаност на нарушението на националното законодателство, извършено чрез действие от страна на жалбоподателя в качеството му на възложител на обществена поръчка, чрез включване на ограничителен критерий за подбор на участниците.

Налице е и другият елемент от фактическия състав на нередността – нарушението на правото има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. В случая правилно е определено, че нарушението притежава потенциална възможност за нанасянето на финансова вреда, доколкото при липса на такъв възпиращ участието на определени лица критерий съществува вероятност за по-голяма конкуренция и подаване на по-изгодни за бенефициера оферти или вероятност неучаствали лица, включително чуждестранни, да са били в състояние да изпълнят предмета на обществената поръчка при по-изгодни условия, с по-високо качество и на по-ниска цена. Затова не може да се възприеме становището на жалбоподателя, че нарушението е от формален характер без действително или потенциално финансово влияние.

Правилно установеното нарушение е квалифицирано като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ – нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. За нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ правилно е определен размер на финансовата корекция от 10 % на основание т. 10, б. "б" от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ с оглед на обстоятелството, че в процесната обществена поръчка са взели участие четирима кандидати, тоест налице е минимално ниво на конкуренция, което следва да се вземе предвид при определяне на конкретния размер на финансовата корекция.

Съгласно чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Същото правило е залегнало и в чл. 5, ал. 1 от Наредбата за нередности, съгласно който размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици, като се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Точно по този начин е определена финансовата корекция в настоящия случай и съдът не констатира наличие на нарушение на материалноправните разпоредби.

Не се споделя възражението на жалбоподателя за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила поради липса на мотиви в тази част на оспореното решение, доколкото в решението ръководителят на УО е обсъдил всички относими към констатираното нарушение факти.

 

По отношение на третото констатирано нарушение в т. 1.3 „Незаконосъобразна методика за оценка“ следва да бъде отбелязано следното:

Както вече бе посочено, в Методиката за определяне комплексната оценка на офертите възложителят е предвидил, че класирането на допуснатите до участие оферти се извършва на база на получената за всяка оферта „Комплексна оценка”, която представлява сума от оценките по следните показатели: 1. Оценка на Техническото предложение - 60 точки общо за двата подпоказателя, включени в него; 2. Оценка на Ценовото предложение – 40 точки.  Оценката на техническото предложение на конкретния участник, от своя страна, се изчислява, като се отчитат Организацията за изпълнение на СМР и Срока за изпълнение на СМР. По отношение на показателя „Организация за изпълнение на СМР“ възложителят е предвидил, че в тази част от офертата всеки участник следва да предложи програма - организация за изпълнение на поръчката, като опише последователността, продължителността и взаимообвързаността на предвидените от него дейности, необходими за изпълнение на СМР, в зависимост от избрания от него технологичен подход. Програмата следва да отговаря на изискванията на възложителя, посочени в инвестиционния проект и количествената сметка и на действащото законодателство, на съществуващите технически изисквания, нормативна уредба и стандарти, и да е съобразена с предмета на поръчката. Към тази част участникът следва да представи Линеен календарен график, който трябва да отговаря на изискванията на възложителя, да съответства на предложената последователност и взаимообвързаност на дейностите и етапите на изпълнение, на избрания технологичен подход за изпълнение, на представената организация и мобилизация на ресурсите, като следва да обхваща времето за подготовка, изпълнение и завършване на видовете СМР, включени в предмета на поръчката.

 Видно от Таблица № 1 „Организация за изпълнение на СМР“, по този показател могат да бъдат поставени 1, 10, 20, 30 или 40 точки. При запознаване с текста на конкретните изисквания, въведени от възложителя за присъждане на конкретните точки, обаче се установява, че, от една страна, с 1 точка следва да бъде оценено предложение, което не отговаря на минималните изисквания за съдържание на офертата, а, от друга страна, че е налице припокриване между минималните изисквания за съдържание на офертата и предвидените изисквания за присъждане на 10, 20, 30 и 40 точки. В случая е предвидено да бъде присъдена 1 точка на участник, предложил организация на строително монтажните работи, която само преповтаря дейностите от количествената сметка. Разработен е Линеен календарен график, който обхваща времето за подготовка, изпълнение и завършване на видовете СМР, включени в предмета на поръчката. При сравнение на този текст с горецитирания текст, в който са предвидени общите изисквания по отношение на показателя „Организация за изпълнение на СМР“, се установява, че на практика с една точка следва да бъде оценено предложение, което не отговаря на изискванията на възложителя относно съдържанието на офертите.

