Р Е Ш
Е Н И Е
№ ...........
град
Шумен, 14.07.2022г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Шуменският
административен съд, в закрито заседание на четвърти юли през две хиляди двадесет
и втора година в следния състав:
Председател: Росица Цветкова
Членове:
Снежина Чолакова
Бистра Бойн
при секретаря Р. Хаджидимитрова
и с участие на прокурор Д. Шостак
от Окръжна прокуратура град Шумен, като разгледа докладваното от съдия Б.Бойн
КАНД № 118 по описа за 2022г. на Административен съд- Шумен, за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производство по реда на чл.63в от Закона за
административните нарушения и наказания (ЗАНН) и чл.208 и сл. от
Административно-процесуалния кодекс (АПК), образувано по касационна жалба от Ф.М.Н.
с ЕГН:********** ***, действащ чрез процесуален представител адв.В.К.от ШАК срещу
Решение № 28/26.04.2022г., постановено по НАХД № 497/2021г. по описа на Районен
съд- гр.Нови Пазар, с което е потвърдено НП № 11- 01- 559/19.11.2021г. на
Директора на Агенция за държавна финансова инспекция – гр. София, с което на
основание чл.254 ал.1, във вр. с чл.259 от Закон за обществените
поръчки/ЗОП/, във вр. с чл.53 ал.2 от ЗАНН му е наложено административно
наказание "глоба" в размер на 3594,00 лева, за нарушение на чл.112 ал.1
т.4 от ЗОП. В жалбата се твърди, че решението
не е съобразено с материалния закон, а именно чл.112 ал.9 т.2 от ЗОП, която
разпоредба предвижда, че възложителят няма право да изисква документи от
участник в обществена поръчка, в случая договор за предходни доставки от
2017г., ако има достъп до тях по служебен път. Освен това въззивният съд е
следвало да приложи чл.28 от ЗАНН, като се приеме, че случаят е маловажен. Нарушението
било извършено за първи път, нямало настъпили вреди за държавата, за
изпълнителя и възложителя и несключването на договор би довело до лишаване на
социално слаби лица от доставка на храна. С оглед на тези съображения се иска настоящата инстанция да постанови
решение, с което да отмени обжалваното решение, както и да отмени потвърденото
с него наказателно постановление. В открито съдебно заседание жалбоподателят не се явява
лично и не изпраща процесуален представител.
Ответникът
по касация- Агенция за държавна финансова инспекция – гр.София, представя
писмено становище по касационната жалба, в което я оспорва. В открито съдебно
заседание се явява юрисконсулт М. и намира жалбата за неоснователна.
Представителят на Шуменска окръжна
прокуратура изразява становище, че касационната жалба е процесуално допустима,
но разгледана по същество е неоснователна. Намира решението на районния съд за
правилно и законосъобразно и предлага то да бъде оставено в сила.
Настоящата съдебна инстанция, след като
прецени допустимостта на жалбата и обсъди направените в нея оплаквания,
становищата на страните, събраните по делото доказателства и
извърши проверка на обжалваното решение съобразно
разпоредбите на чл.218 и чл.220 от АПК, намира за установено следното:
Касационната жалба е допустима като
подадена в законоустановения срок по чл.211, ал.1 от АПК от легитимирано лице,
имащо право и интерес да обжалва съдебния акт, съгласно разпоредбата на чл.210
ал.1 от АПК и при спазване на изискванията на чл.212 от АПК. Разгледана по
същество, същата се явява неоснователна. Съображенията за това са следните:
С обжалваното решение е потвърдено НП
№ 11- 01- 559/19.11.2021г. издадено от Директора на Агенция за държавна
финансова инспекция– гр.София, с което на основание чл.254 ал.1, във вр. с
чл.259, във връзка с чл.261 ал.2 от ЗОП от Закон за обществените поръчки/ЗОП/,
във вр. с чл.53 ал.2 от ЗАНН на касатора Ф.Н. е наложено административно
наказание "глоба" в размер на 3594,00 лева, за нарушение на чл.112
ал.1 т.4 от ЗОП.
Въззивният съд е приел за установено
от фактическа страна следното: Въз основа на Заповед № ФК-10-144 от 28.01.2021г.
на Директора на Агенция за държавна финансова инспекция– София, от служители на
Агенция за държавна финансова инспекция била извършена финансова инспекция на
Община Никола Козлево. Касаторът Ф.Н., към датата на нарушението, заемал
длъжността заместник кмет на Община Никола Козлево. На основание Заповед № РД– 437/10.12.2018г.
