Р Е Ш Е Н И Е
№ 111
гр. Русе, 18 април 2023 г.
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Русенският административен съд, в публичното
заседание на 05 април 2023 г. в състав:
Съдия: ДИАН ВАСИЛЕВ
при секретаря …… Наталия Георгиева………и в присъствието на прокурора …….….. като разгледа
докладваното от ……… съдията ……… административно дело №76……
по описа за
2023 година, за да се произнесе,
взе предвид:
Производството е по реда на чл. 73, ал.4 от Закон за управление на
средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСИ), вр. с чл. 145 и сл. по глава
X от Административно-процесуалния кодекс (АПК).
Делото е образувано
по повод постъпила жалба от Русенски университет „Ангел Кънчев“, представляван
от акад. Х. Белоев, действащи чрез адв. Р. Б.,***. Жалбата е насочена срещу
Решение № РД-02-12-46/13.01.2023г., издадено от ръководител на Националния
орган на Програмата за трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния -
България“ 2014-2020. Със решението на университета е наложена Финансова
корекция в размер на в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи (35
961,72 лева с ДДС), финансирани от Европейските структурни и инвестиционни
фондове по Договор № 95В00-87 от 15.12.2020 г. с изпълнител „ДАРТЕК БГ” ЕООД на
стойност 30 580,00 лева без ДДС - 36 696,00 лева с ДДС, от стойността на който са
извадени 2% собствен принос на бенефициера. Или сумата по тази корекция е 25%
от посочена в решението на НО - 35 961.72
лева и е в размер на 8 990,43 лева.
Жалбоподателят счита,
че оспореният административен акт е незаконосъобразен, издаден при допуснати съществени
нарушения на административнопроизводствените правила и поради противоречие с
приложимите материално-правни норми и целта на закона.
В жалбата се
посочва по същество, че не са налице твърдените и сочени от НО нарушения, като
в конкретния случай се касае за допусната фактическа грешка при издаване на
гаранционната карта от „ДАРТЕК БГ” ЕООД.
Ангажират се и
допълнителни доказателства, писмени и гласни в подкрепа на тезата на Русенски
университет „Ангел Кънчев“.
Иска се от
Административния съд да отмени решението на ръководителя на НО като
незаконосъобразно. Претендират разноски по списък.
Ответникът по жалбата – Ръководителят на НО на Програма "ИНТЕРРЕГ V-A
Румъния България 2014-2020", чрез процесуалния си представител ст.
юрисконсулт Д. Д.-В., в депозирано по делото придружително писмо по повод
подаване на жалбата и в допълнителни молби по делото, счита жалбата за
неоснователна. Излага подробни и мотивирани доводи за законосъобразност на
административния акт. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Прави възражение и за прекомерност на адвокатското възнаграждение, ако
такова се претендира в размер, по-висок от нормативно установения минимален
такъв.
Русенският административен съд,
след като обсъди данните по делото и доводите на страните, след преценка на
събраните по делото писмени и гласни доказателства, намира жалбата за
процесуално допустима, подадена в 14-дневния срок по чл.149, ал.1 от АПК от надлежна
страна, адресат на ИАА, имаща право и интерес от обжалването.
Разгледана по същество, жалбата е основателна.
Фактическите и правни изводи на съда:
Межди Русенски
университет „Ангел Кънчев“ и УО/НО за програмата ИНТЕРРЕГ V-А Румъния –
България 2014-2020 г., на 03.12.2018г. е сключен договор за субсидия от ЕФРР
под №144866 за предоставяне на субсидия
и финансиране по ЕФРР за изпълнението на ROBG-499 „Живи интерактивни и виртуални среди за музеите в трансграничния район на
долното течение на река Дунав между Румъния и България“(л.54 и сл. от адм.
преписка). Бюджетът на този проект е 479 655,05 евро, от които до 85% от ЕФРР,
13% - размерът на националното съфинансиране и 2% - собствен принос.
От преписката
научаваме още, че Русенски университет „Ангел Кънчев“ е водещ партньор на бенефициера-Регионален
исторически музей гр. Силистра по сключен административен договор с МРРБ за
предоставяне на национално съфинансиране по Програма за трансгранично
сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014-2020 г. с № РД-02-29-43 от 05.03.2019
г. (л. 37 и сл. от адм. преписка). Договорът касае предоставяне от НО/УО на Русенски
университет „Ангел Кънчев“ като водещ партньор /по надолу са по-кратко
бенефициер/ на безвъзмездно финансиране по програма за трансгранично сътрудничество
ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020, по проектно предложение, озаглавено „Реални,
интерактивни и виртуални среди за музеите в трансграничния регион на долното
течение на река Дунав между Румъния и България“.
Общият размер на
бюджета по проекта е 479 655,05 евро, а общия размер на бюджета на партньора в
проекта е 65 692.73 евро. Размерът на безвъзмездната финансова помощ от
ЕФРР е 85% - 55 838.82, 13% - 8 539.40 е размерът на националното
съфинансиране, 2% – собствен принос на бенефициера – 1 314.51 - виж таблица
на л.37 от адм. преписка.
Въз основа на
договора с УО, Русенски университет „Ангел Кънчев“ е стартирал процедура за
избор на изпълнител по събиране на оферти с обява по реда на чл. 20, ал. 3 от
ЗОП с обект доставки и предмет „Доставка на оборудване за нуждите на проект
„Реални, интерактивни и виртуални среди за музеите в трансграничния регион на
долното течение на река Дунав между Румъния и България“. Прогнозната стойност
на поръчката възлизала на 32 150.00 лева без ДДС (л.65 и сл. от адм.
преписка).
За участие в
процедурата е подадена само една оферта – единственият участник в процедурата е
„ДАРТЕК БГ” ЕООД. Информация за това, че е подадена само една оферта получаваме
от писмото, с което РУ „Ангел Кънчев“ е уведомен за съмнение за нередност по
проект ROBG-499 „Живи интерактивни и виртуални среди за музеите в
трансграничния район на долното течение на река Дунав между Румъния и България“,
тъй като УО често не представя административната преписка по издаване на
съответния акт в нейната цялост, имайки предвид че документацията по ОП, за
която сочи, т.е. оригиналите на документите се намирали във възложителя. Това
не е пречка, към административната преписка по издаване на акта да се приложат
преписи на документите от ОП, изискани от УО/НО и намиращи се у възложителя.
Въпреки, че няма
спор между страните за тези обстоятелства, е необходимо в административната
преписка те да присъстват.
На първо място,
видно от изявленията в останалите, приложени в преписката документи е класиран единственият
участник - „ДАРТЕК БГ” ЕООД.
В резултат от последното
е сключен Договор № 95В00-87 от 15.12.2020 г. с изпълнител „ДАРТЕК БГ” ЕООД на
стойност 30 580,00 лева без ДДС - 36 696,00 лева с ДДС (л. 74 и сл. от
преписката).
В изготвена докладна
записка (л.34 и сл. от адм. преписка), адресирана до НО се изразява съмнение за
нередност по проект с рег. №ROBG-499 „Реални, интерактивни и виртуални среди за
музеите в трансграничния регион на долното течение на река Дунав между Румъния
и България“. Записано е, че участникът, определен за изпълнител не отговаря на изискванията,
заложени в документацията по ЗОП. Изложени са подробности относно направената
констатация, като проверяващият екип счита, че от бенефициера е допуснато
нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП,
съответно за нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
за посочване на нередности.
В писмо (л.3 и
сл. от адм. преписка), адресирано до ректора на РУ „А. Кънчев“, описано в
придружителното писмо до съда като писмо, изх. №99-00-3-118(8) от 17.10.2022г.,
НО е със становище, че не споделя констатацията в уведомлението за съмнение за
нередност относно допуснато от бенефициера нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП,
във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, съответно за нередност по т. 14 от Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Тук НО приема, че
се касае за налице нарушаване на принципите за добро финансово управление, тъй
като изпълнителят е имал задължение да спази условията на поръчката и
задълженията разписани в договора, респективно бенефициерът е трябвало да следи
за изпълнението на тези условия и задължения и да осигури тяхното спазване.
Съответно, излага мотиви че Принципът за добро финансово управление е
регламентиран и в чл. 33 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския
парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година. Така стига до извода, че нарушението
следва да бъде определено като нередност по смисъла на чл.2, т. 36 от Регламент
(ЕС) № 1303/2013 г. Счита, че е налице основание за налагане на финансова
корекция по чл. 70, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕФСУ – „за нарушаване на принципите за
добро финансово управление в съответствие с изискванията на чл. 33, чл. 36,
параграф 1 и чл. 61 от Регламент (ЕС) 2018/1046;“ и т. 2 от Приложение № 2 към
чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности – „Нарушаване на
принципите по чл. 4, параграф 8, чл. 7 и 8 от Регламент (ЕС) № 1303/2013“.
Мотивира и размера на финансовата корекция. Приема, че се касае за нередност
по т. 2 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. З от Наредбата за посочване на
нередности в действащата редакция към момента на започване на производството,
за която е предвидена финансова корекция в размер на 100 % от стойността на
допустимите разходи. В съответствие с принципа на пропорционалност размерът на
финансовата корекция може да бъде намален на 25, 10 или 5 на сто, когато
естеството и тежестта на индивидуалното или системното нарушение не оправдава
определяне на по-висок размер. Решава, че на основание чл. 7 от Наредбата, с
оглед спазване на принципа на пропорционалност и тежестта на нарушението,
следва да се определи финансова корекция в размер на 5 % от стойността
на Договор № 95В00-87 от 15.12.2020 г. с изпълнител „ДАРТЕК БГ” ЕООД.
До РУ „А.
Кънчев“ е изпратено и ново уведомление от НО /писмо, изх. №99-00-3-118(10) за
съмнение за нередност/измама № УТС-1797 от 13.12.2022 г. (л. 12 и сл. от
преписката) като пак са отразени констатациите на проверяващия, според който в
случая е налице нарушение, свързано с Техническата спецификация на направеното
предложение, а именно : Възложителят бил поискал в т. 4 от Техническата
спецификация, озаглавена „Гаранционни условия“ - В рамките на гаранционния срок
ИЗПЪЛНИТЕЛЯТ е длъжен да предприеме действия и да отстрани за своя сметка всички
възникнали проблеми и дефекти, които не са причинени от неправилно действие на
служители на ВЪЗЛОЖИТЕЛЯ. Времето за реакция при възникнал проблем е определено
на не повече от 12 часа след подаването на сигнал за неизправност от страна на
представител на ВЪЗЛОЖИТЕЛЯ. Срокът за отстраняване на възникнал проблем - не
повече от 2 работни дни след подаване на сигнал от страна на представител на
ВЪЗЛОЖИТЕЛЯ. При невъзможност да се отстрани проблем в рамките на 2 работни
дни, ИЗПЪЛНИТЕЛЯТ предоставял за своя сметка същата или с по-добри технически
параметри заместваща техника до отстраняване на проблема. Сервизното обслужване
в рамките на гаранционния срок следвало да се извършва от оторизиран сервиз,
осигуряващ възможност за отстраняване на недостатъците в уговорените срокове.
Гаранционното обслужване се извършва съгласно издадена към датата на доставката
гаранционна карта и се отразявало в нея.
След сключване
на договора, при приемане на доставката изпълнителят „ДАРТЕК БГ” ЕООД издал
Гаранционна карта № 150640/15.01.2021 г., която не кореспондирала с въведените
изисквания от възложителя в техническата спецификация и проекто - договора по
отношение на гаранционното обслужване. В нея е записано, че „Срокът за
ремонтиране на дефектиралата техника е не по-голям от 30 дни”. Това било в
противоречие с условието на възложителят за изпълнение на поръчката, а именно -
срокът за отстраняване на възникнал проблем - не повече от 2 работни дни след
подаване на сигнал от страна на представител на ВЪЗЛОЖИТЕЛЯ.
В т.5 на
уведомлението е записано, че нередността се класифицира като такава по т.23, б.
„а“ от Приложение №2 /несъществуваща точка от Приложение №2/ към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности (Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове),
вр. с чл.70, ал.1, т.9 и чл.72, ал.5 от ЗУСЕФСУ. В т.4 от уведомлението,
озаглавена „Данни за нарушено национална разпоредба“ са посочени разпоредбите
на чл.116, ал.1, т.7 от ЗОП, вр. с чл.116, ал.5, т.1 от същия закон. В
последствие, в края на уведомлението се коригира и сочи, че нередността е по
т.23, б. „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности.
Както ще в видим
по-долу в правния анализ от съда на двете уведомления и на писмата, отправени
до РУ „А. Кънчев“, УО/НО смесва не само понятията, но и приложимите правни
норми, включително и досежно къде класифицира нередността по Наредбата за
посочване на нередности и какво е нейното процентно изражение.
В това писмо според
проверяващия, допуснатото нарушение в процентно изражение и съобразно т.23, б.
„а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности -
промени в договора (включително намаляване на обхвата на договора), които не са
в съответствие с чл. 116, ал. 1 от ЗОП, изисква финансова корекция в размер на
25%.
В крайна сметка,
с издаването на оспореното пред настоящата инстанция Решение №
РД-02-12-46/13.01.2023 г., НО приема, че се касае за нередност именно по т.
23, буква „а” от Приложение N2 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, а именно „Незаконосъобразни изменения на договора за обществена
поръчка” - има промени в договора, които не са в съответствие с чл. 116, ал. 1
от ЗОП, като във всеки случай изменението ще се счита за съществено, когато са
изпълнени едно или повече от условията по чл. 116, ал. 5 от ЗОП. За
нередността определя финансова корекция в размер на 25 % от стойността на
допустимите разходи, на основание чл. 7 от Наредбата за нередности по Договор №
95В00-87 от 15.12.2020 г., сключен с „ДАРТЕК БГ” ЕООД. Не приема изложените с
възражението на РУ „А. Кънчев“ по повод уведомлението за нередност доводи и аргументи
за допусната в самата гаранционна карта техническа/фактическа грешка, свързана
с посочването на срока в който следва да бъде ремонтирана дефектиралата техника.
Правни изводи :
Решението,
издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСИ е постановено от компетентен
орган.
Съгласно чл. 73,
ал. 1 от ЗУСЕФСИ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
Оспореният акт е
издаден от Националния орган по програмата за сътрудничество „Интеррег V-А
Румъния – България 2014-2020 г.“. Това е програма за междурегионално
сътрудничество, финансирана от Европейския фонд за регионално развитие, но
осъществявана не на национално равнище чрез оперативните програми, а на
регионално ниво в Европейския съюз.
Съгласно § 5, т.
4 от ЗУСЕФСИ, законът се прилага и за програмите за европейско териториално
сътрудничество при извършване на финансови корекции доколкото друго не е
предвидено в приложимото за тях право на Европейския съюз и сключените
междудържавни договори.
Със закон, приет
от 43-то Народно събрание на 11.02.2016 г., е ратифициран Меморандума за
изпълнение – договорености между държавите членки, участващи в Програмата за
сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България“, подписан за Република
България на 23 септември 2015 г. Законът е обнародван в Държавен вестник, бр.
16 от 26.02.2016 г. и е в сила от 26.02.2016 г.
С Меморандума за
изпълнение - договорености между държавите членки, участващи в програмата за
сътрудничество „Интеррег V-А Румъния – България“ (Меморандума), националният
орган, съответстващ на Управляващия орган, с координираща роля за територията
на България, е Министерството на регионалното развитие и благоустройството.
Между функциите на националния орган - т. 3, б. „к“, е и предотвратяването,
откриването и отстраняването на нередностите, допуснати в България.
Съгласно т. 2.3.
от Меморандума, б. „А“ ФИНАНСОВИ КОРЕКЦИИ, т. 1 всяка страна членка носи
отговорност за разследването на нередностите, допуснати от бенефициерите,
разположени на нейна територия. Страната членка налага финансови корекции във
връзка с отделни или системни нередности, установени по проектите или
програмата. Финансовата корекция се състои в отмяна на част или на цялата сума
на публичните средства, разплатени по отделен проект или по програмата.
Съгласно т. 4 от
правомощията на Националния орган той гарантира, че е създаден ефективен
механизъм за разглеждане на жалби, отнасящи се до отпуснатите средства по
програмата.
С оглед на така
действащата нормативна уредба - правото на Европейския съюз, международният
договор и националното право, Националният орган е компетентният орган да
определи финансова корекция на бенефициера.
Освен, че НО е
компетентен да определи финансова корекция, с оглед на задължението му по
Меморандума и на разпоредбата на § 5 от ЗУСЕФСИ, именно по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(сега Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено
управление) следва да бъде осъществен и гарантираният от Меморандума на
бенефициера механизъм за разглеждане на жалба досежно отпускането на средства
от програмата.
Дотолкова,
доколкото в Меморандума няма дефиниция на нередност, а по отношение на
финансовите корекции за нередности, налагани от Комисията на Европейския съюз,
Меморандума препраща към Регламент № 1303/2013 г., следва да се приеме, че за
целите на Програмата „Интеррег V-А Румъния – България 2014-2020 г.“,
нередността ще има съдържание идентично с това по чл. 2 (36) от Регламент №
1303/2013, съответно по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСИ. Съдържанието на
понятието финансова корекция, съгласно т. А. 1 от Меморандума, е идентично с
това по чл. 70, ал. 1, във вр. с чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСИ.
Съгласно чл. 29,
ал. 1, т. 4 от Устройствен правилник на МРРБ Дирекция „Управление на
териториалното сътрудничество" изпълнява функциите на Национален орган за
програмите за трансгранично сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014 -
2020 (между Румъния и България и Гърция и България). Според чл. 9, ал. 1 от
Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор, ръководителите
по чл. 2, ал. 2 от с.з. могат да делегират правомощията си по този закон на
други длъжностни лица от ръководената от тях организация, като в тези случаи
определят конкретните им права и задължения. На основание Заповед № РД-02-14-789
от 17.08.2022 г. (л. 1 и сл. от преписката) на министъра на регионалното
развитие и благоустройството, издадена на основание чл. 9, ал. 1 от Закона за
финансовото управление в публичния сектор, Директорът на Дирекция „УТС" е
оправомощен да ръководи и организира дейността на Националния орган по Програма
Интеррег V-A Румъния — България, включително да издава всички административни
актове по ЗУСЕФСИ. С цитираната заповед, на директора са делегирани
правомощията на ръководител на Националния орган в пълен обем, без да е налице
ограничение по отношение на администриране на нередности или налагане на
финансови корекции.
На основание
действащата нормативна уредба, в правомощията на ръководителя на Националния
орган се включват както установяването и регистрирането на нередности
(администрирането на нередности) по реда на Наредбата за администриране на
нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове, така и
определянето на финансови корекции.
По
компетентността на органа, издател на административния акт няма и спор.
Решението е
издадено в задължителната по закон писмена форма – чл.59, ал. 2 от АПК, във вр.
с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСИ.
От формална
страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на
чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Като фактическо основание за издаване на акта е
посочено уведомление за съмнение за нередност. РУ „А. Кънчев“ е бил уведомена
за констатираната нередност. С решението си, НО на Програма „Интеррег V-А
Румъния – България“ реално приключва сигнала/уведомлението за нередност, с
определяне на финансова корекция.
Законодателят е
регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата
корекция по основание и размер.
Съгласно чл. 73,
ал. 2 от ЗУСЕФСИ преди издаване на решението за определяне на финансовата
корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на
бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две
седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията.
В чл. 73, ал. 3
от ЗУСЕФСИ е предвидено, че решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от
представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат
представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения.
Представени са възражения от страна на жалбоподателя, във връзка с
основателността на регистрирания при НО сигнал. В настоящия случай този срок е
спазен. Интересно е това, че на практика тази процедура е повторена. Защото НО
първо изпраща писмо, изх. №99-00-3-118(8) от 17.10.2022г., с което уведомява РУ
„Ангел Кънчев“, че на основание чл. 7 от Наредбата, с оглед спазване на
принципа на пропорционалност и тежестта на нарушението, следва да се определи
финансова корекция в размер на 5 % от стойността на Договор № 95В00-87 от
15.12.2020 г. с изпълнител „ДАРТЕК БГ” ЕООД, със съответните мотиви в
писмото-уведомление. На 13.12.2022 г., НО изпраща до РУ „Ангел Кънчев“ ново
писмо, изх. №99-00-3-118(10), с което вече приема, че се касае за нередност по
т.23, б. „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, а за нарушени приема нормите на чл.116, ал.1, т.7 от ЗОП, вр. с
чл.116, ал.5, т.1 от същия закон. Съответно, тук финансова корекция е в размер
на 25%.
Материалната
законосъобразност на акта за определяне и налагане на финансова корекция се
свързва с проверка налице ли е соченото от органа основание за налагането й,
правилно ли е определен размерът при прилагане на пропорционалния метод, и
налице ли са пречки за настъпване на разпоредените последици.
Съгласно чл. 69
ал. 1 от ЗУСЕФСИ, Управляващите органи провеждат процедури по администриране на
нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013.
Според ал. 2 от същия член, процедурата по администриране на нередност започва
по инициатива на управляващия орган на съответната програма или по сигнал.
В конкретния
случай процедурата по администриране на нередност е започнала по сигнал за
нередност.
Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСИ финансова подкрепа със средства
от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова
корекция на следните основания – за нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, а съгласно т. 3 финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансова корекция за нарушаване на принципите на чл. 4, параграф
8 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г.
В конкретния
случай не е спорно, че РУ „А. Кънчев“ е възложител по смисъла на ЗОП и след
проведена обществена поръчка по реда на глава 26 от ЗОП „СЪБИРАНЕ НА ОФЕРТИ С
ОБЯВА. ПОКАНА ДО ОПРЕДЕЛЕНИ ЛИЦА“ е определил лицето, спечелило поръчката - „ДАРТЕК
БГ” ЕООД, с която фирма възложителят е сключил Договор № 95В00-87 от 15.12.2020
г. на стойност 30 580,00 лева без ДДС - 36 696,00 лева с ДДС.
Съгласно чл. 143
(1) от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17
декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския
фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд,
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд
за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския
фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и
Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №
1083/2006 на Съвета, държавите членки носят отговорност за разследването на
нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването
на дължимите суми.
Дефиницията за
нередност е дадена в чл. 2, т. 36 от цитирания Регламент : всяко нарушение
на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази
разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза
чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Чл. 2, т. 37
определя като „икономически оператор“ всяко физическо или юридическо лице или
друг субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските
структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която
упражнява правомощията си като публичен орган.
Доколкото в
случая РУ „А. Кънчев“ участва като бенефициер в изпълнението на помощта от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, същата несъмнено се явява
икономически оператор, който може да бъде субект на извършена нередност по
смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 г. В този смисъл първият елемент
от фактическия състав на „нередността“ е налице.
Спорът по делото
е налице ли са вторият, а от там и третият елемент на определението, за да се
приеме, че определената финансова корекция е законосъобразна.