Нещо повече – при сравнение на конкретните изисквания, предвидени за поставяне на отделните точки, се установяват съвпадения и надграждащи условия, които създават неяснота не само по отношение на това какво би следвало да включат в офертите си участниците над минималните изисквания за допустимост на офертата, но и неяснота в кои случаи ще бъдат поставени съответно 10, 20, 30 или максималния брой точки. В тази връзка УО е изтъкнал, че за определяне на оценка от 10 точки е необходимо да бъде изпълнено следното условие: „допълнително е посочена последователността, продължителността и взаимообвързаността на предвидените от него дейности, необходими за изпълнение на СМР“, както и „съответства на предложената последователност и взаимообвързаност на дейностите и етапите на изпълнение, на избрания технологичен подход за изпълнение, на представената организация на СМР“. За присъждане на оценка от 20 точки също се установява подобно съвпадение: „Допълнително са описани предвижданите организация и мобилизация на използваните от участника ресурси/човешки и технически/“. Това надграждащо условие е налично и в описанието на изискванията за съдържание на техническото предложение. Същото се установява и при разписаните указания за присъждане на 30 точки като надграждащо условие: „Участникът допълнително е описал предвижданите доставки на материали, необходими за изпълнение на СМР, предмет на поръчката“. Условието е налично и в минималните изисквания за съдържание на техническото предложение, като за присъждане на 40 точки също се установява съответствие между надграждащите условия и изискванията за съдържание на техническото предложение: „От графика ясно личат междинните срокове за подготовка, изпълнение, завършване и предаване на СМР по етапи“ и „Представени са допълнително диаграми на основните ресурси, които смята да използва при изпълнение на предмета на поръчката, а именно: човешки и технически, както и диаграма на предвижданите доставки“.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, в документацията възложителят следва да посочи методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва: (т. 1) да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; (т. 2) да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. В случая е налице неяснота относно това какви елементи следва да бъдат включени в офертите от страна на участниците, за да получат съответен брой точки, съответно по какъв обективен критерий оценителната комисия ще извърши оценка на допълнителните показатели на офертата. Липсата на обективни оценъчни критерии определят избрания подход за класиране като неясен, при това с невъзможност субективният показател да бъде преодолян, чрез еднакво третиране от членовете на комисията. Описаните обстоятелства в методиката за оценка поставят участниците пред неяснота относно минималното съдържание на предложението. Освен това в противоречие с изискванията, поставени към техническите предложения на участниците, възложителят е предвидил да се оценяват такива предложения, които не отговарят на тези изисквания.

Предвид горното, съдът преценява като законосъобразни обективираните в оспореното решение изводи на УО, че Методиката е издадена в противоречие с чл. 70, ал. 7, т. 1 и 2 от ЗОП. Същата не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, както и възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Правилен е направеният от органа анализ на обстоятелствата, както и извода, че в част от надграждащите критерии липсват нови елементи за оценка и че същата е утвърдена в противоречие с посочените в административния акт разпоредби на закона, тъй като възложителят не е извършил ясно разграничение между минималните изисквания за допустимост на офертите и предвидените надграждащи обстоятелства, обуславящи присъждането на по-голям брой точки.

В константната си практика ВАС приема, че указанията за оценяване следва да се посочат ясно, точно и недвусмислено в обявлението за поръчка и в документацията така, че да дават обективна възможност на всички разумно информирани и полагащи обичайна грижа участници да разберат техния точен обхват и да ги тълкуват по еднакъв начин, както и да се позволява на възложителя ефективно да проверява дали офертите отговорят на заложените с Методитиката критерии.

Съдът на Европейския съюз (СЕС) в свои решения също изрично е приел, че показателите, по които се оценява съответствието на техническите предложения, трябва да са формулирани така, че не само членовете на комисията да ги разберат и приложат по начин, който дава възможност действително да се провери съответствието на предложението с изискванията, но и да могат "всички разумно информирани и полагащи обичайната грижа потенциални участници да разберат техния точен обхват и съответно да ги тълкуват по еднакъв начин". (Виж например: решение от 10 май 2012 г., Комисията с/у Кралство Нидерландия, С-369/10, EU: C: 2012: 284, т. 88, mutatis mutandis решение от 16 февруари 2012 г., Costa, С-72/10 и С-77/10, EU: C: 2012: 80, т. 73). Необходимо е възлагащият орган, респективно помощната комисия, чрез която упражнява правомощията си във връзка с допускането и оценяването на предложенията, да разполага с възможност да извърши действителна проверка дали офертите съответстват на поставените изисквания. (Решение от 22 юни 2017 г., С-49/17, Unibet, EU: C: 2017: 491, т. 46, както и решение от 4 декември 2003 г., EVN, EU: C: 2003: 651, т. 56 и 57). В конкретния случай с оглед определената от възложителя методика за оценка на техническите предложения посочените по-горе принципи са нарушени.