на Кмета на Общината жалбоподателят, в качеството си на заместник кмет бил
упълномощен да осъществява правомощията на възложител по ЗОП по обществена
поръчка с предмет „Доставка на хранителни продукти за нуждите на общински
детски градини и Обществена трапезария на ОП“Социални дейности“- 2019г.“ по пет
обособени позиции, като провежда процедурите. При проверката от АДФИ било
установено, че на 27.12.2018г. било изготвено обявление за обществената поръчка,
като възложителят утвърдил документация за участие в обществена поръчка, приложена
по въззивното дело, в чиято т.4.3.2.1 било поставено изискване към участниците
да са изпълнили през предходните три години, считано от датата на подаването на
офертата, минимум една доставка, идентична или сходна с предмета на поръчката,
съгласно чл.63 ал.1 т.1, б.”б” от ЗОП, като дефинирал понятията „идентична“ и
„сходна“ като доставка на хранителни продукти. Като доказателство, при сключването
на договор, участникът следвало да представи списък на основните доставки с
предмет идентичен или сходен с предмета на поръчката, извършени през последните
три години, считано от датата на подаването на офертата, с посочване на
стойностите, датите и получателите. Като единствен участник в обявената
процедура се явило дружеството „Тони Р“ЕООД- с.Друмево, което в ЕЕДОП раздел В
“Технически и професионални способности“ попълнило осъществена доставка на
хранителни продукти за сумата 50833,33лв. с получател Община Никола
Козлево/стр.41 по въззивното дело/. На 01.03.2019г. между Община Никола
Козлево, представлявана от жалбоподателя дружеството, бил сключен договор за
доставка на хранителни продукти по петте обявени позиции, без от страна на
участника да е бил представен изискуемия, съгласно утвърдените указания за участие
в обществената поръчка, списък с основните доставки. В хода на осъществената
проверка от АДФИ, бил предоставен договор № 15/01.03.2017г., сключен между
общината и дружеството с предмет обособена позиция №1 „Доставка на хранителни
продукти, плодове и зеленчуци за нуждите на детските градини“ за сумата
50600лв. и обособена позиция №2 „Доставка на хранителни продукти, плодове и
зеленчуци по схема Училищен плод“ за сумата 5200лв., като същият е приложен по
делото на стр.19 и следващите. Проверката била документирана в КП и Доклад №ДИД
7-ШН-1/16.06.2021г., също приложени по делото.
За
така констатираното деяние, квалифицирано като нарушение на чл.112 ал.1 т.4 от
ЗОП, бил съставен и връчен на жалбоподателя АУАН № 11-01-559 на 04.06.2021г., в
който било отразено, че Ф.Н., в качеството си на заместник- кмет на Община Никола
Козлево е подписал договор с участник в ОП без да е било изпълнено задължението
да бъда представен списък на доставките с посочени стойности, дати и получатели.
Писмени възражения не били депозирани в срока по чл.44 от ЗАНН. Въз основа на
така съставения акт и съобразявайки материалите в административно-наказателната
преписка било издадено обжалваното НП.
Така установената фактическа
обстановка не се оспорва от страните в настоящото касационно производство, в
което направените възражения са основно за наличието на служебно известна на
възложителя информация във връзка с предходни доставки на участника и наличие
на предпоставките на квалифициране на деянието като маловажен случай.
Съдът намира от правна страна
следното: В хода на административно–наказателното производство не е допуснато
съществено нарушение на процесуалните правила, което да е довело до накърняване
на правото на защита на санкционираното лице. Актът за установяване на
административно нарушение и наказателното постановление са издадени от
оправомощени за това длъжностни лица, в рамките на определената им
компетентност и са били надлежно предявени и връчени на жалбоподателя.
Притежават необходимото съдържание по чл. 42 и чл. 57 от ЗАНН.
Въззивният съд приел, че от доказателствата
по делото безспорно се установява, че жалбоподателя, като възложител по см. на
чл.7 т.1 от ЗОП, е осъществил състава на нарушение по чл.112 ал.1 т.4 от ЗОП, като без да е представен
изсискуемия списък с доставки, е сключил договор с определения участник. С
оглед на това, направил извод, че АНО правилно е ангажирал административно-наказателната
отговорност на жалбоподателя за извършеното от него нарушение, като е наложена
санкция в законоустановения размер. Съдът изложил подробни аргументи и относно
това, че в случая липсват предпоставки за квалифициране на нарушението като
маловажно по смисъла на чл.28 от ЗАНН и потвърдил НП.
Настоящият съдебен състав споделя, както
установената от съда фактическа обстановка, така и направените въз основа на
нея аргументирани правни изводи, които не следва да се повтарят.
По изложените в касационната жалба
възражения, че нарушение липсвало, понеже възложителят е съобразил действащата
към момента разпоредба на чл.112 ал.9 т.2 от ЗОП, съгласно която възложителят
няма право да изисква документи, до които има достъп по служебен път, съдът
намира същите за неоснователни. Съгласно чл.63 ал.1 т.1 б.“б“ от ЗОП, възложителят
може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите
или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и
с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество,
като може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с
предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните три
години от датата на подаване на заявлението или на офертата– за доставки и
услуги. Следователно, изискването е
за изпълнена доставка, а не за изпълнен договор, тъй като с един договор могат
да се предоставят две или повече доставки, поради което в процесната процедура
изискването е само изпълнена доставка. Разграничение в този смисъл е дадено в Решение
№ 7174 от 11.06.2020 г. на ВАС по адм.д. № 3735/2020 г., IV о. В настоящия
казус, възложителят е имал служебен достъп
единствено до договор от 2017г. със същия участник, който обаче не представлява
списък на доставките по смисъла на чл.63 ал.1 т.1 б.“б“ от ЗОП и не съдържа изискуемата
информация, съгласно изискванията на възложителя в документацията на ОП относно
стойности на доставките и техните дати.
Освен това, дори да се приеме, че
разпоредбата на чл.112 ал.9 т.2 от ЗОП дерогира утвърдените от касатора правила
в обявата, поради което наличието на служебно известен факт за наличие на предходен
договор се явява правнозначим, то липсата на представен такъв към момента на
сключване на договора за обществена поръчка представлява пречка за сключването
му, съгласно чл.112 ал.2 т.2 от ЗОП.
Настоящият съдебен състав намира също така,
че в случая действително не са налице предпоставките за прилагането на чл.28 от ЗАНН, във връзка с § 1 ал.1 т.4 от ДР на ЗАНН, във връзка с чл.93 т.9 от НК. В разглеждания случай, не се установява по- ниска
обществена опасност на извършеното от жалбоподателя нарушение. Една от
основните цели на ЗОП е спазване на принципите на равнопоставеност, публичност
и прозрачност, гарантирани от подробно регламентираните процедури по глава пета
и административно-наказателните разпоредби на закона. В настоящия казус е налице
завишена степен на обществена опасност на извършеното правонарушение, тъй като
възложителят е нарушил определените от него критерии за сключване на договор с
участниците в ОП. Реализираното противоправно деяние засяга значими по своя
характер обществени отношения, касаещи възлагане на обществени поръчки за
услуги при ефективно разходване на публичните средства. Отчитайки важността на
този кръг отношения, законодателят е въвел неспазването на посочените принципи
като валидно основание за административнонаказателно санкциониране. Като
допълнителен довод в тази насока е подходът на законодателя в чл.254 ал.1 от
ЗОП, при сключване на договор за обществена поръчка в нарушение на чл.112 ал.1 т.4 от с.з., да определи размера на административното
наказание като процент от стойността на сключения договор/2%/, която в случая е
значителна- 179700лв. с ДДС.
Ограничен в пределите на касационната проверка до релевираните с жалбата
пороци на решението, настоящият съдебен състав не намира основания за неговата
отмяна. Служебната проверка по чл.218 ал.2 от АПК не установи основания за
нищожност, недопустимост на атакуваното решение или несъответствие с
материалния закон.
С оглед изложеното, Шуменският
административен съд намира касационната жалба за неоснователна, а решението на
Районен съд- гр.Шумен за правилно и законосъобразно, поради което следва да
бъде оставено в сила.
При този изход на делото,
претенцията за присъждане на юрисконсултско възнаграждение на ответната страна
за настоящата инстанция е основателна и следва да бъде уважена в хипотезата на
чл.63д ал.4 от ЗАНН в размер на 100 лв. на осн. чл.78 ал.8 от ГПК, вр. чл.37 от
Закона за правната помощ, вр. чл.24 от Наредбата за заплащане на правната
помощ.
Водим
от горното и на основание 63в от ЗАНН и чл.221 ал.2 от АПК, Шуменският административен съд
Р Е
Ш И :
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 28 от 26.04.2022г., постановено
по ВНАХД № 497/2021г. по описа на Районен съд- гр.Нови Пазар.
ОСЪЖДА
Ф.М.Н. с ЕГН:********** *** да заплати
на Агенция за държавна финансова инспекция– гр. София, юрисконсултско
възнаграждение в размер на 100.00 /сто лева/ лв.
Решението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:........................ ЧЛЕНОВЕ:
1. ...................
2.
.......................
ЗАБЕЛЕЖКА:
Решението е окончателно и не подлежи на обжалване. Влязло в сила на 14.07.2022
г.