Вторият елемент
е действие или бездействие, което води до нарушението на правото на Европейския
съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане.
В тежест на
административния орган е с оглед на чл. 170, ал. 1 от АПК да докаже, че има
нарушения на правото на ЕС или националното законодателство, извършени от
жалбоподателя по проведената процедура.
Третият елемент
от фактическия състав на „нередността“, се изразява в настъпила вреда за общия
бюджет на Европейския съюз или такава, която би могла да настъпи.
Необходимо е да
е налице и причинна връзка между извършеното нарушение (с действие или
бездействие от стопанския субект, т.нар. икономически оператор) и настъпването
на вредата, респ. такава вреда, която би могла да настъпи.
Фактическият
състав на „нередността“ следва да бъде доказан и обоснован от административния
орган, в проведеното административно производство по определяне и налагане на
финансовата корекция.
Наличието на
нарушение само по себе си не е достатъчно за определяне на финансова корекция,
необходимо е да е изпълнен целият фактически състав на „нередност“ по смисъла
на цитирания регламент, за да може да бъде определена финансова корекция.
По отношение на
втория елемент – действие или бездействие, което води до нарушение на правото
на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане,
настоящият съдебен състав ще изложи мотиви след като извърши анализ на основен
принцип на правото на ЕС, а именно – Принципът на правна сигурност и защита на
оправданите правни очаквания.
В процедурата по
издаване на оспореното Решение № РД-02-12-46/13.01.2023г., ръководителят на НО
е нарушил този основен принцип на правото на ЕС, а именно – Принципът на
правна сигурност и защита на оправданите правни очаквания. Многократно Съдът
на Европейските общности или Съда на Европейския съюз в свои решения сочи, че
това е основен принцип, който следва да бъде спазван в провежданите
административни или съдебни производства. За да се стигне до извод за
нарушаване на посочения принцип, съдът констатира следното:
Съгласно нормата
на чл.69, ал.1 от ЗУСЕФСУ, „Управляващите органи провеждат процедури по
администриране на нередности“. Ал.4 на същата норма казва, че „Когато във
връзка с осъществяваната дейност органите по този закон установят достатъчно
данни за извършена нередност, те подават сигнал за това до управляващия орган
на съответната програма“.
В конкретния
случай тази процедура е спазена. След проверка е изготвена докладна
записка(л.34 и сл. от адм. преписка), адресирана до НО се изразява съмнение за
нередност по проект с рег. №ROBG-499 „Реални, интерактивни и виртуални среди за
музеите в трансграничния регион на долното течение на река Дунав между Румъния
и България“. В доклада е записано, че участникът, определен за изпълнител не
отговаря на изискванията, заложени в документацията по ЗОП. Изложени са и подробности относно направената констатация,
като проверяващия екип счита, че е допуснато от бенефициера нарушение на чл.
107, т. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, съответно за
нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване
на нередности.
Ръководителят на
НО/УО не е длъжен да се съобрази с правния анализ и констатации в сигнала за
нередност, а на база на установените факти, може да приеме различно от
предложеното. Такъв е настоящия случай. Видно от писмо, изх. №99-00-3-118(8) от
17.10.2022г., НО е със становище, че не споделя констатацията в уведомлението
за съмнение за нередност относно допуснато от бенефициера нарушение на чл. 107,
т. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, съответно за нередност по
т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности. В това писмо, адресирано до РУ „А. Кънчев“ НО сочи, че така
установеното е нередност по т. 2 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. З от
Наредбата за посочване на нередности в действащата редакция към момента на
започване на производството, за която е предвидена финансова корекция в размер
на 100 % от стойността на допустимите разходи. Съответно решава, че в
съответствие с принципа на пропорционалност размерът на финансовата корекция
може да бъде намален на 25, 10 или 5 на сто. И на основание чл. 7 от Наредбата,
с оглед спазване на принципа на пропорционалност и тежестта на нарушението, определя
финансова корекция в размер на 5 % от стойността на Договор № 95В00-87 от
15.12.2020 г. с изпълнител „ДАРТЕК БГ” ЕООД. Разбира се, това е все още проект
във връзка с издаване на Решение № РД-02-12-46/13.01.2023г., но за тези си
съждения е уведомил бъдещия адресат на решението по чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ.
В новото писмо, изх.
№99-00-3-118(10) за съмнение за нередност/измама № УТС-1797 от 13.12.2022 г.,
НО обаче приема, че нередността е по т.23, б. „а“ от Приложение №1 към чл.2,
ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, съответно финансова корекция
в размер на 25%.
В издаденото и
оспорено пред настоящата съдебна инстанция Решение № РД-02-12-46/13.01.2023г.,
НО излага мотиви и съображения, че се касае за нередност по т. 23, буква „а” от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности -
„Незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка” – налице били промени
в договора, които не са в съответствие с чл. 116, ал. 1 от ЗОП, като
изменението се счита за съществено, след като са изпълнени едно или повече от
условията по чл. 116, ал. 5 от ЗОП.
Точно заради различните
становища на НО съдът счита, че е нарушен принципът на правна сигурност и
защита на оправданите правни очаквания. Не е издържано от страна на АО в
проведената процедура да уведомява бъдещия адресат на решението за налагане на
финансова корекция с едно писмо, че така установеното нарушение е нередност по
т. 2 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. З от Наредбата за посочване на нередности,
в следващото – че се касае за нередност по т. 23, буква „а” от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности - „Незаконосъобразни
изменения на договора за обществена поръчка”.
Така или иначе
предмет на проверка е самото Решение № РД-02-12-46/13.01.2023г. и съдът дължи
произнасяне по отношение на втория елемент – действие или бездействие, което
води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право,
свързано с неговото прилагане.
Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСИ финансовата подкрепа със средствата на
ЕСИФ може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни
основания, като в случая се твърди това по т.9.
Органът е приел
в оспореното решение, че е допуснато следното нарушение : Съществено изменение
на договора по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1, във вр. с чл. 116, ал. 1, т. 7
от ЗОП. Причината - в издадената Гаранционна карта, съпровождаща
доставката и приета без забележки от бенефициера било записано, че „Срокът за
ремонтиране на дефектиралата техника е не по-голям от 30 дни”, което е в
противоречие с условието на възложителя за изпълнение на поръчката и въведените
изисквания от възложителя в техническата спецификация и проекто - договора по
отношение на гаранционното обслужване - „Срокът за отстраняване на недостатъците е не повече от два
работни дни след подаване на сигнала“/ виж чл.5, ал.2, т.6 от договора –
л.75 от адм. преписка/.
Квалифицирал го
е като нередност по т. 23, буква „а” от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности - „Незаконосъобразни изменения на договора
за обществена поръчка”, във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕФСУ.
Съгласно чл. 70,
ал. 2 от ЗУСЕФСИ, нередностите по т. 9 се „посочват“ в акт на Министерския
съвет, какъвто акт е Наредбата, приета с Постановление № 57 на Министерски
съвет от 28 март 2017 г. Тази Наредба се приема на основание чл. 70, ал. 2, във
връзка с чл. 72, ал. 4 и § 5, т. 4 от допълнителните разпоредби на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, чл.
7а от Закона за нормативните актове във връзка с чл. 53 от Регламент (ЕС) №
223/2014 на Европейския парламент и на Съвета от 11 март 2014 г. относно Фонда
за европейско подпомагане на най-нуждаещите се лица, чл. 46 от Регламент №
514/2014/ЕС на Европейския парламент и на Съвета за определяне на общи
разпоредби за фонд „Убежище, миграция и интеграция“ и за Инструмента за
финансово подпомагане на полицейското сътрудничество, предотвратяването и
борбата с престъпността и управлението на кризи. В чл. 2, ал. 1 от нея е
регламентирано, че нередностите по чл. 1, т. 1, както и приложимите процентни
показатели на финансови корекции за тях са посочени в Приложение № 1, а в ал. 3
е уредено, че приложимите процентни показатели на финансови корекции за
нередностите по чл. 70, ал. 1, т. 1, 3 – 7 от ЗУСЕФСИ са посочени в приложение
№ 2.
В т. 23, буква
„а” от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности
се казва, че се прилага при „Възлагане на допълнителни договори за
обществени поръчки в нарушение на чл. 116 от ЗОП (ако възлагането представлява
съществено изменение на първоначалните условия на договора) “. В
поясненията на тази точка е записано още, че „Основният договор е възложен в
съответствие с приложимите разпоредби, но е последван от един или повече
допълнителни договори (в писмен или в устен вид), възложени при неспазване на
разпоредбите на приложимите нормативни актове“.
Следва да се
отбележи, че след като с доставката от „ДАРТЕК БГ” ЕООД на възложителя е
предоставена съответната техника по обществената поръчка и процесната
гаранционна карта, в която е било записано, че „Срокът за ремонтиране на
дефектиралата техника е не по-голям от 30 дни”, от страна на изпълнителя е
разяснено, че е допусната фактическа грешка поради ползването на стандартна
бланка. Съответно, изпълнителят не е променил ангажимента си по Договор № 95В00-87 от 15.12.2020 г.
досежно срокът за отстраняване на недостатъците - той си остава не повече от
два работни дни след подаване на сигнала. Затова и на гаранционната карта (л.26-гръб)
е записано изрично такова изявление за фактическа грешка. Налице е и изрично
писмено изявление от управителя на „ДАРТЕК БГ” ЕООД (л.27) в писмо, отправено
до ректора на РУ „А. Кънчев“ в идентичен смисъл.
Управителят на
„ДАРТЕК БГ” ЕООД бе разпитан в качеството на свидетел в настоящото съдебно
производство(л.35-гръб), и показанията му потвърждават записаното на гърба на
гаранционната карта и направеното с писмото, адресирано до ректора на РУ „А.
Кънчев“ изявление.
С оглед на така
събраните доказателства, настоящият съдебен състав стига до извода, че не е
доказано нарушението, квалифицирано от НО като съществено изменение по смисъла
на чл. 116, ал. 5, т. 1, във вр. с чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП на Договор №
95В00-87 от 15.12.2020 г., сключен между РУ „А. Кънчев“ и „ДАРТЕК БГ” ЕООД.
Няма как да се
приеме, че първоначално предоставената гаранционна карта ведно със съответната
техника по договора, сключен между РУ „А. Кънчев“ и „ДАРТЕК БГ” ЕООД е довела
до съществено изменение на този договор. Налице са достатъчно доказателства в
обратна посока, а именно, че на РУ „А. Кънчев“ погрешно е предоставена екземпляр
от стандартно издаваните от „ДАРТЕК БГ” ЕООД гаранционни карти. Именно това е
наложило и изрично изявление на гърба на същата и нарочно писмо, изходящо от
изпълнителя, с което се заявява, че срокът за отстраняване на недостатъците си
остава не повече от два работни дни след подаване на сигнала. Съответно, че е
налице ЯФГ в предоставената на РУ „А. Кънчев“ гаранционна карта.
Всичко това
обосновава извод за липсата на соченото от органа нарушение на чл. 116, ал. 5,
т. 1, във вр. с чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП.
С оглед
гореизложеното, Решение № РД-02-12-46/13.01.2023г., издадено от ръководител на
Националния орган на Програмата за трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А
Румъния - България“ 2014-2020, с което е установено нарушение на чл. 116, ал.
5, т. 1, във вр. с чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП, изразяващо се във „Незаконосъобразни
изменения на договора за обществена поръчка” - промени в договора, които не са
в съответствие с чл. 116, ал. 1 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 23,
буква „а” от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности - „Незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка”,
във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕФСИ и за което е
предвидена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи,
финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор №
95В00-87 от 15.12.2020 г., сключен с изпълнителя „ДАРТЕК БГ” ЕООД на стойност
30 580,00 лева без ДДС - 36 696,00 лева с ДДС, без 2% собствен принос на
бенефициера, следва да бъде отменено като незаконосъобразно и необосновано,
нарушаващо закона и неговата цел. Не е доказан вторият елемент от фактическия
състав на „нередност“ по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 г., за
да може да бъде определена финансова корекция - действие или бездействие, което
води до нарушението на правото на Европейския съюз или на националното право,
свързано с неговото прилагане. Недоказаността на втория елемент обезсмисля
изследването на третия - настъпила вреда
за общия бюджет на Европейския съюз или такава, която би могла да настъпи.
По разноските:
С оглед изхода на спора се явява основателна претенцията на оспорващата
страна за присъждане на разноски.
От жалбоподателя са поискани по представен списък разноски в размер на 71.92
лева - само и единствено за внесената за разглеждане на спора държавна такса.
На основание чл.143, ал.1 от АПК, в полза на Русенски
университет „Ангел Кънчев“, представляван от акад. Х. Белоев се присъжда сумата
от 71.92 лева, внесената от университета държавна такса.
Водим от горното, на основание
чл.172, ал.2 от АПК съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ по оспорване на Русенски университет „Ангел Кънчев“, представляван от
акад. Х.Б. Решение № РД-02-12-46/13.01.2023г., издадено от ръководител на
Националния орган на Програмата за трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А
Румъния - България“ 2014-2020, с което на университета е наложена финансова
корекция в размер на в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи,
финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор №
95В00-87 от 15.12.2020 г. с изпълнител „ДАРТЕК БГ” ЕООД на стойност 36 696,00
лева с ДДС, без 2% собствен принос на бенефициера.
Осъжда Министерството
на регионалното развитие и благоустройството - гр. София, да заплати на Русенски университет „Ангел Кънчев“, представляван от акад. Х.Б., Булстат ********* сумата от 71.92 лева (Седемдест и един лева и
92 стотинки), внесената от университета държавна такса за разгледжане на спора.
Решението може да се обжалва с касационна жалба в 14-дневен срок от съобщаването му
на страните пред Върховния административен съд.
Съдия: