Р
Е Ш Е
Н И Е
№…………………… / ……………… г.
гр. Варна
В ИМЕТО НА НАРОДА
Варненският административен съд, VІІ състав, в публично заседание на двадесет и трети юни две хиляди и двадесет и първа година в състав:
Административен съдия : ЙОРДАН ДИМОВ
при секретаря Деница Кръстева
като разгледа докладваното от съдия Йордан Димов
адм. д. №912 по описа на съда за 2021 г.,
за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.73 ал.4 от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ вр. чл.145 и сл. АПК.
Образувано е по жалба на Община Варна, представлявана от кмета И.П. срещу Решение
№РД-02-36-623/22.04.2021 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и
благоустройството, ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж
2014-2020 “, с което на бенефициента-Община Варна е наложена финансова корекция
в размер от 25 % от безвъзмездната финансова помощ по договор №BG16RFOP001-5-002-0012-С01-S-02
от 22.05.2020 г., представляваща сумата от 95 592.60 лв. с ДДС.
Жалбоподателят счита обжалваното решение за неправилно,
незаконосъобразно, необосновано и издадено при неспазване на процесуалните
правила за това, както и в в нарушение на материалния закон, съответно твърди,
че наложената финансова корекция е несправедлива. Намира, че не са налице
хипотезите по т.23 от Наредбата за посочване на нередности, които са основания за
извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, основани на допуснати
нарушения на чл.116 ал.1 т.7 вр.чл.116 ал.5 т.1 и т.2 от ЗОП. В жалбата са
изложени твърдения, че в конкретната хипотеза е налице първият елемент от
фактическия състав на определението за „нередност“ по смисъла на чл.2 (36) на
Регламент №1303/2013 на ЕП и Съвета, тъй като жалбоподателят – Община Варна е
страна по договор за получаване на безвъзмездна помощ по ОП РР, като
изпълнението на обществената поръчка е възложено с договор на бенефициента, като договорът е
изменен с допълнително споразумение. Въпреки това в жлабата се оспорва
наличието на втория и третия елемент от определението за „нередност“. Твърди,
че измененията по договора не попадат в групата на изменение на съществените
елементи но договора, тъй като не го правят съществено различен по характер от
първоначално сключения и с него не се изменя съществен елемент на мвъзлагането.
Доплънителното възлагане от друга страна не е довело до удължаване на
предвидените и договорени по обем и вид дейности. Оспорва обстоятелството, че
съществува хипотезата на чбл.116, ал.5, т.2 от ЗОП, че изменението
променя икономическия баланс на договора за поръчка или рамковото споразумение
в полза на изпълнителя по начин, който не е бил предвиден в първоначалния
договор за поръчка или рамково споразумение. Ето защо моли да бъде отменено
обжалваното Решение №РД-02-36-623/22.04.2021 г. на
Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството, ръководител
на УО на ОП РР 2014 - 2020 г.
От страна на Зам. министър РРБ, УО по ОП РР 2014-2020 г. е постъпил писмен отговор на подадената жалба, в който се сочи, че следва да бъде отхвърлена подадената жалба, както и да бъде оставено в сила атакуваното решение. Твърди, че УО по оперативните програми е министъра, в чиито ресор попада съответната дейност, в случая Министъра на РРБ или оправомощено от него лице. Сочи, че е представена заповед, изходяща от министъра, която определя издалото обжалваното решение лице за компетентно, в качеството му на УО. В този смисъл обжалваното решение е издадено от компетентен орган. Също така то е издадено в писмена форма с ясно посочване на издалото го лице и неговия адресат. Решението съдържа фактически и правни основания за издаването си, както и правно основание за налагане на финансовата. Изложени са мотиви от страна на АО с цел обосноваване на законността на Решението. Твърди, че мотивите са последователни и изчерпателни, с подробно описание на фактическата обстановка, която АО е приел за установена и на която е направен подробен анализ във връзка с констатираното нарушение. Проверката за нередности е започнала по сигнал. От страна на АО е изпълнено изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ да бъде даден срок от поне две седмици за предоставяне на възражения. Такива са постъпили и са били взети предвид при произнасянето на АО. По същество намира, че са били налице и трите предпоставки, за да се приеме, че е налице нередност по смисъла на Регламент №1303/2013 във връзка с процедурата по администриране на нередности по ЗУСЕСИФ. Сочи, че жалбоподателят е „икономически оператор“, което обосновава първата предпоставка. Твърди, че е налице изменение на сключения договор за ОП между жалбоподател и изпълнител, за което има допълнително споразумение, както и намира, че това допълнително споразумение е довело до изменения непредвидени от първоначалния договор довели до промени изразили се в увеличени разходи на стойност 127 452,39 лв. без ДДС, финансирани от бюджета на жалбоподателя и от други източници, увеличена е стойността на гаранцията за изпълнение, увеличена е стойността на покритието на застраховката по чл. 173, ал. 1 и 2 от ЗУТ, засегнат е обемът на договора (чл. 116, ал. 5, т. 3 от ЗОП), променен е икономическият баланс на договора в полза на изпълнителя по начин, който не е бил предвиден в първоначалния договор (чл. 116, ал. 5, т. 2 от ЗОП) и са въведени условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане, биха привлекли към участие допълнителни участници (чл. 116, ал. 5, т. 1 от ЗОП). Предвид изложеното намира, че е налице и втората предпоставка, за да се приеме, че е налице нередност. Сочи, че ако Жалбоподателят не е допуснал тези отклонения, които се определят като нарушения на ЗОП, от първоначално договореното, би могло ОП да бъде възложена на друг кандидат, което да доведе до по-ефикасно разходване на средствата, предоставени от Европейския съюз. Общите разходи по финансиране на дейността биха били по-ниски, а оттам и разходите за Европейския съюз биха били по-малки. Налице е потенциална възможност за вреда. Следователно намира, че в конкретния случай е налице и третата предпоставка за нередност. Намира, че правилно в обжалваното Решение е извършена квалификация на нарушението на Жалбоподателя съгласно т. 23, б. „а“ от Приложение № 1 към Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове („НОФК“) във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Твърди, че правилно е определен размерът на финансовата корекция за нарушението, като за конкретното нарушение НОФК предвижда финансова корекция в размер на 25%. Твърди, че Решението напълно съответства с целта на закона, а поведението на жалбоподателят противоречи на същата. Поддържа становище, че АО е задължен да не допуска неправомерното разходване на средства, предоставени от Европейския съюз. Намира, че обжалваното Решение е издадено при спазване изискванията на закона и че поради това следва да бъде оставено в сила, а изложените от Жалбоподателя твърдения в противоположен смисъл са напълно необосновани.
В съдебно заседание, процесуалният представител на
жалбоподателя поддържа жалбата и моли решението да бъде отменено.
За ответникът - Ръководител на УО на ОП РР 2014-20202 се
явява представител, който поддържа депозираният отговор, моли обжалваното
решение да бъде оставено в сила. Моли да бъде уважено искането му да му бъдат
присъдени сторени разноски по списък, както и в условия на евентуалност при
уважаване на жалбата прави възражение за прекомерност на разноските на
жалбоподателят.
От страна на ответника са депозирани писмени бележки след
съдебното заседание, в които дословно се преповтарят аргументите изложени от
последния в подадения по делото преди съдебно заседание писмен отговор.
Жалбата е предявена пред родово и местно компетентен съд,
от лице с правен интерес за оспорване, в законоустановения срок, поради което се
явява допустима.
Съдът, след съвкупна преценка на събраните по делото доказателства и доводите на страните, приема за установено от фактическа страна следното:
По силата на
Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП
РР 2014-2020 г. по процедура на директно
предоставяне направление „Подкрепа за деинституционализация на социалните
услуги за възрастни и хора с увреждания“ №BG16RFOP001-5-002-0012-C01-S-02
от 22.05.2020 г. МРРБ и УО на ОП РР в качеството си на Управляващ орган,
от една страна и Община Варна в качеството си на бенефициент, от друга се
договорили УО да предостави на бенефициента безвъзмездна финансова помощ до 100
% до 1 107 416.16 лв. по ОП РР, приоритетна ос 5 „Регионална социална
инфраструктура“, процедура BG16RFOP001-5.002 „Подкрепа за деинституционализация на социалните
услуги за възрастни и хора с увреждания“ за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-5.002-0012 – „Изграждане на
„Център за грижа за лица с различни форми на деменция“ и ремонт на сграда
„Дневен център за подкрепа на лица с различни форми на деменция и техните
семейства“ на територията на община Варна.“ Общата стойност на проектното
предложение е определена на 1 365 210.56 лв., от които
257 794.40 лв. – собствен принос на бенефициента. Даденият по договора
срок за изпълнение е 24 месеца от датата на подписване на договора. От страна
на Община Варна е издадено Решение №3953/25.09.2019 г., по силата на което е
открита процедура по ЗОП за изпълнение на обществена поръчка с предмет
„Изпълнение на СМР на обект „Център за грижа за лица с различни форми на
деменция“, находящ се в УПИ *****с идентификатор ********по плана на -----------------с
прогнозна стойност на поръчката – 612 445.34 лв. С решение
№1069/16.03.2020 г. на Кмета на Община Варна е обявено класиране на участниците
в ОП с предмет „Изпълнение на СМР на обект „Център за грижа за лица с различни
форми на деменция“, находящ се в УПИ *****с идентификатор ********по плана на --------------като
на първо място е класиран „Строител СВ“ ООД. На 22.05.2020 г. е сключен Договор №BG16RFOP001-5-002-0012-С01-S-02 по силата на който Община Варна в качеството си на
възложител, възлага на „Строител СВ“ ООД в качеството им на изпълнител да извърши СМР за обект „Център за грижа за
лица с различни форми на деменция“, находящ се в УПИ *****с идентификатор ********по
плана на -------------- съобразно с техническа спецификация (приложение 1) и
инвестиционен проект. Определената обща стойност на договора е 609 870.00
лв. без ДДС, а допустимото финансиране на СМР по БФП по ОП РР е 531 070.00
без ДДС, СМР финансирани от бюджета на Община Варна и други източници са
32 900.00 лв. за паркоустройство и благоустройство, а СМР за изграждане на
канализационно отклонение са 45 900.00 лв. Впоследствие на 30.12.2020 г. е
сключено Допълнително споразумение №1 към Договор №BG16RFOP001-5-002-0012-С01-S-02/22.05.2020 г. за „Изпълнение на СМР
на обект „Център за грижа за лица с различни форми на деменция“, находящ се в
УПИ *****с идентификатор ********по плана на --------------между възложителя
Община Варна и изпълнителя „Строител СВ“ ООД. В мотивационната част на
допълнителното споразумение е посочено, че на основание чл.116, ал.1, т.3 и
ал.2 от ЗОП, във връзка с констатирани в процеса на изпълнение на строителните
дейности на обект „Център за грижа за лица с различни форми на деменция“,
непредвидени обстоятелства, които не са могли да бъдат предвидени от
възложителя при изготвяне на техническия проект и възникнали впоследствие, като
– необходимост от проектиране на липсващи детайли от цялостното проектно
решение, вследствие на което са възникнали непредвидени СМР, необходими за
окончателното приключване на обекта, както следва: изпълнение на дейности по
изграждане на подпорни стени и рампа за придвижване на хора с увреждания по
част Конструкции, изграждане на огради по границите на имота по част АС,
липсващи дейности за обратен насип и планиране по част Геодезия страните са се
споразумели, като са включени къмцената на договора и 127 452.39 лв-. без
ДДС за СМР (непредвидени работи по част Конструкции, АС и Геодезия) –
финансирани от бюджета на Община Варна и други източници на финансиране. Така
сумата по договора е нарастнала от първоначално посочените в него
609 870.00 лв. без ДДС на 737 322.39 без ДДС. Изменен е и чл.1 от
Договора касаещ дължимата гаранция, като съобразно изменението същата е три на
сто от стойността на договора с ДДС или 22 119.67 лв.,, както и е изменено
договореното за застраховка с основание чл.173, ал.1 и 2 от ЗУТ, описана в
чл.15, ал.7 от Договора, като тя е определена до издаването на разрешението за
ползване на строежа с покритие в размер
737 322.39 лв.- общата стойност по договора след изменението.
Пред УО на ОП РР е
депозиран сигнал, който е регистриран в Регистъра за сигнали и нередности в
Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“,
който е заведен с номер 1666. В него са посочени нарушения относно процедурата
за възлагане на Обществена поръчка с предмет „Изпълнение на СМР на обект
„Център за грижа за лица с различни форми на деменция“, находящ се в УПИ *****с
идентификатор ********по плана на ж.к. „Владислав Варненчик“, гр. Варна“.
Бенефициентът – жалбоподателят в настоящото производство е бил уведомен с писмо
изх. 99-00-6-165/22.02.2021 г. за
сигнала, за първоначалното становище на УО на Оп РР и предприетите мерки, както
и за правото си да представи становище
по казуса и виждането си относно евентуалната финансова корекция. Подобно
становище е било депозирано под формата на възражение с изх.
№РД19005415ВН_059ВН/05.03.2021 г., в което са изложени мотивите на бенефициента
за липсата на нарушение. След изпълнението на процедурата по размяна от страна
на УО на ОП РР е издадено обжалваното Решение
№РД-02-36-623/22.04.2021 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и
благоустройството, ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж
2014-2020 “, с което на бенефициента-Община Варна е наложена финансова корекция
в размер от 25 % от безвъзмездната финансова помощ по договор №BG16RFOP001-5-002-0012-С01-S-02
от 22.05.2020 г., представляваща сумата от 95 592.60 лв. с ДДС.
В постановеното решение УО на ОП РР е направил задълбочен анализ на становището на подателя на сигнала, както и противопоставените от бенефициента възражения. Анализът включва посочване на фактическите твърдения на страните, както и онова, което УО приема за установено предвид наличните данни. На база на приетото от фактическа страна са направени и самостоятелни правни изводи относно твърдените нарушения. В решението УО на ОПРР намира за неоснователни и недоказани изложените във възражение го твърдения от страна на бенефициента, че нито в разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП, нито в разпоредбата на чл. 72, б. в) от Директива №2014/24 е дефинирано изискване непредвидените обстоятелства, които са вложени като смисъл в основанията по чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП и чл. 72, б. „в“ от Директива № 2014/24/ЕС, да са възникнали след сключг , на договора, както и не приема за основателни посочените твърдения от Бенефициен , сигналистът и УО цитират разпоредбата на на чл. 116, ал. 1, т. 2 ЗОП, но същата е относима към §2, т. 27 от ЗОП, а в конкретния случай възложителят не е сключвал допълнително споразумение на основание чл. 116, ал. 1, т. 2 от ЗОП и анализът на момента на възникване на необходимостта от изменение на сключения договор е ирелевантен при преценката за допуснато нарушение. Мотивите, поради които УО на ОПРР не приема посочените твърдения на Бенефициента, са следните: По смисъла на ЗОП „непредвидени обстоятелства“ са тези, които са възникнали след сключване на договора, не са могли да бъдат предвидени при полагане на дължимата грижа не са резултат от действие или бездействие на страните, но правят невъзможно изпълнението при договорните условия. Съгласно легалната дефиниция на чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП, за да са налице основания за изменение на договор въз основа посочената разпоредба, следва да е налице кумулативно следното: непредвидените обстоятелства не следва да са резултат от ; действие или бездействие на страните и непредвидените обстоятелства не следва да могат да се предвидят при полагане на дължимата грижа от страната по договора. В тази връзка УО на ОПРР приема, че посочените от възложителя факти, не представляват „непредвидени обстоятелства” по смисъла на ЗОП. По отношение чл. 72, буква в от Директива № 2014/24/ЕС, следва да се има предвид, че посочената разпоредба допуска изменение, само ако са налице кумулативно посочените обстоятелства, а именно: необходимостта от изменение да е предизвикана от обстоятелства, които добросъвестен възлагащ орган не би могъл да предвиди, изменението не променя цялостния характер на поръчката и увеличението на цената не превишава с повече от 50 % стойността на първоначалния договор. В допълнение, съгласно посочената разпоредба от Директива 2014/24/ЕС, необходимостта от изменение на договор следва да е предизвикана от обстоятелства, които добросъвестен възлагащ орган не би могъл да предвиди. Посочената Директива влага същото значение, каквото и националния закон относно възможността за изменение на договорите за обществени поръчки - за да е налице възможност за изменение, следва да са налице и непредвидени обстоятелства, които да не са резултат от действието или бездействието на страните и които добросъвестен възлагащ орган не може да предвиди. В конкретния случай УО установява, че не са налице непредвидени обстоятелства, които възложителят при полагане на дължимата грижа не би могъл да предвиди, като подробни мотиви в тази насока са изложени по-долу в настоящото решение. Съгласно закона и нормалните договорни практики, отговорността за грешки, несъответствия и пропуски в тази изходна проектна документация се носи от страната по договора, която е осигурила тази документация - т.е. от възложителя. С оглед посоченото, УО на ОПРР не е приел твърденията на Бенефициента, че е доказано по несъмнен начин, че е възникнала необходимост от изменение, което възложителят не е могъл да предвиди, въпреки положената дължима грижа. УО на ОПРР е счел, че съображение 109 от Директива 2014/24/ЕС е насочено към конкретната преценка по всяка конкретна поръчка, като е заложено, че възложителят е следвало да положи достатъчно надлежна подготовка, като отчете всички специфики, в това число и характеристиките ча конкретния проект. Ако възлагащият орган е изпълнил посоченото, то тогава съществува възможност да се приеме, че са налице непредвидени обстоятелства, но в конкретния случай УО на ОПРР, е счел, че Възложителят, не е положил дължимата грижа при подготовка на обществената поръчка, не се е съобразил с характеристиките на проекта, не е извършил задълбочена проверка на проектната документация, вследствие на което са се наложили допълнителни проектни решения и възлагане на допълнителни СМР. УО на ОПРР не приело и твърденията на Бенефициента във възражението, че възлагането на дейностите, предмет на допълнителното споразумение на лице, различно от досегашния изпълнител би създало затруднения, свързани с поддръжката и експлоатацията на обекта, както и че поради естеството на допълнително възникналите СМР е технически е било невъзможно да се разделят от предмета на основния договор, като е приел, че изменението на договора за обществената поръчка се отнася до следните дейности: изграждане на подпорни стени и рампа за придвижване на хора с увреждания по 'част Конструкции, изграждане на огради по границите на имота по част АС, липсващи дейности за обратен насип и планиране по част Геодезия. Извършването на възлаганите дейности предполага и възможността за откриване на нова строителна площадка, като УО на ОПРР счита, че това не би повлияло по никакъв начин на поддръжката и експлоатацията на обекта. Гаранционната отговорност също не би била засегната, тъй като всеки строител ще отговаря по време на гаранционната отговорност за дефекти по изпълнените от него СМР.
Съгласно чл.116, ал.1, т.7 от ЗОП, Договорите за обществени поръцки и рамковите споразумения могат да бъдат изменяни когато се налагат изменения, които не са съществени; Съгласно чл. 116, ал. 5 от ЗОП: „Изменение на договор за обществена поръчка г. рамково споразумение се смята за съществено по смисъла на ал. 1, т. 7, когато то променя съществено характера на първоначално сключения договор или рамково споразумение, включително когато са изпълнени едно или повече от следните условия: 1).изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различна cm първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначалн приетата; 2).изменението променя икономическия баланс на договора за поръчка или рамковото споразумение в полза на изпълнителя по начин, който не е бил предвиден в първоначалния договор за поръчка или рамково споразумение; 3).изменението засяга предмета или обема на договора за обществена поръчка или рамковото споразумение; изпълнителят е заменен с нов извън случаите на ал. 1, т. 4, 5 или 6.“ Въз основа на посочените норми УО е счел, че е налице посоченото от подателя на сигнала и подробно изложена формулировка за нарушение, а именно, че е налице незаконосъобразно изменение на сключен договор. Допълнителното споразумение е сключено на основание чл,116, ал.1, т. 3 и ал.2 от ЗОП - поради обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди, е възникнала необходимост от изменение, което не води до промяна на предмета на договора. УО на ОПРР е счел, че не са налице посочените основания за изменението на сключения договор за възлагане на обществена поръчка.
Съгласно чл.116, ал.1, т. 3 от ЗОП се допуска изменение на
сключения договор за обществена поръчка поради обстоятелства, които при
полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди, е възникнала
необходимост от изменение, което не води до промяна на предмета на договора. В
мотивите си за направеното изменение възложителят се позовава на необходимост
от проектирането на липсващи детайли от цялостното проектно решение -
изпълнение на дейности по изграждане на подпорни стени и рампа за придвижване
на хора с увреждания по част Конструкции, изграждане на огради по границите на
имота по част АС, липсващи дейности за обратен насип и планиране по част
Геодезия. По смисъла на ЗОП „непредвидени обстоятелства“ са тези, които са
възникнали ;след сключване на договора, не са могли да бъдат
предвидени при полагане на дължимата грижа, не са резултат от действие или
бездействие на страните, но правят невъзможно изпълнението при договорните
условия. Съгласно легалната дефиниция на чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП, за да са
налице основания за изменение на договор въз основа посочената разпоредба,
следва да е налице кумулативно следното: непредвидените обстоятелства не следва
да са резултат от действие или бездействие на страните и непредвидените
обстоятелства не следва да могат да се предвидят при полагане на дължимата
грижа от страната по договора. В тази връзка, УО на ОПРР приема, че посочените
от възложителя факти, не представляват „непредвидени обстоятелства” по смисъла
на ЗОП.
След извършен преглед на комплексния доклад и
допълнителното становище на консултанта се установява, че липсват конкретни
мотиви, които да обосноват факта, че изменението се дължи на обстоятелства,
които възложителят не е могъл да предвиди при полагане на дължимата грижа.
Посочената информация не касае обстоятелства, възникнали след сключването на
договора за възлагане на строителството, т.е. не се касае за нововъзникнали
обстоятелства, като нуждата от посочените СМР е в резултат на техническо,
конструктивно и функционално решение, възникнало допълнително в процеса на строителство.
От допълнителното становище на консултанта ставало ясно, че допълнителните
строителни дейности се отнасят до подпорни стени и ограда; рампа за лица с
увреждания; грешки и пропуски в проектно-сметната документация; Тези видове СМР
са необходими с цел постигане проектната кота на терена и последващо изпълнение
на договорените дейности по нает „Паркоустройство и благоустройство“, както и
за осигуряване на достъпа до обекта и безпроблемното придвижване на лицата в
сградата и около нея. В проектно-сметната документация са допуснати грешки в
количествено отражение на „Кофраж за основи и стени“, „ Стомана А1, А1П“,
„Дървена покривна конструкция а определени видове дейности липсват. Поради
горното в количествено-стойностната сметка към договора за изпълнение на обекта
има непълни и липсващи видове СМР“. Предвид това УО на ОПРР е счело, че не са
налице доказателства и обективни причини, че липсващите детайли от цялостното
проектно решение не са могли да бъдат предвидени и заложени при преработката на
инвестиционния проект или да бъдат установени от възложителя, при полагане на
дължимата грижа, преди възлагане на обществената поръчка за строителство. В
подкрепа на тази теза са и описаните в становището на консултанта пропуски: „В
проектно-сметната документация са допуснати грешки в количествено отражение...
“ Състоянието
на сградата и прилежащия терен би следвало да са били известни на бенефициента
към момента на възлагане на поръчките. Предвид гореизложеното, за УО се е
наложил категоричният извод, че посочените дейности, предвидени в
допълнителното споразумение към договора за СМР, не се непредвидени такива.
Поради това УО на ОПРР е счел, че не е било налице законосъобразно основание,
обосноваващо изменение на договора за обществена поръчка, като налице е съществено изменение на договора по
смисъла на чл. 116, ал.5, т.1ит.2. от ЗОП. С оглед гореизложеното, описаното нарушение е с
финансово влияние. Прието е, че налице е съставомерност и нарушението, което
следва да се квалифицира като „нередност“: нарушението произтича от действието
на бенефициента - община Варна, изразяващо се в незаконосъобразно изменение на
договора за обществена поръчка чрез сключване на допълнително споразумение за
изменение на договора, на основание чл. 116, ал. 1, т. 3 и ал. 2 от ЗОП; нарушена е конкретна нормативна разпоредба на
националното законодателство: чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 116, ал. 1, т. 7 във
връзка с чл. 116, ал. 5, т. 1, т.2 и т. 3 от ЗОП - незаконосъобразно изменение
на договора за обществена поръчка; нарушението има финансово отражение -
нанесена е вреда на средства от ЕСИФ - при неспазване принципите на чл. 2 от
ЗОП възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от
участие в поръчката икономически оператори, с което сериозно е понижил възможността
за избор на по-конкурентна оферта. В случая нередността се обосновава с
обективно нарушение на материалния закон, но е настъпила вреда: неправомерното
изменение въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане
на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници, както
и е донесло полза на изпълнителя, която не е била известна на останалите
участници В процедурата е увредена конкуренцията, като с изменение се увеличава
стойността на договора и се променя икономическия баланс в полза на изпълнителя
по начин, който не е предвиден в документацията за участие и проекта на
договор, поради което е нанесена вреда на общия бюджет на ЕС или националния.
УО е счел, че финансовото влияние на нарушението е в размер
на 25% от стойността на допустимите разходи по засегнатия Договор № BG16RFOP001-5-
002-0012-C01-S-02 от
22.05.2020 г.
Относно това дали нарушенията са възпрепятствали
необосновано участието на други лица в процедурата, както и финансовото
отражение, което е задължително при налагането на финансови корекции съгласно
чл.3, ал.1 от Наредбата, УО е изложил мотиви, че се презюмира и не следва да
бъде предмет на отделно доказване. Цитирани са и Решения на Европейския Съд по
Дело С-406/14 от 14 юли 2016 г и С-465/10 от 21.12.2011 г., където се тълкува
разпоредбата на чл. 2, т. 7 от Регламент №1083/2006 г, и се стига до
заключение, че по Структурните и Кохезионни фондове следва да се финансират
единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с правото на Съюза и че доколкото
не може да се изключи възможността нарушенията да имат отражение върху бюджета
на съответния фонд, то същите представляват нередност. За сметка на това няма
изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Съгласно чл. 3,
ал. 2 от Наредбата: „Определянето на размера на финансовите корекции се
извършва чрез прилагането на диференциален метод, а когато това е невъзможно -
чрез пропорционален метод“. Прието е , че поради спецификата на разглежданите
нарушения, не е обективно възможно да се определи точен размер на причинената
вреда, поради което е използван пропорционален подход. Това е така, тъй като е
невъзможно да се предположи с точност каква би била стойността на договора за
изпълнение, в случай че спечелилият участник беше друг. Ето защо финансовата
корекция е определена като 25% от допустимите разходи по договора на обща стойност от 609 870 лв. без ДДС
или сумата от 95 592.60лв. с ДДС.
При така установената фактическа обстановка съдът формира следните правни изводи:
Обжалваното решение има за предмет налагане на финансова
корекция по повод отпусната безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма
„Региони в растеж 2014-2020 г.“ Нормата на чл. 9 ал.5 от ЗУСЕСИФ предвижда, че ръководител
на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В
ал. 2 на същата разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават
като звено в администрация по реда на ЗА или ЗМСМА, или като отделна
администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз,
функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган
или организация. Съгласно чл. 28, ал. 1, т. 1 от (предишна т. 1 - ДВ, бр. 57 от 2020 г.), Главна
дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие"
(ГД "СППРР") изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна
програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. и всички произтичащи от
това задължения и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз и
Структурните и инвестиционните фондове. На основание чл. 9 ал. 5 от ЗУСЕСИФ,
Министърът на регионалното развитие и благоустройството, като ръководител на
министерството, на основание чл. 25, ал. 1 от ЗА и чл. 28, ал. 1, т. 1 от Устройствения
правилник на МРРБ, е ръководител на УО, одобрил проекта и той е компетентният
орган, който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага
финансова корекция. Съгласно закона, министърът може да делегира своите правомощия на друго лице.
Това е направено, съобразно приложените заповеди, както следва Заповед
РД-02-36-357/14.04.2021 г., с която за УО е
определена Ц.А.– зам. Главен директор на
Главна дирекция „Стартегическо планиране и програми за регионално развитие“ за
ръководител на УО на ОП РР 2014-2020 г. и заповед № РД-02-14-470/26.05.2021
г., с която за УО е определена В.В.–
зам. Министър на МРРБ и за ръководител на УО на ОП РР 2014-2020 г.
Оспореният
административен акт е издаден от компетентен орган - зам. министър на МРРБ и
Ръководител на Управляващия орган на ОП РР в кръга на неговите правомощия,
съобразно разпоредбата на чл. 69 ал.1 от ЗУСЕСИФ. Видно от нея, е че на посочените лица като ръководители на УО на ОПРР
2014-2020 г. е делегирано правомощие по издаване на административни актове по ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган,
одобрил проекта. В настоящият случай, установената от закона писмена форма е
спазена, а оспореният акт е мотивиран, като са посочени както фактическите, така
и правни основания за неговото издаване. В оспорения акт са посочени приетата
за установена от административния орган фактическа обстановка и
доказателствата, въз основа на които са установени фактите; цитирани са
правните норми, послужили като основание за постановяване на административния
акт. Същият съдържа изискуемите от нормата на чл. 59 ал.2 от АПК реквизити.
Съдът
приема, че в производството по издаване на акта не са допуснати съществени
нарушения на административнопроизводствените правила. Принципът на правната
сигурност изисква правната уредба да позволява на заинтересованите лица да се
запознаят с точния обхват на задълженията, които тя им налага. В съответствие с
този принцип, законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по
определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне
на финансовата корекция, ръководителят на УО е длъжен да осигури възможност на
бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От
доказателствата по делото е безспорно, че на жалбоподателя е дадена такава възможност и същият е упражнил
правото си да направи възражения. Същите са подробно обсъдени в процесния акт.
Спазен е и изискуемият от чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението.
По приложението на материалния закон съдът прецени: В
настоящия случай органът твърди, че са налице нарушения, засягащи норми от
националното и европейско законодателство.
Спорът е дали жалбоподателят е извършил вменените му нарушения и същите съставляват
ли нередност по смисъла на ЗУСЕСИФ. Като правно основание за издаване на
оспорения акт, административният орган е приел нарушение на чл.116,
ал.1, т.7 от ЗОП във вр. с чл.116, ал.5, т.1, т.2 и т.3 от ЗОП, като
извършеното е квалифицирано като „нередност“ по смисъла на чл.2 (36) на
Регламент №1303/2013 г. и т.23 – „Незаконосъобразни изменения на договора за
обществена поръчка“.
В настоящия случай, страните не спорят
относно установената с решението фактическа обстановка. Спорът е свързан с приложението на материалния закон и
преценката налице ли са всички материалноправни предпоставки за да се приеме,
че е налице „нередност“ по смисъла на чл.2 (36) на Регламент №1303/2013
г. и т.23 – „Незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка“,
т.е. налице ли са основанията за извършване на финансовата корекция. Съгласно чл. 2, т. 36 от
Регламент № 1303/2013 „нередност" означава „всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза“. Посочената дефиниция съдържа следните предпоставки: действие/бездействие на икономически
оператор; действието/бездействието да води до нарушение на правото на Европейския съюз или на
националното право, свързано с прилагане правото на Европейския съюз; и действието/бездействието има или би имало за последица нанасяне на вреда на
общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в общия
бюджет. Жалбоподателят, в качеството си на възложител на
Обществената поръчка, е икономически оператор съгласно дефиницията, предвидена
в чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013, а именно „икономически оператор“ е всяко физическо или юридическо лице
или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските
структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която
упражнява правомощията си като публичен орган. Касателно тази първа предпоставка самият
жалбоподател не оспорва нейното действително наличие.
По отношение на втората предпоставка
за нередност съдът приема за безспорно установено, че е налице изменение на първоначалният
договор за възлагане на Обществената поръчка, по силата на сключеното
допълнително споразумение №1 от 30.12.2020 г. С последното са направени
следните изменения в договора с изпълнителя, като са добавени непредвидени СМР
по част „Конструкции“, АС и Геодезия на стойност от 127
452,39 лв. без ДДС. Средствата са финансирани от бюджета на жалбоподателя и от
други източници. В чл. 11 е увеличена стойността на
гаранцията за изпълнение., а в чл. 15, ал. 7 е
увеличена стойността на покритието на застраховката по чл. 173, ал. I и 2 от ЗУТ. В ЗОП са уредени случаите, в които могат да бъдат изменяни договорите
за обществени поръчки, които следва да бъдат третирани като краен брой (numerus
clausus). Съгласно чл.
116, ал. 1, т. 7 от ЗОП е допустимо изменение, което нe e съществено. В настоящият случай обаче
изменението следва да се приеме за съществено. Договорена е била нова стойност
на договора с изпълнителя, която увеличава първоначалната с 127 452,39 лв. без
ДДС, възлизаща преди увеличаването на 609 870,00 лв. без ДДС, което в процентно
отношение е увеличение с над 20% от първоначално уговореното. Договореното
изменение следва да се счете за съществено на три отделни основания по чл. 116,
ал. 5 от ЗОП: засегнат е обемът на договора (чл. 116,
ал. 5, т. 3 от ЗОП); променен е икономическият
баланс на договора в полза на изпълнителя по начин, който не е бил предвиден в
първоначалния договор (чл. 116, ал. 5, т. 2 от ЗОП); въведени
са условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане, биха привлекли
към участие допълнителни участници (чл. 116, ал. 5, т. 1 от ЗОП).
За преценката дали е налице съществено изменение по чл. 116, ал. 5, т. 2 от ЗОП е и релевантно дали дейностите са били предвидени или не при възлагане на Обществената поръчка. Въпросната разпоредба не разглежда въпроса за предварителното предвиждане на дейностите. Наред с това именно жалбоподателят е отговорен за това, че не е предвидил допълнителните дейности в първоначалния договор, поради което жалбоподателят няма основание да се позовава на своя пропуск и да сочи в своя полза, че дейностите не са били предвидени. Поради пропуска да се предвидят тези дейности е бил извършен последващ опит същите да се включат в рамките на Обществената поръчка с допълнителното споразумение. Отговорността на Жалбоподателя по отношение непредвидените дейности е правилно установена от Административния орган в обжалваното Решение: „Възложителят, в конкретния случай, е бил длъжен да провери проектната документация за грешки, непълноти, несъответствия и други, преди да пристъпи към провеждане на обществена поръчка за С.МР и възлагането им на даден изпълнител. Т. е. евентуална грешка, непълнота, несъответствие или други в проекта, следва да се приеме за резултат от бездействие на съответната страна по договора за обществена поръчка.“
Съдът възприема аргументите изложени
от АО в мотивите на обжалваното решение, че
в случая не са били налице фактическите предпоставки за прилагане на чл. 116, ал. 1, т. 3 и
ал. 2 от ЗОП като
основание за сключване, както правилно е установил АО. Съгласно посочената т. 3
от чл. 116, ал. 1 договорът за Обществената поръчка може да бъде изменен „ 3. поради обстоятелства, които при
полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди". В процесния случай липсват
именно такива непредвидени обстоятелства. Договорът за Обществената поръчка съобразно
записаното в констативния протокол е бил изменен по отношение на дейности по
изграждане на подпорни стени и рампа за придвижване на хора с увреждания.
Обжалваното Решение правилно посочва, че жалбоподателят е могъл да предвиди
тези обстоятелства при полагане на дължимата грижа още при обявяване на
процедурата на Обществената поръчка. Ето защо следва да се приеме, че не са
били налице материалните предпоставки предвидени от закона за подписване на допълнителното
споразумение. Ето защо следва да се приеме, че жалбоподателят действително е
извършил нарушение на разпоредби от приложимото законодателство, поради което се
установява и втората предпоставка за нередност по смисъла на Регламент №
1303/2013.
Третата предпоставка за установяване
на нередност е определена като наличие на реална вреда или на възможност за
нанасяне на вреда върху общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете
неоправдан разход в общия бюджет. Съдебната практика на Съда на Европейския
съюз подкрепя разбирането, че не е необходима реална вреда от
незаконосъобразните действия или бездействия на икономическия оператор, а
нередност може да съществува и тогава, когато е само възможно нанасянето на
вреда на общия бюджет на Европейския съюз (решение Ireland v Commission, С-199/03, EU:C:2005:548,
т. 31; решение Chambre L’Indre, С-465/10, EU:C:2011:867, т. 47; решение Wroclaw, EU:C:2016:562, т. 44). Следователно, и по- конкретно
в настоящия случай, ако Жалбоподателят не беше допуснал
нарушението, установено от Административния орган с Решението, би могло
Обществената поръчка да бъде възложена на друг кандидат, което да доведе до
по-ефикасно разходване на средствата, предоставени от Европейския съюз. Общите
разходи по финансиране на дейността биха били по-ниски, а оттам и разходите за
Европейския съюз биха били по-малки. Налице е потенциална възможност за вреда.
Следователно в конкретния случай е налице и третата предпоставка за нередност.
Извършената
от УО на ОП РР правна квалификация на нарушението е по т. 23, б. „а“ от
Приложение № 1 към Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове („НОФК“) във връзка с
чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Жалбоподателят твърди, че подобна квалификация е неправилна тъй като
посочената т. 23 била неприложима, тъй като в случая не бил изменен „съществен елемент по възлагането“. Всъщност съдът прима обратното, както
и това следва от самия текст на разпоредбата, съпоставен е наличните по делото
фактически обстоятелства. В т. 23, б. „а“ от Приложение № 1 към НОФК е посочено,
че съществен елемент е цената по договора, която цена в случая действително е
изменена с допълнителното споразумение. Наред с това разпоредбата посочва, че „Във всеки случай изменението ще се счита
за съществено, когато са изпълнени едно или повече от условията по чл.116, ал.
5 от ЗОП. ".
В случая са налице не едно, а три от условията по посочения чл. 116, ал. 5 от
ЗОП, обсъдени по-горе. В допълнение следва да се има и предвид, че съгласно т.
23, б. „а“ от Приложение № 1 към НОФК изменението на елементи от договора не се
счита за нередност, когато не надвишава „ 15
на сто от първоначалната стойност на договора за поръчки на строителство“, В конкретния случай стойността на договора е изменена с
повече от 15% - почти 21%,
като първоначалната стойност от 609 870,00 лв. без ДДС е увеличена със 127
452,39 лв. без ДДС. Съдът
намира, че винаги, когато е налице изменение на елемента цена по един договор е налице съществено
изменение, тъй като цената е съществен елемент от всяка сделка. Този елемент в
конкретния случай е и изрично предвиден в документацията за участие.
Следователно т. 23, б. „а“ от Приложение № 1 към НОФК е правилно приложена по
казуса, а твърденията на Жалбоподателя в противоположния смисъл не се подкрепят
нито от фактите по делото, нито от приложимата нормативна уредба. Размерът на
финансовата корекция за нарушението, квалифицирано съгласно т. 23, б. „а"
от Приложение № 1 към НОФК, се изчислява на база на стойността на разходите,
засегнати от нарушението (по арг. от чл. 5, ал. 1, изр. 2 от НОФК). В случая това
са разходите за Обществената поръчка, а именно стойността на сключения договор
между Жалбоподателя и избрания изпълнител, които разходи не надвишават
допустимите разходи по смисъла на чл. 56, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Конкретната
Обществена поръчка се финансира със средства от европейските програми. Съгласно
чл. 2, ал. 2.1. от Договора за БФП Жалбоподателят е получил 100% безвъзмездна
финансова помощ, т. е. получил е финансиране в пълен размер по отношение на
проекта, възлизащо общо на 1 107 416,16 лв. Така посоченото финансиране по
Договора за ЕФП е в размер
по-голям от стойността на договора, сключен с изпълнителя на Обществената
поръчка. За конкретното нарушение НОФК предвижда финансова корекция в размер на
25%. Административният орган е определил посочената финансова корекция за
нарушението в изпълнение на задълженията си по чл. 71 и чл. 72 от ЗУСЕСИФ във
връзка с чл. 3, ал. 1 от НОФК. Приложен е пропорционалният метод за определяне
размера на финансовата корекция, тъй като в настоящия случай диференцираният
метод е неприложим. Стойностното изражение на финансовата корекция е 95 592,60
лв. с ДДС.
Оспореното решение е в съответствие с целта на
закона, поради това, че с него се цели препятстване неправомерно изразходване
на средства в изпълнението на помощта от Европейските структурни и
инвестиционни фондове. Чрез налагане на финансова корекция в минималния
предвиден размер се очаква жалбоподателят да поправи своите действия при
последващо възлагане на обществени поръчки. Не са засегнати интереси, които да
не оправдават целта. В този смисъл оспореното решение не е в противоречие с
целта на закона.
Водим от всичко изложено, съдът намира, че
жалбата като неоснователна следва да бъде отхвърлена.
С оглед на изхода от спора, ответникът на
основание чл. 143, ал. 4 АПК има право на претендираното възнаграждение за
адвокат. Определено на основание чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1 от
09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения - при
материален интерес на делото в размер на 279317, 23 лева, минималното
адвокатско възнаграждение е в размер на 5323, 17 лева. Съгласно чл. 27, ал. 6
от ЗУСЕСИФ държавната такса се събира върху материалния интерес, поради което и
адвокатското възнаграждение следва да бъде определяно на базата на материалния
интерес.
Представени
са доказателства за договорено и заплатено възнаграждение за адвокат в размер
на 4077.34 лева с
ДДС, по издадена е
фактура № 1406/23.06.2021 г. за извършената адвокатска услуга и
начислен ДДС. На основание § 2а от ДР на Наредба № 1 от 09.07.2004 г., за
нерегистрираните по Закона за данъка върху добавената стойност адвокати
размерът на възнагражденията по тази наредба е без включен в тях данък върху
добавената стойност, а за регистрираните дължимият данък върху добавената
стойност се начислява върху възнагражденията по тази наредба и се счита за
неразделна част от дължимото от клиента адвокатско възнаграждение, като се
дължи съобразно разпоредбите на Закона за данъка върху добавената стойност.
Претендираното възнаграждение за адвокат е в минималния предвиден размер
според Наредба №1/2004 г. за минималните размери на адвокатските
възнаграждения, който е 3 397,78 лв., като след начисляване на ДДС се
получава точно претендираната сума от 4 077.34 лв. Ето защо направеното от представителя
на жалбоподателя възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение е
неоснователно и не следва да бъде взето предвид. Община Варна следва да бъде осъдена за заплати
в полза за
администрацията, към която се числи ответника - МРРБ сумата от 4077.34 лева, представляваща
възнаграждение за един адвокат.
Мотивиран от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд- Варна
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата от Община Варна против Решение №РД-02-36-623/22.04.2021 г. на Заместник-министъра
на регионалното развитие и благоустройството, ръководител на УО на Оперативна
програма „Региони в растеж 2014-2020 “, с което на бенефициента-Община Варна е
наложена финансова корекция в размер от 25 % от безвъзмездната
финансова помощ по договор №BG16RFOP001-5-002-0012-С01-S-02 от 22.05.2020 г.,
представляваща сумата от 95 592.60 лв. с ДДС.
ОСЪЖДА
Община Варна да заплати в полза на Министерство на регионалното развитие и
благоустройството сумата от 4 077.34 лв. (четири хиляди седемдесет и седем лева и тридесет и четири
стотинки), представляваща
възнаграждение за един адвокат.
Решението подлежи на касационно обжалване в 14-дневен срок от съобщението му пред Върховен административен съд.
Административен съдия :