Р Е Ш Е Н И Е
№423 08.11.2022 г.
Стара Загора
В ИМЕТО НА НАРОДА
Старозагорския
административен съд, в публично заседание на двадесет и четвърти октомври през
две хиляди двадесет и втора година, в състав
СЪДИЯ: ДАРИНА ДРАГНЕВА
секретар: Ива
Атанасова
Като разгледа докладваното от съдия ДАРИНА ДРАГНЕВА административно дело №429 по описа за 2022 г., за
да се произнесе съобрази следното:
Производството е по реда на чл. 73 ал.4 от Закона за
управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление
/ЗУСЕФСУ/ във връзка с чл. 128 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс
/АПК/.
Образувано е по жалба на Община Казанлък,
представлявана от Кмета, а в съдебното производство от редовно упълномощен
юрисконсулт, против Решение РД-02-36-583/07.06.2022г, подписано с КЕП от Ръководителя
на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020г“ – Заместник
министър на регионалното развитие и благоустройството Д. И., с определени от
Министъра правомощия, по силата на Заповед №РД-02-14-1116/31.12.2021г. Към
датата 07.06.2022г, оправомощено за ръководител на УО на ОП „Региони в растеж
2014-2020г“ е лицето, издател на административния акт като заемащо длъжността
на орган, определен за ръководител на УО. Към момента на образуване на
съдебното производство и приключване на устните състезания по делото,
Ръководител на УО на ОП „Региони в растеж 2014-2020“ е заместник министъра на
регионалното развитие и благоустройството, съгласно Заповед
№РД02-14-790/17.08.2022г, на Министъра, а тази длъжност се изпълнява от Д. Г. /
посочена поименно и в заповедта, определяща ръководителя на УО/. Със заповед №
КВ-454/24.06.2022г, Д. И. е освободена от длъжността заместник министър на
регионалното развитие и благоустройството. В съдебното производство
ръководителя на УО се представлява от юрисконсулт, упълномощен от Д. Г. в
качеството й на заместник министър и ръководител на УО на ОПОС.
С решението
е наложена финансова корекция в размер на 91 621.15лв без ДДС,
представляваща 25% от допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.024-0004-C01-D-02/28.01.2022г,
сключен между бенефициера Община Казанлък /възложител/ и „Смарт Сити Системс“ ДЗЗД на стойност
736 254лв без ДДС, наложена за незаконосъобразно избран изпълнител в
нарушение на чл.107 т.1 и т.2 буква а от ЗОП вр. с чл.2 ал.1 т.1 и т.2 от ЗОП,
представляващо нередност по т.14 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, и при спазване на принципа на чл.7 от същата Наредба
за не кумулиране на финансови корекции при констатиране на нередности, засягащи
едни и същи разходи, като за всяка нередност се индивидуализира финансова корекция,
но се определя една обща за всички нарушения, чийто размер е равен на
най-високия приложим процент – 25% в случая.
Установени
са още две нарушения на чл.59 ал.2 вр. с чл.2 ал.2 вр. с ал.1 т.1 и т.2, и на
чл. 2 ал.2 вр. с ал. 1 т.1 и т.2 от ЗОП, извършени от бенефициера, чрез
действия в хода на проведената обществена поръчка, изразяващи се в
незаконосъобразен критерий за подбор и незаконосъобразни изисквания към
Техническото предложение, като всяко от тях е нередност по смисъла на т.11
буква „Б“ от Приложение №1 към чл.2 от Наредбата за посочване на нередности, за
която се прилагат по 5% финансова корекция.
Решението
е връчено на 07.06.2022г с указания за правото на обжалването му в 14-дневен
срок пред АС Стара Загора. Жалбата е подадена на 20.06.2022г/ стр.7, разписка/
– ден тринадесети от общо четиринадесет и от лице, което в качеството му на
бенефициер е субект на акт за определяне на финансова корекция. Следователно
жалбата е допустима.
С жалбата
се твърди, че решението е постановено при съществено нарушение на процедурните
правила, поради липса на мотиви за фактите, осъществяващи състава на нередност
и финансовото отражение на констатираните нередности. Оплакването е относимо
към нарушение на изискването за съдържание на административния акт и няма
признаците на нарушение на
производствени правила.
Второто
оплакване е за противоречие с материалния закон, тъй като няма доказателства за
това, визираните от УО изисквания да са били пречка пред конкуренцията. Позовава се на текста на забраната по чл.2
ал.2 от ЗОП „нямат право да ограничават конкуренцията, чрез включване …“. Съгласно
оспореното решение, в Раздел ІІІ „Правна, икономическа, финансова и техническа
информация, т. ІІІ.1.3 „Технически и професионални възможности“, възложителя е
поставил незаконосъобразно изискване
спрямо екипа на изпълнителя, а именно ръководителя на проекта, бизнес
анализатора, експерт хардуер и софтуер да имат професионален опит, чрез участие
в най-малко един приключил проект/договор в областта на интелигентните транспортни
системи по отношение на обществен транспорт, включващ минимум
доставка/разработка/адаптация, внедряване и поддръжка. Според УО условието не е
обосновано с оглед спецификата на предмета на поръчката, поради което
незаконосъобразно е ограничено участието на лицата, които имат в екипа си
експерти, изпълнявали сходни проекти, които обаче на се приключили.
Жалбоподателя счита, че изискването за участие на екипа в един приключил проект
не може да обоснове заключение, че е налице нередност по определението на т.11
от, буква „б“ от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, Приложение №1 към
чл.2 ал.1 от Наредбата. Възложителите имат право да поставят критерии, които
трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката
по аргумент от чл.59 ал.2 от ЗОП. Процесното изискване е определено от
възложителя в рамките на тази оперативна самостоятелност при съобразяване със
спецификите на бранша, пазарната конюнктура и конкретната поръчка, в това число
и високите изисквания за качество, обусловени от функциите на изгражданите
обекти и факта, че всичко това се реализира с европейски средства. Позовава се
и на чл.63 ал.1 т.5 от ЗОП относно правото на възложителя да определя критерии,
чрез които да установи дали кандидатите разполагат с необходимите човешки и
технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на
подходящ стандарт за качество. Конкретно може да се изисква кандидата/участника
да разполага с персонал/ръководен екип с определена професионална компетентност
за изпълнението на поръчката, в случай че изискването не се използва като
показател за оценка на офертите. От
израза „може“ следва извод за оперативна самостоятелност на възложителя да
прецени дали да използва такива критерии за подбор или не, и какво да бъде
тяхното съдържание. Целта на посоченото условие е да се осигури изпълнител с
опит в посочените като предмет на поръчката дейности. Изискването не
противоречи на ЗОП, поради което не може да се определи като ограничително
условие пред конкуренцията, съответно не е дискриминационно, тъй като
доказването му гарантира изпълнението на предмета на поръчката и ефективното
разходване на средствата, което е основната цел на ЗОП. Освен, че не е налице
нарушение на чл.2 ал.2 от ЗОП, поради поставяне на критерия в рамките на чл.59
и чл. 63 от ЗОП, не са налични и доказателствени факти за възпиращ ефект спрямо
потенциални изпълнители и оттук не е доказано, че поставянето на критерия за
подбор – една приключила дейност със
сходен предмет, да има финансово
отражение върху предоставената безвъзмездна финансова помощ. Не следва разпоредбата на чл.2 ал.2 от ЗОП да
се прилага автоматично към всяко конкретно прецизно изискване, представляващо
критерий за подбор. Недопустимо е само необоснованото от предмета на поръчката,
ограничаващо участието, условие.
Заключението
на УО за незаконосъобразни изисквания към Техническото предложение е следното: Изискванията
по т.2.1 и т.2.2 към съдържанието на Техническото предложение са неясни и
даващи основание за субективна оценка от страна на комисията. Липсвали ясни
правила, по които се прави преценка за съответствие между идейните решения на
участниците и вижданията на възложителя за изпълнение на поръчката и постигане
на целите на договора тоест изискването на възложителя не е доведено до
знанието на потенциалните участници. От участниците се изисква да посочат
мотиви за избор на идейното решение за изпълнение на поръчката, да се посочи
как избраното идейно решение кореспондира с изискванията на технически
спецификации, да се обхванат и дефинират всички дейности, необходими за
изпълнението… както и всички други действия и поддействия, необходими за
постигане целите на договор; обхвата и вида на дейностите следва да са
съобразени с предвижданията на ТС, нормативната уредба, спецификата на
конкретната поръчка и условията на процедурата – т.2.1, а според т.2.2 от
изискванията към ТП, участникът трябва да посочи конкретна организация на
бъдещата доставка на необходимото оборудване, като обоснове взаимо връзка на
тази организация; организацията и подходът следва да обосновават изпълнението
на предмета на поръчката, да са отчетени и спецификите на предмета на
конкретната обществена поръчка и разработването на предложенията по всеки
елемент да не е формално. Това условие не дава информация на участниците по
какъв начин да обосноват предложението, съответно да мотивират идейното си
решение, и на каква база дадено предложение може да бъде счетено за формално.
Жалбоподателя
отрича да са логични тези съображения на УО, тъй като посочените изисквания за
съдържание на ТП са критерии за подбор – за допустимост на офертата, не за
нейната оценка. Комисията ще преценява само пълнотата на предложението, което
изключва възможността да бъде субективна. На основание чл.107 т.2 буква „а“ от
ЗОП, възложителя би отстранил от участие кандидат, ако ТП не съдържа посочените
елементи, без същите да бъдат оценявани. Съгласно чл.39 ал.3 буква „ж“ от ППЗОП
заявлението за участие може да включва друга информация, документи, изисквани
от възложителя, когато това се налага от предмета на поръчката. Изискванията за
съдържанието на ТП съответстват на сложността на предмета на поръчката.
Жалбоподателя оспорва да е извършил и третото
нарушение на ЗОП, подведено под състава на нередност, а именно
незаконосъобразно избран изпълнител: УО се позовава на факта, че при сключване
на договора изпълнителя е представил Списък на лицата, които ще изпълняват
поръчката, като за експерт хардуер са представени две референции, в които не са
посочени периодите, в които експертът е участвал в описаните проекти, поради
което не може да се определи дали същият отговаря на изискването на възложителя
да има опит в разработката на софтуерни решение най-малко 3 години, както се
изисква в Раздел ІІІ „Технически и
професионални възможности“ от Условията.
ТП на избрания изпълнител не отговаря на изискванията на възложителя за
съдържание, тъй като в представените таблици за етапите на изпълнение по
дни, общия брой дни е 140, а видно от
техническото му предложение, възложителя е предложил 120 дни. Изпълнителя ДЗЗД „Смарт Сити Систем“ е
следвало да бъде отстранен от участие, поради не съответствие на техническото
му предложение с изискванията на възложителя за неговото съдържание, и не
доказване на професионален опит, на основание чл. 107 т.1 и т.2 от ЗОП.
Жалбоподателя счита, че тези факти не обосновават
нередност по определението на т.14 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата.
Към момента на подаване на офертата е представена декларация, че е осигурен
експерт Хардуер, който има опит най-малко три години на позиция като експерт
хардуер, оборудване, системен администратор, инженер или подобна, и поне един
приключен договор в областта на интелигентните транспортни системи в обществения
транспорт. При оценяване на офертите, посочената в ЕЕДОП информация е
достатъчна за оценителната комисия и не е възникнала необходимост да се
представят документи, доказващи декларираните факти. Следователно не може да се
предложи отстраняване на участника по чл.107 т.1 буква а от ЗОП. При подписване
на договора участникът е представил списък, в който е посочил информация за
професионалния опит на лицето като експерт хардуер - считано от 2017г.
изпълнява длъжност Технически директор и ръководител отдел „Поддръжка на
електронна техника“ по договор с Телелинк Сървисис Румъния. Експерта има опит и
на длъжност Инженер по електроника в отдел „Научни изследвания и разработки“ от
07.2006г до 05.2016г. Тази информация, съдържаща се в справката, представена
при сключване на договора доказва изисквания професионален опит от поне 3
години. В ЗОП не е посочен конкретен способ за доказване на професионалния опит
на участника, но вместо това в чл.64 т.6 от ЗОП е посочен списък на персонала,
който ще изпълнява поръчката, или членовете на ръководния състав, които ще
отговарят за изпълнението както и документи, които доказват професионална
компетентност на лицата. С представянето
на списъка –декларация участникът е доказал изискванията за професионален опит
на лицата, включени в екипа. При сключване на договора, работата на комисията е
приключила и е обективно невъзможно не представянето на документи за
професионален опит към този момент, да доведе до отстраняване.
Меродавен за възложителя е линейния график – Приложение
№2 към Образец №2, а не вписаното в Образец №2 / образец на ТП - офертата/, тъй
като показва начина и времето за изпълнение на поръчката. Част от дейностите се извършват едновременно,
поради което срока за изпълнение и по
план и по линеен график е един и същ, а именно 120 дни.
От съда се иска да бъде отменено Решение
№РД-02-36-583/07.06.2022г с наложена на
Община Казанлък финансова корекция по т.14 от Наредбата за посочване на
нередности в размер на 91 621.15лв без ДДС като незаконосъобразно.
Ответника –
Ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“ –
заместник министър на регионалното развитие и благоустройството иска от съда да
бъде отхвърлена жалбата като неоснователна по съображенията, изложени в
обжалваното решение.
Административен съд Стара Загора като взе предвид
доводите на страните, съобразно доказателствата и закона, намира за установено
следното: Жалбата е неоснователна,
поради осъществен състав на нередност по т.14 от Наредбата за посочване на
нередности – незаконосъобразно определен изпълнител на договора за обществена
поръчка, в нарушение на чл.107 вр. с чл.2 ал.2 вр. с ал.1 от ЗОП.
Между община Казанлък и Управляващия орган на
Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“ /ОПРР/ - Министерство на
регионалното развитие и благоустройството – Главна дирекция „Стратегическо
планиране и програми за регионално развитие“, представлявано от Д. Н. –
Ръководител на УО, съгласно заповед на Министъра от 26.09.2018г. е сключен
Административен договор №РД-02-37-52/04.08.2020г за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020, в процедура на директно
предоставяне „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и
развитие 2014-2020 Казанлък“, част от процедура „Изпълнение на интегрирани
планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“ № от ИСУН – BG16RFOP001-1.024-0004-C01. Предмет на договора е предоставяне на БФП 100% в
максимален размер до 1 047 925-93лв за изпълнение на проектно
предложение BG16RFOP001-1.024-0004
„Интегриран градски транспорт на град Казанлък – Етап2“, което е предмет и на
процесната обществена поръчка. Проектното предложение е на стойност
1 606 992.42лв, от които 559 066.49лв са собствен принос на
бенефициера Община Казанлък. Част от сумата, включена в общата стойност на БФП /100%/
- 1 047 925.93лв за изграждане и въвеждане на Интегрирана система за
електронно таксуване, представлява държавна помощ за оператора на услуга за
извършване на обществен превоз на пътници под формата на компенсация за
обществена услуга в съответствие с Регламент ЕО 1370/2007г относно обществените
услуги за пътнически превоз с железопътен и автомобилен транспорт.
Администратор на посочената помощ е Община Казанлък. Бенефициерът се е задължил
да изпълни дейностите точно, пълно, качествено в срок и на своя собствена
отговорност в съответствие с одобреното проектно предложение и приложенията към
него, при спазване на приложимото право на Съюза и българското
законодателство. Бенефициера е длъжен да
сключи договори за възлагане на обществени поръчки с изпълнителите по проекта,
съответно да обяви процедури за избор на изпълнители, в срок съответно 12м за
сключване и 3м за обявяване на процедурите, от влизане в сила на
административния договор. В изпълнение на условията по административния
договор, Община Казанлък е провела открита процедура по чл.20 ал.1 т.1 буква Б“
от ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет: Въвеждане на интегрирана
система за електронно управление по проект Интегриран градски транспорт на град
Казанлък – Етап 2“ по ОПРР 2014-202г. Обхвата на поръчката включва конкретно
изброени в 15 точки дейности по доставка и монтаж на оборудване, разработка и
внедряване на софтуерни компоненти, поддържка, управление на
работоспособността, аналитични услуги, услуги по подпомагането на управлението,
услуги по организиране, поддържане и развитие на достъп до единната система за
продажба и таксуване в превозното средство. Финансиране от БФП е до
367 675.51лв без ДДС / финансовата корекция има за основа допустимите
разходи по този договор в размер на 366 484.60лв без ДДС/, собствен принос е до 404 609.49лв
от общата прогнозна стойност на поръчката в размер на 772 285лв. Срокът за изпълнение на поръчката е по
предложение на Изпълнителя, но не по-кратък от 120 дни и не по-дълъг от 240
календарни дни, от получаване на възлагателното писмо. Критерия за оценка е по чл.70 ал.2 т.3 от ЗОП
– оптимално съотношение качество/цена. В Критерии за подбор ІV, т. 3.3 от
Указанията за участие в процедурата е поставено изискване към техническите възможности
и квалификацията на участниците: Участникът трябва да разполага с
персонал/ръководен състав/екип от най-малко четири лица, с професионални
компетентности за изпълнението на поръчката, а именно: Ръководител на проекта,
Бизнес анализатор, Експерт Софтуер и Експерт Хардуер да имат професионален опит
като ръководител/ експерт в най-малко един приключил проект/договор в областта
на интегрираните транспортни системи по отношение на обществен транспорт,
включващ минимум доставка/разработка/адаптация, внедряване и поддържка. Кумулативно
се изисква опит за експерт софтуер, от най-малко 4 години, в разработката на
софтуерни решения. За експерт Хардуер се изисква най-малко 3 години опит като
експерт хардуер, оборудване, системен администратор, инженер или подобна
позиция. Едно лице може да изпълнява само една експертна функция в екипа.
По този
критерий за подбор – опит в най-малко един приключил проект в областта на
интегрираните транспортни системи, УО на ОПРР е посочил следните мотиви за
определяне на финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по
Договор BG16RFOP001-1.024-0004-С01-D-02 от 28.01.2022г с
изпълнител СМАРТ СИТИ СИСТЕМС ДЗЗД на стойност 736 254лв без ДДС: нарушени
са чл.2 ал.2 и чл.59 ал.2 вр. счл.2 ал.1 т.1 и т.2 от ЗОП, и е налице нередност
по т.11 от Наредбата- незаконосъобразен критерий за подбор - технически и професионални възможности: По
аргумент от определението за „Професионална компетентност“, дадено в §2 т.41 от
ДР на ЗОП и разпоредбата на чл.59 ал.2 от същия закон, критериите за подбор трябва
да са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката,
поради което да са съобразени с нейния предмет, стойност, обем и сложност. Изискването
поръчката/договора със сходен предмет да са приключили не е необходимо.
Доказването на опит не изисква приключване изпълнението на проект със сходен
предмет, защото причините за неговото не приключване е възможно да стоят
обективно извън волята поведението на участника. Професионална компетентност
означава наличието на знания и/или умения, усвоени и в процеса на упражняване
на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или
граждански правоотношения. Няма изискване в определението за професионална
компетентност да е приключил даден договор за изпълнение на проект, а да е
натрупан опит в изпълнение на определена длъжност или позиция. Приключването на
проекта не е необходимо, за да се докаже способността за изпълнение на
поръчката. В тази връзка се обсъжда и кумулативното изискване на възложителя, двама
от експертите – софтуер и хардуер, да имат освен участие в един приключил
проект със сходен предмет, но и професионален опит от 3г и 4г, което завишава
критериите за допустимост, достигайки нивото на забранено ограничаване на
конкуренцията, без изискването да е наложено от предмета на поръчката. УО
счита, че е нарушена и разпоредбата на чл.160 от Регламент ЕС 2018/1046 на ЕП и
на Съвета за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза - При
всички договори се осигурява конкуренция на възможно най-широка основа, освен
когато се използва процедурата, посочена в член 164, параграф 1, буква г),
чл.59 т.2 вр. с чл.2 ал.1 и ал.2 от ЗОП. Посоченото нарушение е нередност по
т.11 буква б от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности.
На първо място разпоредбата на чл.164 от
Финансовия Регламент не е приложима и това следва не само от изричното
изброяване в този регламент на възлагащите органи, за които се отнася, но е
изрично посочено в Решение от 16.06.2022г на Съда на ЕС по дело С-376/21г,
постановено по преюдициално запитване, отправено от ВАС на РБ – виж т. 50
мотивите към Решението. Пак в същото Решение на СЕС , т.53 е указано, че
идентични на принципите, посочени в
чл.164 от Финансовия Регламент са принципите по възлагане на обществени
поръчки, съдържащи се в чл.18 §1 от Директива 2014/24, а нейните разпоредби са
безусловно приложими, дори когато стойността на обществената поръчка е под
прага от 209 000евро за не централизирани възложители като общините,
защото така разпорежда чл.49 от ЗУСЕСИФ /в ред. към датата на издаване на
решението, непроменена и сега, но изменено заглавие на закона/ – прилага се Закона
за обществените поръчки, който от своя страна
транспонира точно Директива 2014/24. По тази причина, независимо, че
спорът по главното производство пред
запитващата юрисдикция е извън обхвата на Директивата, Съдът на ЕС е дал тълкуване на конкретни
разпоредби, тъй като националното законодателството ги е транспонирало точно /
следователно не бива да се допуска различно тълкуване на норми от ПЕС/ и е
предвидило да се прилагат по-широко от изискуемото. Ето защо настоящия състав
се позовава на Решението на Съда на ЕС, с което е дадено тълкуване, че
посочения за нарушен чл. 164 от Финансовия регламент не е приложим, но
съответната по съдържание разпоредба на чл.18 §1 от Директива 2014/24 е
приложима и към обществени поръчки с по-нисък праг, възлагани от не
централизирани възложители.
На второ място чл.59 от ЗОП е оправомощаваща
разпоредба, конкретизирана в чл.63 „Технически и професионални способности“ –
използван в процесния случай критерий за подбор, според която, и по аргумент от
свързаната с тях в една правна конструкция, разпоредба на чл.64 ал.1 т.2 от
ЗОП, изискването е точно за приключил проект/договор, а не за незавършен висящ.
Съгласно чл. 64 ал.1 т.2 от ЗОП като доказателства за съответствие с критерия
за подбор по чл.63 ал.1 т.1 от ЗОП / опит в изпълнението на сходна или
идентична с предмета на поръчката дейност/ следва да се представят документи за
доказване на посочената в списъка извършена – минало свършено време,
дейност/услуга. В чл.63 ал.1 от ЗОП се допуска възложителя да определя
критерии, въз основа на които да установява, че участниците разполагат с
необходимите човешки и технически ресурси / т.5/, както и с опит за изпълнение
на поръчката/т.2/, който опит следва да е придобит със завършване на сходна или
идентична дейност по проект/договор. В противен случай опита няма да е
придобит, а в процес на придобиване. На следващо място юридическо лице, което е
правна фикция има опит, когато по аргумент точно от определението за
професионална компетентност, относима само към физически лица, е извършил
сходната или идентична дейност по проект/договор с експертите, които посочва. В
противен случай ръководния му и експертен екипа няма да има опит по смисъла на
чл. 63 ал.1 т.1 от ЗОП, а като се има предвид предмета на поръчката, не може да
се заключи, че двата критерия, отправени като изискване към лицата от екипа
достигат забранено ниво на ограничаване на конкуренцията. Не се касае за
извършване на не квалифициране дейност по СМР, например, при която опита на
ръководния екип би имал значение, но не и на изпълнителския състав. Тези
обективни факти са съобразени от законодателя в чл.63 ал.4 предл. първо от ЗОП,
посочващ признаци, които дейностите, включени в предмета на поръчката
притежават – монтаж на оборудване, например. По аргумент от чл. 63 ал.4 предл.
първо от ЗОП, и двете изисквания на чл.63 ал.1 т.1 и това на т.5 от ЗОП могат да бъдат поставени за
установяване на способността за качествено изпълнение на системата за
електронно таксуване в обществения транспорт.
Умения и опит за изработване и монтаж на системата за електронно
таксуване могат да имат само физическите лица от екипа, не и юридическото лице,
поради което законодателя е посочил границите на оперативната самостоятелност
при кумулиране на изискванията по чл.63 ал.1 т.1 и т.5 от ЗОП, а възложителя в
настоящия случай е спазил тези рамки на закона. Критериите за подбор са
насочени към допускане на участници, които доказват опит в изпълнение на
подобни или идентични дейности с цел възложителя да гарантира качество на
изпълнението, при това на база опит на личния състав, който ще изпълнява
поръчката. Касае са за
изграждане на система за обслужване на обществения транспорт на град, която е
на значителна стойност, и следва да бъдат поставени условия за провеждане на
състезание измежду участници, които имат експерти с професионална компетентност
по смисъла на § 2 т.41 от ДР на ЗОП, която са упражнили в полза на участника при
извършване на предходна дейност по чл.63 ал.1 т.1 вр. с ал.4 предл първо от
ЗОП. Отговора на въпроса защо е необходимо и кумулативното изискване
тези двама експерти – хардуер и софтуер да са участвали в изпълнението на
дейности със сходен или със същия предмет и обем, е повече от очевидното –
противното отрича смисъла да се поставя изискването по чл.63 ал.1 т.1 от ЗОП.
Ако участника с друг човешки ресурс е изпълнил дейности по смисъла на чл.63
ал.1 т.1 от ЗОП, то тогава възложителя ще следва да разчита само на изискването
по т.5, за да се увери в способностите му за качествено изпълнение на
поръчката. Поради тази причина в чл.63 ал.4 от ЗОП е предвидена възможността,
когато се касае за доставка и изграждане на системи/инсталации, възложителя да
изисква умения и опит, които за участника –юридическо лице, което не съществува
физически, реално, означават умения и опит на екипа от лица, които ще извършват
дейността.
В заключение по това основание за налагане на
финансова корекция: С поставянето едновременно на критерии за подбор по чл.63
ал.1 т.1 и т.5 от ЗОП, възложителя не е нарушил забраната на чл.2 ал.2 от същия
закон, поради което не следва да се обсъждат останалите елементи от състава на
нередност, при чието наличие може да се провери правната квалификация под т.11
от Наредбата за посочване на нередности.
Втората нередност, посочена в обжалваното решение се
твърди да е извършена, чрез незаконосъобразни изисквания към техническото
предложение. Техническата спецификация за изпълнение на обществената поръчка е
публикувана и достъпна в Централизираната автоматизирана информационна система
„Електронни обществени поръчки“ /ЦАИС ЕОП/, където съдът провери нейното
съдържание, както и съдържанието на Предложение за изпълнение на поръчката, подадено
от СМАРТ СИТИ СИСТЕМС ДЗЗД, ведно с Приложение №1 и №2 към него.
УО на ОПР посочва, че са поставени незаконосъобразни
изисквания към съдържанието на техническото предложение, с което са нарушение
чл.2 ал.2 вр. с ал.1 т.1 и т.2 от ЗОП – нередност по т.11 буква „б“ от Наредбата
за посочване на нередности. Мотивите на органа: Изискванията за съдържание на офертата
са неясни и субективни и поради това ограничителни. Част от изискванията за
съдържание на Техническото предложение не дават достатъчна яснота на
участниците как да структурират същото, като например: в т.2.1 „Предложение за
идейно решение и организация на изпълнението на поръчката“ е поставено
изискване да се посочат мотиви за избор на идейно решение и да се посочи как
избраното идейно решение кореспондира с изискванията на техническите
спецификации и изисквания“; „да се обхванат и дефинират всички действия,
необходими за изпълнението, … както и всички други действия и поддействия,
необходими за постигане на целите на договора“; „обхвата и вида на действията
следва да са съобразени с предвижданията на Техническата спецификация,
нормативната уредба, спецификата на обществената поръчка и условията на
процедурата“. УО на ОПРР счита, че преценката относно мотивите за избор на
идейно решение и действия, необходими за изпълнение на поръчката, е субективна
и не е ясно как ще се тълкува и преценява от комисията. Няма ясни правила, по
които ще се оценява дали дадено идейно решение кореспондира с вижданията на
възложителя за изпълнение на поръчката и постигане целите на договора.
В т.2.2 Предложение за организация и подход за
изпълнение на поръчката с оглед наличните човешки и технически ресурси“ е
поставено изискване участникът да посочи конкретната организация на бъдещата
доставка на необходимото оборудване, като обоснове взаимовръзката на тази
организация; организацията и подходът следва да обосновават изпълнението на
предмета на поръчката;, да са отчетени и спецификите на предмета като
разработването на предложението по всеки елемент да не е формално. Няма яснота
на каква база дадено предложение може да бъде прието за формално, съответно по
какъв начин следва да се обоснове предложението за организация на доставката на
оборудването. Минималните изисквания на възложителя за съдържание на
техническото предложение съдържат неясноти и предполагат субективна преценка. В
случай, че техническите предложения не отговарят на изискванията на
възложителя, то подлежат на отстраняване от процедурата на основание чл.107 т.2
буква а от ЗОП. Нарушението има признаците на състава на нередност по т.11
буква Б от Наредбата за посочване на нередности и за него се прилага финансова
корекция от 5%.
Съгласно т.2.4 от Указанията за участие в процедурата,
участниците трябва да представят ТП, съгласно образец №2, което да съдържа
Предложение за изпълнение на поръчката в съответствие –Приложение №1 /съдържа
таблици за срока/ и към него да приложат останалите, посочени в условията на
процедурата приложения – включително линеен график Приложение №2.
Съгласно т.І Предложение за начин на изпълнение на
поръчката, т.2.1, Предложение за идейно решение и организация за изпълнение на
поръчката е от съществено значение за постигане на целите на договора. При
изпълнението на поръчката, изпълнителят е ограничен от изискванията на
Техническите спецификации, нормативните изисквания, условията, посочени в
документацията за провеждане на обществената поръчка. В тази си част
предложението за начин на изпълнение съдържа Техническото предложение, и
участникът следва да изложи идейното решение за начина на въвеждане на
интегрираната система съобразно техническата спецификация и условията на
процедурата. В идейното решение трябва да се предложи техническото решение
изцяло, да се представят отделни компоненти – хардуер, софтуер, оборудване като
характеристики, функционалности, предназначение, начин на интеграция между
вътрешните компоненти/елементи и между тях и външни елементи/системи. Следва да
се посочат мотиви за избор на идейното решение и посочване на неговите
технически и функционални предимства.
От цитираното до тук относно изискванията към
Техническото предложение, се налага извода, че УО на ОПРР се позовава на части
от съдържанието на изискването, защото условието „ да се посочат мотиви за
избор на идейно решение“ е част от
изречение, което конкретизира, че се касае за обосноваване, чрез посочване на техническите
и функционални предимства на идейното решение. Прочетено в цялост изречението,
съдържащо визираното от УО на ОПРР изискване към ТП е ясно, и не води до
формирания извод за използване на думата „мотиви“, която няма конкретно
определено от възложителя значение и поради това е причина за субективна
преценка от страна на комисията по въпроса дали съдържанието е съответно на
изискванията. Мотивите се отнасят за техническите и функционални предимства на
направения избор на идейно
решение / софтуер, хардуер, друго оборудване, вътрешна и външна интеграция/ за изпълнение на техническите задачи. Следователно
съдържанието на мотивите е ясно, а именно да се обоснове избора на хардуер,
софтуер, друго оборудване, вътрешна и външна интеграция с функционалните и
технически предимства. Ясно е и следващото изречение, което е относимо към
съдържанието на мотивите за избор на идейно решение – Да се посочи и конкретно
как избраното идейно решение / софтуер, хардуер, друго оборудване, вътрешна и
външна интеграция/ кореспондира с изискванията на Техническите спецификации.
Идейното решение следва да включва всички дейности, компоненти и оборудване от
обхвата на поръчката. Прочетени едно след друго и изцяло изреченията, които
посочват съдържанието на идейното решение дават яснота, че се изисква
представяне на техническото решение като цяло, но и представяне на отделните
компоненти – софтуер, хардуер, оборудване, като характеристики, функционалности
и предназначение, начин на интеграция между вътрешните елементи и между тях и
външните елементи/системи.
Следващите частично цитирани изречения от т.2.1
касателно предложение за идейно решение и организация на изпълнение на
поръчката са от абзац втори и касаят условието: Участникът следва да определи,
а след това да изпълни предложенията си за начин и организация на изпълнение за
всяка една от дейностите в обхвата на поръчката, посочени като т.1 до т.11,
т.13 и т.14, / без т.12 и т.15/, за които възложителят е предвидил специално
изложение, от раздела „Обхват на поръчката“. За всяка една от дейностите следва
да се посочат отделните етапи на изпълнение, съгласно виждането на участника.
За всеки един от етапите на дейността да се обхванат и дефинират всички
действия, необходими за неговото изпълнение. Етапите от своя страна следва да
включват цялостния цикъл на изпълнение на съответната дейност, включително
подготовката и мобилизацията ,изпълнението на същинските действия, доставка и
внедряване на оборудването, ако е предвидено, отчитане на дейността,
отстраняване на констатирани неточности, както и всички други действия под
действия, необходими за постигане на целите на договора до постигане на
цялостна завършеност на дейностите в процеса по внедряване на интегрираната
система за електронно управление.
Ето от това
изречение са извадени отделни части и съответно смисълът му няма да бъде ясен.
Всяка дейност по посочените точки от обхвата на поръчката трябва да бъде
определена и да се предложи начина и организация за нейното изпълнение, като се
раздели на етапи, при това всички етапи и се посочат и действията, които ще се
извършват във всеки един етап, като е уточнено, че те трябва да са конкретно
дефинирани като доставка, например, внедряване на оборудването, отчитане на
дейността, отстраняване на неточности, и всичко друго необходимо като действия,
които в съвкупност ще доведат до завършване на процеса по внедряване на
интегрираната система за електронно таксуване. За всяко едно от действията в
съответния дефиниран етап, участникът следва да посочи наименование и описание
на действията, които ще се извършват за изпълнението му и очаквания резултат.
Повече от ясно е това условие към съдържанието на техническото предложение. За
всяка дейност следва да се представи и предвиждането за време на изпълнение в
календарни дни, предвиждане на време по етапи и времева взаимообвързаност и
последователност на отделните действия тоест кое действие колко време ще отнеме
и какво е значението му и връзката със следващото. Обхвата и вида на дейностите
трябва да са съобразени с предвижданията на ТС, нормативната уредба,
спецификата на обществената поръчка и условията на процедурата. Това изречение
внася единствено конкретика, че участникът трябва да определи действията си
съобразно условията на поръчката и правните норми, които ги регулират, ако е
приложимо тоест да посочи при описание на действията и етапите, свързаността им
с условие за изпълнение от технически или нормативен характер. Има обяснения на
думата „етапи“ и на думата „действия“.
УО на ОПРР цитира и част от съдържанието на
изискванията по т.2.2. относно „Предложение за организация и подход при
изпълнение на поръчката с оглед наличните човешки и технически ресурси,“ а именно извадени са части от следните
изречения: „Участникът следва да посочи, а след това и да изпълни, конкретната
организация на бъдещата доставка на необходимото оборудване, като обоснове
взаимовръзката на тази организация и посочените начало и край на изпълнение на
съответната етап и/или дейност от План графика. Участникът следва да направи
предложение, а после и да изпълни, за конкретни мерки поне две, за осигуряване
на своевременна доставка на необходимото
оборудване, както и предложение за минимум две мерки за извършване на входящия
контрол за качеството и съответствие на доставеното оборудване съобразно
техническото предложение за него. Организацията и подходът, както и
предложените и определени етапи и дейности от участника в предложенията
направени в раздели от 2.1 и 2.2 следва да обосновават изпълнението на предмета
на поръчката, съобразно техническите спецификации и да обосноват изпълнението в
предложения от участника срок. И тук вече, освен че са цитирани части от възпроизведените
в цялост, по-горе изречения, е пропуснато от УО на ОПРР да прочете изречение,
че Възложителят ще приеме, че в предложението е обосновано изпълнението на дейността съобразно изискванията на
Техническата спецификация, когато предложеното идейно решение, софтуер,
хардуер, допълнително оборудване , вътрешна и външна интеграция, организация на
изпълнение / мобилизация/разпределение на ресурси, последователност на дейности
и начин на изпълнение са съобразени и не са в противоречие с настоящата
техническа спецификация и посочените в нея цели за постигане, направените
предложения в съответния раздел са актуални, като освен това са отчетени и
спецификите на предмета на поръчката и разработването на всеки елемент не е
формално. В Техническата спецификация за изпълнение на поръчката, т.8
Предложение за специфична организация на изпълнение е посочено, че възложителят
ще приеме, че конкретен елемент от изложението е „формално разработен“, когато
по външни признаци се отчита наличието на минимално изискуемия елемент от
съдържанието, но при анализ се установява, че това съдържание не отчита
спецификата на конкретния предмет на поръчката и/или по своята същност не може
да се отнесе към съответния елемент, за който е разработено.
Подхода да се цитират части от изречения води до
грешни правни изводи за нарушение на чл.2 ал.2 от ЗОП, само въз основа на
предложената в сигнала интерпретация на извадките, която не е съответна на
действителното положение.
УО на ОПРР твърди, че в съответствие с изискванията на
възложителя, при подписване на договора избраният изпълнител е представил
Списък на лицата, които ще изпълняват поръчката. За експерт Хардуер е посочен П. С. Й., за който
и вписано, че е изпълнил три обекта в периода 08. 2018г до 02.2020г.
Представени са две референции / стр.171 по делото/, в които не са посочени
периодите, в които експертът е участвал в описаните проекти, поради което не
може да се провери дали същият отговаря на изискването за опит на експерта в
разработката на хардуерни решения най-малко 3 години. УО е приел възражението,
че сроковете, в които са изпълнявани проектите са без значение, тъй като
изпълнението им покрива изискването за опит в поне един приключил проект. Но
изпълнителят не е представил други документи, от които да е видно, че експертът
притежава опит като експерт хардуер, оборудване, системен администратор,
инженер или подобна позиция най-малко три години. Посочването в представения
при подписване на договора Списък / стр.159/, че експерта хардуер от 2017г и до
момента изпълнява длъжността Технически директор и ръководител отдел „Поддържка
на електронна техника“ по договор с Телелинк Сървисис Румъния, а в периода от
07.2006г -05.2016г е изпълнявал длъжността Инженер по електроника в отдел
„Научни изследвания и разработки“, има декларативен характер и не представлява
изпълнение на задължението за представяне на доказателства за декларираните
обстоятелства, съгласно чл.64 ал.1 т.6 от ЗОП- критерия за подбор се доказва
със списък на персонала за изпълнение на поръчката, и/или членовете на
ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, както и документи, които
доказват професионалната компетентност на лицата – Референциите не са
удостоверителни документи за този факт, поради липсата на информация за
неговото съществуване.
По факта, че при сключване на договора за обществена
поръчка е представен Списъка на извършените дейности и две референции за
експерт хардуер, без удостоверителна информация за заеманите длъжности, при
изпълнение на които е придобит изисквания професионален опит, като критерий за
подбор, не е спорен между страните и се установява по делото. Жалбоподателя
оспорва липсата на референциите да е основание за отстраняване на участника,
съответно да е пречка за сключване на договора. Представена е по делото
Референция с дата 20.06.2022г, след издаване на оспореното решение за експерт
Хардуер, която доказва опит в периода 08.2018г до 02.2020г, придобит при
изпълнение на дейност по въвеждане на система за издаване на електронни билети,
който е по-малко от три години, а за фактите на придобит опит при изпълнение на
длъжностите, изброени в Списъка, липсват документи. Следователно извършено е
нарушение на чл. 107 т.1 от ЗОП – възложителя отстранява участник, който не
отговаря на поставените критерии за подбор. Съответствието с критериите за
подбор се проверява преди допускане на офертите до оценяване и на този етап се
представят доказателствата по чл.64 от ЗОП, който извод следва и от нормата на
чл. 107, която определя несъответствието с критериите за подбор на основание за
отстраняване, освен изричните общи по чл. 54 и чл.55 от ЗОП. Освен това,
разпоредбата на чл. 104 ал.1 от ЗОП изрично предвижда провеждането на предварителен
подбор, освен ако възложителя се ползва от изключението по ал.2 от същия закон.
На основание чл.104 ал.4 от ЗОП е допустимо да се установяват не съответствия и
не редовности по отношение на критериите за подбор, а това означава, да се
провери пълнотата и съдържанието на документите по чл.64 от ЗОП, чрез които се
доказва съществуването на фактите, посочени като критерии за допускане на
участниците до втората фаза по оценяване на офертите. Съответно на този етап, когато се установи липса,
непълнота и/или несъответствие на информацията, включително нередовност или
фактическа грешка, на кандидатите или участниците се предоставя възможност да
представят нова информация, да допълнят или да пояснят представената
информация. Не е следвало да се сключва договор с участник, който не е
представил документи за съответствие с критериите за подбор към момента на
сключване на договора, съгласно чл.102 ал.2 вр. с ал.1 вр. с чл.107 т.1 от ЗОП.
По отношение на офертите е допустимо да се представят
допълнителни доказателства, да се събира информация и да се искат разяснения
само за посочени данни, без да се допуска промяна в техническото и ценово
предложение, което правило е относимо към следващото нарушение на ЗОП, което в
кумулация с цитираното до тук – липса на документи по чл.64 от ЗОП, доказващи
критерия за подбор по чл.63 ал.1 т.5 от същия закон, е подведено като нередност
по т.14 от Приложение №2 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности
– сключен е договор с участник, който не отговаря на критериите за подбор.
Последното, въведено с решението за налагане на
финансова корекция, нарушение на ЗОП касае противоречие в съдържанието на
офертата и ТП относно срока за изпълнение, поради което неговото отстраняване
би довело до промяна на офертата – вместо посочените в Образец №2 срок от 120
дни, срок за изпълнение равен на 140 дни, колкото е сбора от продължителността
на дейностите, съгласно таблиците в Приложение №1 и линейния график в
Приложение №2. Съгласно Условията на възложителя, това противоречие е основание
за отстраняване, което е регулирано правно от чл.107 т.1 от ЗОП – основание за
отстраняване е и неизпълнението на друго условие, посочено в обявлението за
обществена поръчка. Офертата, отговаря на минимален и максимален срок за
изпълнение на поръчката от ТС, тъй като предложения срок за изпълнение е във
времевите рамки от 120дни до 140 дни, поради което визираното противоречие
между Образец №2 на ТП / офертата/ и Приложение №1 и №2 към него, се подвежда
правно под чл.107 т.1 от ЗОП – не изпълни друго условие, поставено в
обявлението за обществена поръчка. Участникът е следвало да бъде отстранен, но
не е, а този факт е пречка да се сключи договор за възлагане на обществената
поръчка, а когато въпреки тази забрана е сключен договор, фактите имат
признаците на нередност, описана в т.14 от Наредбата за посочване на нередности
в приложимата към настоящия момент редакция, която включва и несъответствие на
офертата с техническите спецификации тоест дори да са изпълнени критериите за
подбор, но е оценявана оферта, която не е отговаряла на техническите
спецификации.
Офертата на участника ДЗДД „Смарт Сити Системс“ –
определен за изпълнител, не отговаря на изискванията на възложителя. Участникът
е следвало да бъде отстранен от процедурата на основание чл.107 т.1 буква А от
ЗОП.
Техническото предложение /офертата/ на избрания
изпълнител не отговаря на изискванията на възложителя, защото: В Приложение №1
/ Предложение за начин изпълнение на поръчката към Образец №2 / Предложение за
изпълнение/ са разгледани 15 дейности и етапи на изпълнение на поръчката.
Представени са таблици, в които са посочени етапите на изпълнение по дни, като
общият брой е равен на 140 дни, а в Образец №2 – Техническо предложение, са
посочени 120 дни за изпълнение на поръчката. Налице е несъответствие между ТП
–Образец №2, където е вписано, че срокът за изпълнение на дейностите предмет на
обществената поръчка е 120 /сто и двадесет/ календарни дни, а посочените в
Приложение №1 / начин на изпълнение на поръчката/ дни за изпълнение по дейности
и етапи, същите посочени и в линейния план график –Приложение №2, имат общ сбор
от 140 календарни дни. В приложение №1
изпълнителят е посочил, че всяка дейност стартира непосредствено след
приключване на предходната, всеки един етап в тази дейност стартира след
завършване на действията по предходния етап. Следователно няма застъпване в дейностите. В таблица, съдържаща се в Приложение №1 е
описана продължителността на всяко едно действие и етап, съответно общия брой
календарни дни за изпълнението на дейността. Всички дейности, етапи и действия,
продължителност и отговорните експерти съответстват на представения Линеен
план-график за изпълнение на проекта тоест има съответствие между Приложение №1
и Приложение №2 към Образец №2 – Техническо предложение. Участникът е следвало
да бъде отстранен и на това основание по силата на чл.107 т.2 буква А от ЗОП.
Възложителя е посочил, че не се допуска противоречие между План-графика и
техническото предложение на участника и ако е налице подобно, той ще бъде
отстранен. Нарушението на чл.107 т.1 и т.2 буква А от ЗОП вр. с чл.2 ал.1 т.1 и
2 от ЗОП има финансово отражение, тъй като е избран изпълнител, който е
следвало да бъде отстранен и това е довело до намаляване на конкуренцията и
невъзможност за избор на икономически най-изгодната оферта, което има
отрицателен финансов ефект за бюджета на ЕС. Нередността се класифицира по т.14
от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвиден размер от 25% на
финансовата корекция - определен е за изпълнител кандидатът или участникът,
който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации,.
Съдът констатира, че в Договора за изпълнение на
обществената поръчка – стр. 57/гръб/ е уговорен срок за изпълнение на
дейностите, съгласно Приложение №2 към Техническото предложение, тоест 140 дни.
Комисията е оценявала срок за изпълнение на дейностите 120 дни. Вписаното е в
Протокол №2 /15.12.2021г за работата на оценителната комисия, че към
предложението /образец №2/ на участника са представени Предложение за начин на
изпълнение на поръчката /Приложение №1/, План-график за изпълнението на проекта
/приложение №2/., спецификация на всички доставяни устройства и оборудване. При
подробно разглеждане на представената информация комисията установила, че
представената информация отговаря на изискванията, поставени от Възложителя. С
оглед на това, предложението на участник Смарт Сити Системс ДЗЗД отговаря на
изискванията на Възложителя и офертата се допуска до следващия етап в
процедурата, в който Смарт Сити Системс ДЗЗД получава 100 точки за предложения
срок от 120 дни, 100 точки за гаранционния срок от 72 месеца и 83.26точки за
цена, като предимството му пред другия участник, който е получил 100 точки за
цена, но 77.92 точки за срок на изпълнение, е осигурено от оценявания срок от
120 дни. В случай, че беше използван посочения в Линеен график / Приложение №2/
и в Приложение №1 – предложение за изпълнение на поръчката, срок от 140 дни, за
който е сключен и договора за възлагане на поръчката, и при спазване на
формулата за оценка на показателя „срок“, крайния резултат не би се променил,
защото: оценката за срок се прави по формулата – най-краткия предложен срок от
участник се дели на оценявания срок и се умножава по 100. Най-краткия от 140
дни на Смарт Сити Системс ДЗЗД срещу 154
дни, предложен от другия участник, носи 100т по показател за оценка срок за
изпълнение.
Различен би бил
резултата, ако Смарт Сити Системс ДЗЗД е отстранен като участник на посоченото
основание – несъответствие между посочения в офертата / Техническо предложение/ срок и този в Приложение №1, при което
поръчката би била възложена на участник предложил и по-ниската цена. Този факт
също сочи на признаците на нередност, описана в т.14 от Наредбата за посочване
на нередности по аргумент за противното от втората описана хипотеза – когато не
е следвало да бъде отстранен участник, чиято оферта би била в съответствие, ако
бяха спазени публикуваните критерии за подбор или технически спецификации. В
този случай нередността няма финансово отражение, ако възложителя докаже, че
отстранения участник не би бил определен за изпълнител. В настоящата хипотеза
обаче, няма такава възможност, защото финансовото отражение /последен елемент
от състава на определението за нередност/ логично и обективно следва от
сключване на договор с участник, на който в нарушение на правилата на ЗОП,
гарантиращи равното, свободно и прозрачно възлагане на обществени поръчки, е
дадено предимство, което отрича само по себе си конкуренцията, представляваща
от своя страна гаранция за постигане на законосъобразност на разходите. Въпреки, че в настоящия случай критерия за
възлагане не е най-ниската цена, а съотношението качество/цена, поради
изложеното по-горе, се налага извода, че е налице финансово отражение, винаги
когато се сключи договор с участник, чиято оферта не е следвало да бъде
допускана до етап оценка на техническото предложение, или ако отговаря на
критериите за подбор, но техническото предложение не отговаря на ТП, не е
следвало да се преценява ценовото му предложение. Ето защо със сключване на договор
за обществена поръчка с участник, който е следвало да бъде отстранен, се
извършва нарушение на чл. 107 т.1 от ЗОП, представляващо нередност по т.14 от
Наредбата за посочване на нередности, тъй като води до разходване на
безвъзмездната финансова помощ в изпълнение на незаконосъобразно сключен, при
нарушаване правилата на конкуренцията,
договор за възлагане на обществена поръчка. Съгласно чл.107 от ЗОП основания за
отстраняване са не само посочените в чл. 54 и чл.55, но и фактите,
представляващи несъответствие на участника с критериите за подбор, както и неизпълнението на други условия,
поставени от възложителя / като настоящото да липсва противоречие между срока
по офертата и линейния график/, от което и по силата на чл.102 от ЗОП следва
извода, че липсата на документите по чл. 64 т.6 от ЗОП за доказване на
професионален опит по чл.63 ал.1 т.5 /предвиден критерий за подбор/ са пречка
за сключване на договор. Със сключването му се извършва нередност именно по
т.14 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за
налагане на финансова корекция. Неоснователни правно са възраженията на
жалбоподателя, че е допуснато смесване и не правилно отнасяне на фактите към
етапа на подбор, вместо към етапа сключване на договор. По силата на чл.102 от
ЗОП, не се сключва договор за възлагане на обществена поръчка с определения за
изпълнител участник, който не представя документи, най-късно на този етап за
съответствие с критериите за подбор. Не се сключва и договор за възлагане на
обществена поръчка с участника, определен за изпълнител, който на друго
основание, но пак посочено в чл.107 от ЗОП, е следвало да бъде отстранен.
Дружеството, определено за изпълнител не е доказало съответствие с критериите
за подбор към момента на сключване на договора и не е изпълнило условието на
възложителя за липса на противоречие между офертата Образец №2 и Приложение №1
и №2 /линеен график/ относно срока за изпълнение на поръчката. Оценяван е срок
от 120 дни, посочен в Образец №2, което е дало предимство на офертата на участника,
но като резултат, освен изложеното е сключен и договор със срока по Приложение
№2 – 140 дни. Това означава, че офертата му не е разглеждана, а се е пристъпило
към оценяване на предложенията за срок, гаранционен срок и цена, посочени в
Образец №2. Нарушени са принципите на чл.2 ал.2 от ЗОП, а това е довело до
начисляване на задължения в бюджета на ЕС в нарушение на националното
законодателство – ЗОП, който по силата на ЗУСЕФСУ се прилага и за онези
обществени поръчки, които са под прага на цитираната по-горе Директива, която
ЗОП транспонира. Изисква се възложителя да проведе обективно и честно
състезание между участници, доказали способността си за качествено изпълнение
на поръчката, чрез представяне на доказателства за съществуване на фактите, посочени
като критерии за подбор, като и провери
дали са изпълнени поставените от него самия други условия за допускане на
техническите им предложения до оценяване. Тези правила обективно са нарушени с
посочените в обжалваното решение действия на възложителя по прилагане на
критериите за подбор и другите условия за допускане до оценяване на офертата,
които порочни действия стоят в пряка причинна връзка със следствието –сключване
на договор за възлагане на обществена поръчка, финансиран със средства от ЕСИФ,
което има признаците на нередност по т.14 от Наредбата за посочване на
нередности. БФП не следва да се разходва за плащане по договор с изпълнител,
който е определен за такъв в нарушение на правилата на ЗОП, гарантиращи
обективност и конкурентна среда. Ето защо не са основателни и оплакванията, че
липсват доказателства за финансово отражение на нарушението на ЗОП. Само по
себе си разходването на средства от ЕСИФ в изпълнение на незаконосъобразно
сключен договор е финансова вреда, но която няма точно финансово изражение,
което е основание за прилагане на пропорционалния метод. Ставката от 25% по
т.14 от Наредбата е приложена спрямо стойността на всички допустими разходи в
размер на 366 484.60лв, които се предоставят като БФП – средства от ЕСИФ,
като разликата до 736 254лв без ДДС в размер на 369 769.40 без ДДС е
собствен принос на бенефициера. Сумата от 366 484.60лв умножена по 25%
дава резултат от 91 621.15лв, колкото е стойността на наложената финансова
корекция.
Мотивиран така
и на основание чл. 172, ал.
2, от АПК, Административен съд Стара Загора
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Казанлък против
Решение №РД-02-36-583/07.06.2022г на Заместник министър и Ръководител на УО на ОПРР
2014-2020г.
ОСЪЖДА
Община Казанлък да заплати на Министерство на регионалното развитие и
благоустройството сумата от 300лв/триста/, възнаграждение за юрисконсулт.
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14
дневен срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