По отношение на това дали нарушението има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, следва отново да бъде отбелязано, че нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Нарушението на правото на Съюза и в частност на принципите на равнопоставеност и недискриминация, които обективно се явяват нарушени при неспазване на изискването за формулиране на ясна методика и оценка на офертите по предварително обявената методика, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако жалбоподателят бе спазил изискването на закона и бе определил ясна и точна методика, несъздаваща несигурност в потенциалните изпълнители относно начина на оценяване на техните оферти, би могло в публичната покана да участват и други участници и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства, тъй като при всички случаи неточното и неясно определяне на правилата, по които ще бъдат оценявани постъпилите оферти и ще бъдат сключвани договори, ограничава кръга на потенциалните кандидати. Това дава основание да се приеме, че ако жалбоподателят не бе допуснал установените нарушения общите разходи по финансиране на дейността биха били по-ниски, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки. Ето защо съдът приема, че е налице и третият елемент от описаното по-горе определение и в този смисъл е налице нередност, представляваща основание за извършване на финансова корекция – чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.

В оспореното решение органът е изложил мотиви за прилагане на пропорционалния метод по чл. 5 от Наредбата, както и мотиви относно определянето на финансовата корекция в размер на 5 %. Неоснователно е възражението на жалбоподателя за отсъствие на мотивировка по отношение на приетите с решението дискриминационни критерии, въведени с методиката за оценка. В тази връзка следва да бъде отбелязано, че по т. 1.3 от административния акт нарушението е квалифицирано по чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2 и във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, като нередност по т. 11, буква "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от посочената Наредбата за посочване на нередности. Нередността по т. 11, буква "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности е използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците. Тоест буква "б" към т. 11 има предвид ограничително условие, което не е дискриминационно, тъй като е към т. 11 (в този смисъл Решение № 9268 от 24.08.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4879/2021 г.).

 

По отношение на четвъртото констатирано нарушение „Незаконосъобразно избран изпълнител“ следва да бъде отбелязано следното:

Съгласно чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие, че при подписване на договора определеният изпълнител:            „представи документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива“.

След частично уважаване на възраженията на възложителя, подкрепени с допълнително представени писмени доказателства в хода на административната процедура, констатираните с обжалваното решение по тази подточка нарушения са следните: на първо място, е установено несъответствие с поставените от възложителя критерии за подбор по отношение на техническите и професионални възможности на експертите „Контрол по качеството“ и „Експерт по безопасност и здраве“. В тази връзка е констатирано, че съгласно минималното изискване, което е сходно и за двамата експерти, всеки от експертите следва да е осъществявал съответната функция на най-малко един обект с идентичен или сходен предмет. В представения от участника Единен Европейски документ за обществени поръчки обаче липсват данни за изпълнение на този критерий за подбор, тъй като декларираните обекти не са индивидуализирани нито като разгърната застроена площ, нито като брой места за настаняване. Изпълнителят е декларирал, че и двамата експерти имат три изпълнени обекта, както следва:

- „Инженеринг-проектиране и изпълнение на СМР на многофамилна жилищна сграда“ гр. С., общ. С., р-н Т., местност К. в.“;

- „Строителни и монтажни работи - реконструкция на мобилна пробовземаща система 109*29658-0 в рудник „Трояново-север“, с. К.“;

- „Ремонт на покрива на подстанция „Запад“ в рудник „Трояново-1“.

В тази връзка УО е направил заключението, че за посочените експерти не е доказано изпълнението на „най-малко един обект с идентичен или сходен предмет“, за който възложителят е предвидил „изграждане и/или реконструкция, и/или основен ремонт на: сгради със средно застрояване и/или сгради и/или съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ не по-малко от 1 000 кв. м. или с капацитет не по-малко 100 места за посетители“. Посочено е, че в случая комисията не е установила тези пропуски в офертата на избрания изпълнител и не е изискала информация по реда на чл. 97, ал. 5 от ППЗОП, в резултат на което се е стигнало до избор на изпълнител, който не отговаря на минималните критерии за подбор.

Жалбоподателят оспорва така направените изводи и представя по делото допълнителни писмени доказателства за установяване на факта, че посочените експерти са осъществявали съответната функция на най-малко един обект с идентичен или сходен предмет, а именно: Декларация от „Те-Трейд груп“ ООД гр.Х., Декларация от „Електростроежи“ АД гр.Х., Сертификати, издадени от Център за професионално обучение „Микс“ гр.К. на лицата М. К. П., Д.В. В. и Н. Г. Б., които заемат съответно длъжностите експерт „Контрол по качеството“, експерт „Длъжностно лице по безопасност и здраве“ и експерт „Координатор по безопасност и здраве в строителството“. От тези доказателства се установява, че посочените експерти са участвали при изпълнението на строителство на обект „Инженеринг - проектиране и изпълнение на СМР на многофамилна жилищна сграда гр.С., община С., местност К. в., УПИ II-645, 1062“ с разгърната застроена площ над 1 000 кв.м. (7184 кв.м.), тоест следва да се приеме, че по отношение на този аспект от изискванията дружеството формално е отговаряло на изискванията да бъде определено за изпълнител в процесната обществена поръчка.

От друга страна обаче, по делото се установява, че към момента, в който помощната комисия е приела, че дружеството отговаря на изискванията на възложителя и съответно към момента, в който е одобрено класирането на участниците и е определен изпълнител на обществената поръчка, „Електростроежи“ АД не е удостоверило, че отговаря на поставеното от възложителя в тази връзка условие да представи документи, удостоверяващи квалификацията на експертите. Поради това и на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП възложителят е следвало да го отстрани от участие в обществената поръчка. Вместо това кандидатът неправилно е бил определен за изпълнител на поръчката, в нарушение на чл. 109, т. 1 от ЗОП. В случая и доколкото до участие в процедурата са били допуснати повече от един участник, следва да се приеме, че с действията на възложителя по избора е осъществен и третият елемент от понятието за нередност – нанесена финансова вреда или възможност за такава върху бюджета на ЕС, която е в пряка и непосредствена причинно-следствена връзка с нарушението, доколкото е препятствана възможността да бъде избран друг изпълнител, отговарящ на изискванията.

На второ място, УО е приел, че от страна на изпълнителя, преди сключване на договора, са били представени годишни финансови отчети за 2017, 2018 и 2019 г., придружени от декларация за изпълнените сходни обекти с посочени стойности, които обаче не удостоверяват съответствие с поставения от възложителя критерий за подбор, както следва: „Участниците в обществената поръчка трябва за последните 3 (три) приключили финансови години, в зависимост от датата, на която са създадени или са започнали дейността си да са реализирали минимален оборот в сферата на строителството* в размер на 1 000 000 (един милион) лева изчислен на база годишните обороти“. УО е приел, че в случая не е представена отделна справка за оборота в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, като определеният за изпълнител участник е представил декларация, съдържаща реализирани обекти с посочени стойности,  но сборът на стойностите на реализираните обекти не покрива минималното изискване на възложителя за оборот в сферата на строителството в размер на 1 000 000 лв. В тази връзка в настоящото производство отново се представят допълнителни писмени доказателства - Справка за оборота, попадащ в обхвата на поръчката, издадена от Изпълнителния директор на „Електростроежи“ АД гр. Х., Отчети за приходите и разходите на дружеството „Електростроежи“ АД гр. Х. за 2017 г., 2018 г. и 2019 г. Счетоводни баланси на дружеството към 31.12.2017 г., 31.12.2018 г. и 31.12.2019 г. По този повод следва да бъде отбелязано, че по делото няма спор за съдържанието и смисъла на разписания критерий за икономическо и финансово състояние. Възложителят е изискал от участниците да са реализирали през последните три приключили финансови години в зависимост от датата, на която участникът е създаден или е започнал дейността си, минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база годишните обороти, в размер на 1 000 000 лева. Посочено е още, че при подаване на офертата участникът декларира съответствие с поставеното изискване единствено чрез попълване на съответния раздел на Единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП).

Съгласно разпоредбата на чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП, по отношение на икономическото и финансовото състояние на кандидатите или участниците, възложителите могат да поставят едно или повече от следните изисквания: за последните три приключили финансови години да са реализирали минимален общ оборот, включително минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база годишните обороти. Двете понятия – "минимален общ оборот" и "минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката" са дефинирани по различен начин и съдържанието на дадените в ЗОП легални определения ясно показва, че законът не третира еднакво двата компонента за оценка на икономическо и финансово състояние на участниците. Съгласно § 2, т. 66 от Допълнителните разпоредби (ДР) на ЗОП, "годишен общ оборот" е сумата от нетните приходи от продажби. В т. 67 от същия параграф "оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката" е определен като сумата, равна на частта от нетните приходи от продажби, реализирана от дейност, попадащи в обхвата на обществената поръчка. В конкретния случай, както правилно е отбелязал и УО, помощният орган на възложителя не е изискал от "Електростроежи" АД документ за доказване на икономическо и финансово състояние, а именно официална справка за оборота в сферата, попадаща в обхвата на поръчката. Дружеството е представило справка за оборотите, която обаче не е носител на изисканата информация за реализирани приходи в сферата, попадаща в обхвата на поръчката и в тази връзка настоящата инстанция не приема възраженията на жалбоподателя за неправилност на констатацията, че освен ГФО е следвало да се представи справка за общия оборот. Действително няма пречка минималният общ оборот да бъде установен с годишните финансови отчети, но минималният оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, следва да бъде установен именно със справка за оборота в сферата, попадаща в обхвата на поръчката. В случая такава справка не се оспорва, че не е била представена, а по отношение на допълнително ангажираните писмени доказателства важат гореизложените доводи, че на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП възложителят е следвало да отстрани дружеството от участие в обществената поръчка и че доколкото до участие в процедурата е бил допуснат повече от един участник, с действията на възложителя по избора е нанесена финансова вреда или възможност за такава върху бюджета на ЕС, в пряка и непосредствена причинно-следствена връзка с нарушението, доколкото е можело да бъде избран друг изпълнител, отговарящ на изискванията. В случая чрез незаконосъобразно избрания изпълнител е засегната конкуренцията и са създадени предпоставки за некласиране на икономически по-изгодни оферти, което води до вреда на националния бюджет или бюджета на ЕС.

В настоящия случай, наличието на нарушаване на изискванията на чл.107, т. 1 и  чл. 112, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП правилно и законосъобразно е квалифицирано от административния орган като нередност по смисъла на т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности – за изпълнител на поръчката е избран участник, който не отговаря на критериите за подбор. Предвид така развитите мотиви, правилен и в съответствие с относимите материално правни норми се явява извода на административния орган, че нарушението има потенциално негативно финансово отражение върху бюджета на Съюза, тъй като нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет.

По отношение размера на определената финансова корекция, административният орган, в съответствие с изискването на т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности е определил 25 % финансова корекция върху допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.012- 0004-C01-S-12 от 21.04.2021 г. с изпълнител „Електростроежи“ АД, на стойност 1 309 976,35 лв. без ДДС.

Съгласно разпоредбата на чл. 7 от Наредбата и предвид принципа за некумулиране на финансови корекции за нарушения, засягащи едни и същи разходи, законосъобразно е определена обща финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите разходи по засегнатия договор.

В този смисъл депозираната жалба против Решение за определяне на финансова корекция на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 г. се явява неоснователна и следва да бъде отхвърлена.

С оглед на изхода от спора, направеното от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК, съдът следва да осъди жалбоподателя да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът-ответник, направените по делото разноски. Същите произтичат от юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 100.00 лв. на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

 

Мотивиран от изложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд - Хасково

 

Р      Е      Ш      И      :

 

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на ОБЩИНА ХАСКОВО, гр.Х., пл.***, представлявана от кмета С. Д., против Решение за определяне на финансова корекция на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 392 992,91 лв. с ДДС, представляваща 25 % от безвъзмездната финансова помощ по Договор № 164/BG16RFOP001-1.012-0004-C01-S-12 от 21.04.2021 г. с изпълнител "Електростроежи" АД, гр. Х..

 

ОСЪЖДА ОБЩИНА ХАСКОВО, гр.Х., пл.***, представлявана от кмета С. Д., да заплати Министерство на регионалното развитие и благоустройството, сумата от 100 лв. (сто лева), представляваща юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция.

 

Решението може да се обжалва в 14-дневен срок от съобщението за постановяването му с касационна жалба пред Върховен административен съд на Република България.

 

 

                                                                  СЪДИЯ: