№ 286
гр. Варна, 20.10.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД – ВАРНА, I СЪСТАВ, в публично заседание на
двадесет и първи септември през две хиляди двадесет и втора година в
следния състав:
Председател:Георги Йовчев
Членове:Николина П. Дамянова
Диана Д. Митева
при участието на секретаря Ели К. Тодорова
като разгледа докладваното от Диана Д. Митева Въззивно търговско дело №
20223001000352 по описа за 2022 година
за да се произнесе взе предвид следното:
Производството подлежи на разглеждане по реда на чл. 258 и сл. ГПК, и
е образувано по въззивна жалба на „ДИЕЛ ТРЕЙД" ЕООД с ЕИК *********
срещу решение № 149 от 21.04.2022г. по ТД № 555/2021г. на Окръжен съд
– Варна(електронно дело 20213100900555 от ЕИСС), в частта, с която
първоинстанционният съд е отхвърлил предявените от него срещу „СИС
БИЛД" ЕООД иск по чл.55, ал.1 предл. трето от ЗЗД за разликата над
1019.05 лева с ДДС до 27600,00 лева с ДДС, претендирани като авансирано
възнаграждение на изпълнител по развален поради пълно неизпълнение
договор за СМР и иск по чл.86 от ЗЗД за разликата над 0.28 лева до 2223,33
лева, претендирано обезщетение за забавено връщане на неоснователно
задържаната след отпадане на основанието сума.
Жалбата е депозирана от законния представител на дружеството–
въззивник в рамките на преклузивния срок (отчитан от връчване на акта на
11.05.22г.), удостоверено в товарителница при приемане на пратка за
доставка. Авансово дължимата такса за обжалване е внесена. Жалбата
отговаря и на останалите изисквания на чл. 260 и чл. 261 ГПК. Съдът е
сезиран с искане за контрол на подлежащ на обжалване съдебен акт, при
наличие на правен интерес от обжалването, и въззивното производство е
процесуално допустимо.
В срока по чл. 263 ГПК въззиваемият кредитор, чрез пълномощник е
упражнил право на отговор по жалбата.
Въззивникът „ДИЕЛ ТРЕЙД" ЕООД излага оплаквания за допуснати
1
нарушения при постановяване на решението, изразяващи се в процесуални
нарушения по разглеждане на заявено от ответник възражение за прихващане,
както и неправилно установени факти, обусловили и не прилагане на
материалния закон при преценка на поведението на изпълнителя по
разваления от възложителя договор.
Сочи, че докладът е бил непълен и неточен, тъй като твърденията не са
възпроизведени точно, а заявеното прихващане не е било квалифицирано и не
е била указана доказателствена тежест по твърденията на ответника. Оплаква
се, че неправилно са преценявани доказателствата, като не са анализирани
задълбочено спецификите на съставени от самия ответник доказателства и
неотносимото им съдържание, а вместо това е кредитирано явно
необосновано заключение по подвеждащи въпроси, въпреки демонстрирано
от вещото лице неглижиране на редица официално съставени актове по време
на строителството и неубедителната обосновка на изгодно за ответника
заключение само по косвени белези по обяснения на заварени при огледа
трети лица. Сочи, че съдът е пропуснал да отчете, че количествата,
остойностени от вещото лице надхвърлят предвидените обеми на работа,
възложена по договора, както и признаването на работи, които обективно не е
можело да се извършат преди други неустановени като извършени
дейности(укрепване на непоставени тръби). Счита за необосновано
отричането на показанията на свидетеля на ищеца, кореспондиращи на
писмените доказателства и пълното кредитиране на показанията на служителя
на ответника, въпреки ясните индиции, че тези свидетели не са присъствали
на обекта през целия период на изпълнението и фактическите противоречия
по отношение на начина на съставяне на протоколите, залегнали в основата
на експертизата. Излага доводи за необосновани изводи относно
изпълнението на дейностите, включени в едностранно съставени актове,
липсата на изпълнение на каквито и да е действия от служители на
възложителя на същия обект и доставката на вложени от следващ изпълнител
материали, както и конклудентно приемане на частично изпълнение от
възложителя след покана за съставяне на предложеното изпълнение. Като
счита, че доказателствата са обсъждани едностранчиво, моли въззивния съд
да установи липсата на убедителни доказателства за каквото и да е
изпълнение и породеното право на пълно разваляне на неизпълнения договор
и да уважи претенцията за връщане на престираното от възложителя в цялост
със съответното обезщетение за забава.
По същество пълномощника адв. К поддържа доводи за основателност
на претенцията на възложителя със същите съображения и моли за отмяна на
обжалваното решение.
Въззиваемата страна „СИС БИЛД" ЕООД оспорва жалбата с доводи
за правилно установени факти и прилагане на закона. Сочи, че дадената от
съда квалификацията на заявено в отговора възражение за прихващане като
възражение за изпълнен договор е съответна на защитните твърдения, а
разнообразните доказателствата са били анализирани в тяхната взаимна
връзка, без да се обсъждат доказателства, които не са противопоставими на
оспорващата ги страна. Счита, че експертизата е била убедително обоснована
с конкретни наблюдения при оглед на място, а съдът е кредитирал
показанията на свидетели, които не са пряко обвързани с насрещните страни и
2
имат преки впечатления за изпълнението и предлагането му за приемане от
възложителя. С доводи за надлежно попълване на делото с необходимите
доказателства за частично изпълнение на СМР до обемите, остойностени от
вещото лице, обосновава правилност на съдебния акт за отхвърляне на
неоснователната претенция за връщане на аванси до тези стойности.
В бланкетно писмено становище въззиваемата страна моли за
потвърждаване на обжалваната част от решението.
Страните насрещно претендират разноски, като всяка от тях е
представила списък по чл. 80 ГПК (л. 36 и л. 39), като размерът на хонорара
на адвоката на въззивника е оспорен като прекомерен.
Решението на първоинстанционния съд е действително (по критериите,
възприемани в мотивите към ТРОСГТК по т. д. № 1/2011 г. на ВКС) и
съответства в обжалваната част на отхвърлена горница над присъдена част от
престиран от възложител на строителни работи аванс, претендиран като
неоснователно задържана от изпълнителя сума след отпадане на договорното
основание поради разваляне на неизпълнен договор за изработка, наред с
начислено обезщетение за забава върху неоснователно задържаната сума,
считано от отправена покана за връщането й.
Първоинстанционният съд е бил сезиран със съединени искове на осн.
чл.55, ал.1 предл. трето от ЗЗД и чл. 86 от ЗЗД за присъждане на сумата от 27
600,00 лева с ДДС, платена като аванс по сключен между страните и развален
договор от 14.05.2020год., с предмет „Реконструкция, ремонт, оборудване и
обзавеждане на сградата па ОДЗ „Д-р Стайко Стайков“, ведно с прилежащо
дворно пространство в гр. Стрелча, община Стрелча“, ведно със законната
лихва считано от предявяване на иска – 13.08.2021 г., до окончателното
изплащане, както и сумата от 2223,33 лева, равняваща се на законната лихва
за периода от 28.10.2020 г. до 12.08.2021 г. Ищецът-възложител на работата
по договора е основал претенцията си на твърдения за упражнено право на
пълно разваляне на договора с изпратено на 26.10.2020г електронно писмо, в
което се позовал на допусната значителна забава по започване на
изпълнението на превъзложената изработка по поето задължение към главен
инвеститор на обществена поръчка, което налагало точно изпълнение на
строително-монтажните работи от подизпълнителя в уговорения 40-дневен
срок след получаване на заплатения още на 21.05.2020г. аванс.
Изпълнителят е оспорил в отговора по исковата молба правото за
разваляне в цялост на безспорно сключения договор като насрещно се е
позовал на своето изпълнение, извършено до обем равен по стойност на
аванса. Посочил е като извинителна причина за забавянето си неточното
проектиране на нужните за изпълнение на възложената изработка количества
и видове дейности, което наложило допълнително офериране и изпълнение на
невключени в първоначалната сметка работи и допуснато от възложителя
спиране на строителството, наложено от главния инвеститор. Заявил е, че към
02.07.2020 г. бил изпълнил със свои средства и чрез командировани
работници и услуги на свой партньор (Велдаге груп ЕООД) демонтажни и
частични монтажни работи за общо 13 129.17 лева без ДДС, описани в акт №
1, изпратен след изискване от възложителя на отчет на извършеното, наред с
уведомление за налични, вече закупени материали необходими за
продължаване на работата, които в последствие били използвани на същия
3
обект и били описани като доставени и отчасти монтирани в акт № 2,
съставен по съгласувани констатации на двете страни. Окончателното
актуване на количества и видове СМР изпълнителят изпратил за съгласуване
на 03.11.2020г. по повод окончателно уреждане на отношенията след
приемане на изявлението на възложителя като оттегляне от договора и
започването на изпълнението от друг подизпълнител(Крис сервиз 04 ЕООД),
нает от ищеца през м. октомври. Изпълнителят счита, че актовете му са
приети без възражения и като стойност покриват получения аванс до разлика,
която е била възстановена на възложителя по банков път, съответно и
прекратяването на договора по постигнато взаимно съгласие не може да
засегне тази вече изпълнена и одобрена от възложителя част. Евентуално, под
условие, че пълното разваляне на договора бъде установено от съда,
ответникът е заявил като насрещно свое компенсируемо вземане стойността
на извършените в обекта СМР, описани в двата акта, съставени от
изпълнителя, като е посочил, че тези работи са били приети като изработени
по договора чрез конклудентно одобрение от възложителя(не е възразил, след
като е бил уведомен за тях с получаване на двата акта).
Тези насрещни твърдения, са били оспорени от ищеца и по тях във
въззивната жалба са изложени оплакванията по установените факти.
С обжалваната част от решението, първата инстанция е приела за
основателно възражението за частично изпълнение на договорените работи,
като е установила, че на обекта са били изработвани еднотипни работи от
различни подизпълнители, наети от възложителя по различно време. Въз
основа на идентифициране на голяма част от описаните в актовете, съставени
от ответника, дейности по демонтаж и монтаж и влагането на доставени
материали, съдът е приел за надлежно предложено и прието без изрично
възражение от страна на възложителя полезно изпълнение до обем на
стойност 26544.37 лева с ДДС, вкл. доставени и ползвани на обекта
материали. До този обем договорът е счетен за изпълнен и съответно е
признато договорното основание за зачитане на авансовото плащане като
съответно на получена от възложителя част от престацията на изпълнителя.
Това основание е отчетено като отпаднало в резултат от едностранното
разваляне на договора само за останалата неизпълнена част и това е
мотивирало първата инстанция да отхвърли в този размер претенцията.
Разгледаният иск изцяло съответства на сезирането и очертания от страните
предмет на делото. Не се констатираха процесуални пречки или липса на
предпоставки за постановяване на този акт.
Решението, в частта, с която е била присъдена само сума от 1055.63 лв.
(горница над изпълнения обем от 26544.37 лева до пълния авансиран размер
от 27600 лв) не е обжалвано, поради което въззивният съд може да зачете
като вече стабилно само установяването на отпадане на основанието за
плащане на всички, невключени в обема на приетото частично изпълнение
неизпълнени работи.
Оплакванията на въззивника по допуснатите процесуални нарушения
при подготовката на делото и попълването му с доказателства не са
основателни.
Правната природа на евентуално възражение за съдебно прихващане е
детайлно изяснена в тълкувателни актове на ВКС(ТРОСГТК № 1/2013 и
4
ТРОСГТК 2/2020) като защитно изявление на ответника, с което се внася
допълнителен предмет на делото, като се заявява за прихващане след
установяване на ликвидност в процеса една нова претенция (активно
вземане), различна от процесното вземане на ищеца (пасивно вземане). За да
може да се квалифицира като такъв вид защита, несъмнено искането на
ответника следва да се основе на твърдения за друго, различно от очертаното
от ищеца основание на насрещните права. В случая обаче, ответникът вече е
изложил същите твърдения, за да обоснове оспорването на една от
предпоставките за възникване на предявеното от ищеца право. Като е
посочил изпълнение на договорно основание, ответникът изпълнител по
процесния договор не е обосновал насрещна претенция, а възражение за
наличие на основание, което продължава да съществува като кауза на
престирания аванс. Макар аналогична квалификация на тези твърдения да не
е включена изрично в доклада, те са посочени в указанието за
доказателствена тежест на ответника по защитната му теза срещу главния иск,
което се споделя от въззивният съд. Същите твърдения са посочени и като
основания на „евентуално“ възражение за прихващане, предявено за
разглеждане, в случай че действието на договора бъде отречено изцяло. Така
е очертано вътрешно противоречие е констатирано и от първата инстанция
като пречка за разглеждането на защитно възражение „за прихващане“. Явно
е, че ако липсва договорното основание(за да съществува кондикционното
пасивно вземане), не може то да бъде „допълнително“ евентуално установено
за признаване на активно вземане на прихващащия. Затова липсата на доклад
по такова възражение не е пропуск, а резултат от изяснения и очертан с
изричен диспозитив в определението по чл. 374 ГПК предмет на делото.
Представянето на твърденията на страните в проекта за доклад, обявен
за окончателен след възприемането му без оспорване от двете насрещни
страни в първото заседание, не се отклонява от изискването на чл. 146 ал.1
ГПК. Докладът има за цел да очертае предмета на делото като акцентира
върху онези твърдения, които изграждат фактически състави, пораждащи
спорните права, респективно основания на изключващи, отлагащи или
прекратяващи тези права възражения и преюдициални отношения. Точното,
но не и формално буквално „възпроизвеждане“ на описаните в разменените
вече книжа факти може да изпълни предназначението на доклада и
въззивният състав констатира, че интерпретацията от съда при препредаване
на съдържанието на твърденията не се отклонява от действителния смисъл,
влаган от въззивника. Конкретно, докладваните обстоятелства по приемане
без възражения на едностранно протоколирано изпълнение са включени във
фактите, за които ответника носи тежест на доказване и на тази страна са
дадени указания, че не са посочени доказателства конкретно за твърдението
че остойностените в двата акта работи са приети конклудентно от
възложителя. Затова, дори и „интерпретацията“ на твърденията за тези
обстоятелства да не удовлетворява въззивника, тя не е в състояние да засегне
правата му. Още повече, че именно тези факти са допълнително пояснени в
първо заседание с конкретни твърдения относно начина, по който двата акта
за изпълнени работи са съставени и изпратени на ответника за окончателно
съгласуване от овластен за това представител и по тях са допуснати и събрани
посочените гласни доказателства. В тази връзка въззивният съд не следва да
поправя каквито и да са процесуални нарушения.
5
В разпоредителното заседание настоящият съд вече е разгледал и
искането за събиране на нови доказателства, обосновано с нужда от
изясняване на обективната истина по факта на получени от ищеца някакви
работи, които да са изпълнени от ответника. Концентрационното начало в
процеса налага на страните да изчерпват доказването на своите тези в първата
инстанция. Въззивният съд може да събира нови доказателства (извън
новооткрити доказателствени средства или по повод нововъзникнали факти)
само доколкото правото на защита на страната е било нарушено. В случая
обаче, съдът е указал надлежно в доклада, че всяка от насрещните страни
следва да докаже факти, от които черпи положителни последици (главно
доказване на изпълнението на предложените за приемане работи от ответника
и насрещно доказване на заместващо изпълнение на същите работи от
възложителя). Техническата експертиза е била допусната за изясняване на
въпросите, поставени и от двете страни и при събиране на заключението
експертът подробно е обосновал своите изводи с констатациите си при оглед
на място и категорично е заявил, че посочените в същото заседание
допълнителни писмени доказателства нямат отношение към въпроса кой от
последователно работилите на обекта изпълнители е изработил дейностите,
посочени от ответника. Въпреки, че присъствалият на това процесуално
действие представител на въззивника е оспорил обосноваността на
заключението, повторна експертиза за проверка на крайните изводи не е
поискана. Без такова искане за съда не възниква задължение за назначаване
на нова експертиза. Доказателството е ангажирано и надлежно събрано, а
дали стойността му като експертно заключение е достатъчна за убедително
обосноваване на изводите на съда е въпрос по съществото на спора, който
следва да се реши от въззивния съд именно въз основа на така попълнено с
доказателства дело. Не е налице непълнота на заключението за да има нужда
от служебно събиране на доказателствата, тъй като вещото лице е дало
отговори на всички поставени въпроси, и ги е обосновало с приложени
специални знания. При това положение въззивният съд не намира да е
допуснато процесуално нарушение, изискващо събиране на повторна
експертиза по поставения от въззивиника въпрос, идентичен с такъв, вече
изследван от експерт в първа инстанция.
Съдът, след преценка на изложените в жалбата оплаквания,
съобразно чл.269 от ГПК, и представените по делото доказателства,
доводите и възраженията на страните в производството намира за
установено следното от фактическа и правна страна:
Безспорни пред Варненския апелативен съд са фактите по
договарянето на възложената работа по изпълнение на строително-
монтажните работи на обект, за който възложителя(въззвиника „Диел Трейд“
ЕООД) е бил натоварен от главния инвеститор Община Стрелча с договор
№155/11.09.2019г. за изпълнение на обществена поръчка по „Реконструкция,
ремонт, оборудване и обзавеждане на сградата на ОДЗ”Д-р Стайков
Стайков”, както следва: С писмен договор за изработка на СМР от
14.05.2020г. възиваемият „Сис Билд“ ЕООД е приел да изпълни в срок от 40
дни след авансово плащане превъзложени дейности, индивидуализирани като
количества и видове в подробна количествено-стойностна сметка, неразделно
приложение, срещу фиксирано възнаграждение 115000 лева без ДДС,
6
включващо изрично и необходими материали за изпълнението с високо
качество. Страните се съгласили отчитането на работата да се документира с
двустранни „верифицирани“ от възложителя протоколи и сертификат за
плащане. Фактурирания с №493/18.05.2020г. аванс от 27600 лева с вкл. ДДС
бил изплатен от възложителя с платежно нареждане от 21.05.2020г.
Няма спор и по обстоятелствата относно съставени актове за
строителния обект с участието на инвеститора, главния изпълнител и
техническия надзор: С акт обр.10 от 16.06.2020г. строителството на обекта е
спряно поради необходимост от проектни технически решения и валежни
дни, непозволяващи технологичното изпълнение на видовете СМР, като е
фиксирано най-общо налично към този момент изпълнение на частично
извършени във сградата демонтажни видове СМР, полагане топлоизолация по
стени – фасадите на сградата, направа на минерална мазилка, изкърпване на
мазилка и други дейности по благоустройство на двор и парковия терен. Към
този момент на обекта са констатирани с приложение №1 към акт обр.10
описани доставени и налични на обекта строителни материали(бои, грунд,
шпакловки, изолации, плочи и консумативи за настилки и облицовки) в 32
позиции, собственост на главен изпълнител „Диел Трейд“ ЕООД, между
които не фигурират нито кабели, нито тръби за канали, табла и др. подобни,
относими към частите превъзложени на подизпълнителя на електрическо,
видео и ППИ окабеляване, ВиК и отоплителна инсталации. На 15.09.2020г с
акт обр.11 строителството е било възобновено без отразяване на промяна във
вече констатираното състояние на строежа.
Пред настоящата инстанция не се спори, че след възстановяването на
строителните работи. главният изпълнител е поискал от подизпълнителя да
възобнови работа, като по този повод е била разменена и електронна
кореспонденция по уточняване на броя на служителите, които да се
пренасочат към този обект „за довършване“ на инсталациите, но след като с
писмо №С-6423/19.10.2020г. Община Стрелча е уведомила своя изпълнител,
че на обекта няма достатъчно работна ръка и го е предупредила за
последиците от забава, от своя страна „Диел Трейд“ ЕООД е отправил към
подизпълнителя с изх. №80/26.10.2020г. волеизявление за разваляне на
договора, поради пълно неизпълнение в уговорения срок, спазването на който
е било от изключително значение за кредитора с оглед изпълнение на
задълженията му по обществена поръчка. На това изявление въззиваемият е
противопоставил с писмо изх. 20-055/27.10.2020г., своя покана за съвместен
оглед на 28.10.2020г. и е заявил съгласие за прекратяване договора след
заплащане на налично до спиране на строителството свое изпълнение,
предложено за приемане с акт № 1 и на вече доставените за този обект
материали.
Спорни са обемите на извършване на строителните услуги от
подизпълнителя „Сис Билд“ ЕООД, вкл. доставка на материали,
предназначени за възложените монтажни и инсталационни работи и
одобряването им от възложителя.
Видно от разменената кореспонденция между страните, непосредствено
след подписване на договора още на 19.05.2020г. от името на изпълнителя е
изпратен списък на работници, които ще поемат изпълнението на
превъзложените работи на обекта, като по аналогичен начин (чрез същия
7
електронен адрес) на 03.06.20г списъкът е актуализиран до 13 работещи за
подизпълнителя лица, като тази информация е била приета от въззивника,
който е поискал да назначи до 8-9 юни тези работници на трудов договор за
довършване на работата им на обекта и приемане на изпълнение от
технически ръководител. Между същите електронни адреси са били
разменени и фактурата за авансовото плащане, изпълнена по банков път от
възложителя и искането от 2.06.20г за допълване на първоначално
възложените работи с възникнали в хода на изпълнението необходими други
доставки, които не са били планирани в начална оферта(монтаж на свързващи
табла в кухня котелно). Месец по-късно с писмо от 2.07.20г. отправено до
същия електронен адрес възложителят е поискал от ответника отчет за
изпълнените от него количества с оглед изпълнението на своето задължение
към главния инвеститор, като в отговор на това искане ответникът е изпратил
на електронния адрес на ищеца Протокол/Акт за СМР с изх.№1/02.07.2020г.
за изпълнени СМР (акт № 1) на обща стойност 13129.17 лева. Още при това
начално предложение за документиране на изпълненото до този момент,
изпълнителят е уведомил насрещната страна, че е закупил и необходими за
монтажа на инсталациите материали, които не са все още вложени на обекта и
затова не са отчетени като изпълнение.
Въззивният съд преценява, че в тази кореспонденция от служител на
въззивника се признава, че изпълнение на обекта е имало и то именно от
работници, предоставени от въззиваемия, които са започнали работа след
сключване на договора и са изпълнили дейности през м. май и юни до степен,
достатъчна за приемане като отделен етап в началото на м. юли 2020г. Това
се потвърждава и от разпита на свидетелката Ж(посочена като получател на
кореспонденцията и автор на отговорите от името на въззиваемия в
качеството и на „координатор проекти“), която потвърждава, че работата е
започнала веднага след сключване на договора и екипа от около 10
служители са започнали демонтажа на старите инсталации по части Ел, ВиК и
ОВК, както и монтажа на новите тръби и окабеляване за
пожароизвестяването, но при изпълнението се оказало, че първоначалното
задание за дейностите не е съответно на необходимите на място работи, като
допълнителните дейности са били съгласувани на място с представителя на
главния изпълнител, присъстващ като технически ръководител на обекта и за
тях е била изпратена допълнителна оферта на 2.06.2020г.(когато е
актуализирана и информацията за работната ръка). Тази свидетелка
потвърждава и крайния момент до който са работили служителите на този
подизпълнител на обекта, като описва, че в края на юни са получили
информация за вече спряното строителство и седмица по-късно е бил
съставен и изпратен акт, в който са били сумирани всички действия по
ежедневните отчети за извършена до този момент работа. В тази част тези
показания изцяло кореспондират на акта обр. 10 от 16.06.20г., където главния
изпълнител е потвърдил, че дейности по демонтажни работи вече са
изпълнени, а именно те са били превъзложени на подизпълнителя.
Свидетелката потвърждава, че изпратения от нея на 2.07.2020г. акт в табличен
вид е бил изготвен от въззиваемия, за да послужи за документиране на
частично изработените количества от възложените първоначално работи,
които са били необходими за отчета на главния изпълнител, а от
съпроводителното към този акт писмо несъмнено е видно, че именно
8
въззивникът е бил инициатор на това частично отчитане за приемане, като е
търсил документиране на несъмнено налично изпълнение за да отчете своя
ангажимент към инвеститор, приел да спре сроковете за изпълнение. При
съвкупната преценка на тези показания и признатите в направени от името на
въззивника писмени изявления факти, за съда няма никакво колебание, че
твърдението за липса на каквото и да е изпълнение от работниците на
подизпълнителя е категорично опровергано. Показанията на свидетелката Т
не могат да променят този извод, тъй като тя няма преки впечатления от
периода преди възстановяване на строителството през септември, а
изнесените от нея данни за наета работна ръка от главния изпълнител преди
спирането на строителството не изключват възможността те да са работили
паралелно с осигурени от подизпълнителя специалисти. Самата свидетелка
посочва, че в този период работниците от нейното предприятие са
извършвали основно демонтажи, шпалковки, боядисвания и подобни по част
архитектура и по вертикална планировка, но такива дейности не са възлагани
на въззиваемия. Затова и съдът не намира, че показанията на Т са в
противоречие с обясненията на Ж, която отрича да е имало други работници
на този обект, които да са работили от името на главния изпълнител (с
изключение на техническия ръководител) или на друг негов подизпълнител.
Тези впечатления на свидетелката съдът възприема като ограничени само по
отношение на действията по инсталациите, предмет на процесния договор.
Установените в акта за спиране на строителството демонтажни дейности са
посочени наред с други дейности по мазилки и изолации и благоустройство
на терена, които несъмнено са били извършени от други лица, но не са
възлагани на въззиваемия. Това формално „противоречие“ се изяснява с
показанията на другият свидетел, който лично е участвал в изпълнението на
работи на обекта като ръководител на екипа по ел. инсталациите до
преустановяването на работа след спирането на строежа. Св. Н детайлно
описва стартирането на окабеляването през м.май, когато били докарани и
материалите, осигурени от подизпълнителя за слаботокови и ОВК инсталации
и видеонаблюдението, паралелната работа на монтажниците след
първоначалния демонтаж на старите кабели, осветителни тела, водопроводи и
отоплителни тръби и съоръжения. Този служител описва и работа на други
работници, които също почиствали и къртели, но на други места, а не по
трасетата на инсталациите, прекарани от служители на „Сис Билд“ ЕООД.
Съдът приема, че тези други лица са изпълнявали именно другите, фиксирани
в акта за спиране на строителството работи (демонтажа на парковите
съоръжения и работата по външната фасада на сградата) и затова при
съвкупната преценка на всички свидетелски показания и писмените
доказателства съдът не намира те да са в непримиримо противоречие. В тази
връзка въззивният съдът намира този извод за съответен и на писмените
доказателства относно командироване на служители за конкретен период,
съвпадащ с началния месец от сключване на договора и префактурирането на
разходи за работна ръка, предоставена от свързана с подизпълнителя друга
търговска компания за следващия месец юни, при липса на каквито и да са
данни за подобно отчитане на разходи за собствена или наета работна сила на
монтажници за такива инсталации от страна на ищеца за този първи период
от действие на договора. Затова и оплакванията по едностранчивата и
изолирана преценка на показанията на св. Т не са основателни.
9
Несъмнено е обаче противоречието между показанията на Т и Н по
отношение на обемите на работите, описани в актовете, предложени от
подизпълнителя. Служителката на въззивника заявява, че лично е посетила
обекта едва пред септември и е заварила като налични само частично
извършените демонтажи на старите инсталации, но не и каквито и да са
монтирани нови кабели, табла, тръби и материали за нови инсталации.
Обратно, Н потвърждава, че всички вписани в акт № 1 количества са били
изработени до края на м. юни 2020г, като са били измервани на място
присъствие на техническия ръководител (познат на свидетеля като „Рашко“) и
са в последствие съгласувани с данните по дневни отчети на св. Ж и
документирани в табличния документ, изпратен за одобрение на възложителя.
За втория документ от този вид, изведен като акт №2/03.11.2020г., свидетелят
обяснява, че е съставен по повод окончателно приключване на работата, като
самият той е бил изпратен специално за описване на точните количества с
представител на възложителя, тъй като познавал работата по обекта от първия
етап. На уговорената среща се явил и представител на възложителя
(представил се с името Л), и двамата измерили отново всички количества с
посочване на метража на положените кабели и тръби и монтираните кутии,
пробити отвори и т.н., както и наличните още немонтирани материали(ел.
табла, тръби и др.) като данните, записали на лист от тетрадка, който другият
участник отказал да подпише с обяснението, че няма права за това и
документът следва да се изпрати в офиса. Св. Н описва и поетапното
съставяне на втория акта за извършена работа, като към първоначалното
съдържание на първия акт са добавени нови стойности, появили се като
разлики след пренасянето на данните от записките при финалния оглед.
Съпоставката на описаните от свидетеля два документа (л. 55 и 77) сочи, че
още при първото частично актуване е била заложена и втора колона за
следващ окончателен етап, което съответства на уговорката за едно общо
приемане на изпълнението и извънредния характер на междинното отчитане и
потвърждава посочените от свидетелите цели на двете документирания:
първото, поискано нарочно поради временно преустановено изпълнение на
главния изпълнител и второто, предназначено за окончателното уреждане на
отношения при прекратяване на изпълнението. Във втория акт изцяло е
възпроизведено съдържанието на първия, отнасящо се до демонтажните
работи и частично положените кабели и кутии по ел. частта, изпълнените
отвори и доставени тръби, частични конструкции за укрепване при монтажа
им и изолация по топлозахранването, демонтажи и доставка и монтиране на
тръби и вентилатори по вентилация, пробиване на отвори и окабеляване за
ППИ, демонтажите по ВиК инсталациите и доставката на тръби за топла и
студена вода, канализация и водостоци, като са добавени само допълнителни
бройки на същите дейности по изпълнение на ел. част (кабели, кутии и табла
и довършения демонтаж на осветителни тела, допълнително пробити отвори и
канали), на ППИ инсталацията (изтегляна на проводници по канали и
пробиване на отвори) и доставка на поцинковани тръби за ВиК. Именно при
добавянето на новите количества се е появила и разлика, заявена като
изпълнена работа над договореното по отношение на изтеглените проводници
и каналите за тях и двете нови табла, за които изпълнителят е поискал
допълване на офертата. Св. Н посочва, че при това последно посещение на
обекта, дейностите по ел. инсталацията вече са били изпълнявани от друга
10
фирма и затова е бил посочен от своя работодател да опише обема, до етапа
на който работата е била контролирана от самия него.
За да прецени достоверността на противоречивите показанията на тези
свидетели, съдът ползва специалните знания на назначения по делото
експерт, който е огледал лично изпълнението и е констатирал, че голяма част
от описаните в двата протокола работи са изпълнени и мотнтираните на
обекта материали, апарати и съоръжения са от един и същ вид и съотвестват
по видове и количества на отразените в складова програма на въззвиваемия
закупени и вложени в този обект стоки, за които са били представени и
фактури от различни доставчици. Вещото лице е съпоставило в табличен вид
данните от първоначалната КСС(приложена към договора приета оферта), с
обобщените количества по двата акта на подизпълнителя и тези, оферирани
като заместващо изпълнение на следващ изпълнител възложени на
26.10.2020г, след като още през септември въззивникът е поискал работната
ръка да бъде отново пренасочена към обекта в Стрелча за продължаване на
работата, възникнали са спорове при проведени разговори между
ръководствата на двете предприятия (чието конкретно съдържание по делото
не се установява, въпреки цитирането им в електронна кореспонденция и
свидетелските показания) и в крайна сметка възложителят е отправил искане
за разваляне на договора на 26.10.2020г., едва след което изпълнителят се е
оттеглил и е предложил окончателно предаване на изработеното. Сравнението
на офертите на двамата, последователно работили на обекта подизпълнители,
според вещото лице категорично сочи, че през октомври са превъзложени
остатъчни дейности, а не пълно заместващо изпълнение, което само по себе
си опровергава тезата на въззивника за липса на какъвто и да е полезен
резултат от работата на първия изпълнител. Същевременно, документите
съставени между възложителя и новия изпълнител не могат да обвържат с
изгодно за ищеца съдържание неучаствалия в съставянето им ответник, а и
данни за фактически изпълнени от „заместника“ конкретни обеми не се
потвърждават с други доказателства, каквино въпреки изисквеното им от
вещо лице не са били предложени на експерта. Обратно, също
непротивопоставимия на насрещна страна като съдържание писмен документ,
съставен еднолично от въззивеамия при огледа през ноември, е съпоставен от
вещото лице с видими по обекта следи от изпълнението както на демонтажи,
така и на монтажни дейности по инсталациите, възлагани последователно на
двамата изпълнители. В тази насока съдът не може да пренебрегне и
насищането на делото с косвени доказателства от въззиваемия (представените
документи за закупени материали и документирани с присъствени форми
работни смени на специалисти - монтажници), които вещото лице е
прегледало и съпоставило с вложени, видими на обекта монтирани детайли и
обратно, пасивността на насрещната страна по доказването на изпълнение от
втория подизпълнител и доставки на осигурени от него материали.
Въззивният съд не намира основание да се усъмни в изводите на експерта,
който потвърждава със свои лични констатации само обемите от работи,
конкретизирани в таблица 1, приложена към експертизата и категорично
разграничава работите, които видимо са изпълнени с еднакви материали, но
по различен начин, индикиращ друг тип изработване. Действително, при
обясненията си в заседанието на съда, вещото лице е посочило като източник
на информация и допълнително събрани сведения на място от лицата, които
11
са му осигурили достъп до помещенията, но това пояснение не може да се
интерпретира в смисъла, посочен от въззивника. Дори вещото лице да е било
насочвано при огледа от служител на въззиваемия и от осигурилия достъп
представител на собственика(котляр на детската градина), изводите си вещото
лице е направило самостоятелно и чрез преценка на вида на конкретните
места и дейности и използването на свои специални знания и технически
опит. Затова и за част от „актуваните“ окончателно в протокол № 2 дейности,
вещото лице е признало само вложени материали, еднакви с тези, ползвани от
първия изпълнител, но явно изпълнени от други лица. Признанието на
експерта, че е възможно закупени общо материали да се използват за
различни обекти и липса на възможност за точно идентифициране на описани
в платежни документи стоки и реално монтирани тръби, кабели, кутии и др.
подобни, не опровергава изводите на вещото лице за отчитане на доставките
на материали, ползвани от следващия изпълнител. Този отговор се налага от
характеристиката на тези стоки като родово определени вещи и консумативи
за строителните работи и обяснението на вещото лице е в унисон с
житейската логика. Обратно, при друг отговор би възникнало съмнение в
обективността на заключението.
Отказът на експерта да се съобразява с документи, издадени от
инвеститора, изпълнителя и надзорника на строежа по реда на Наредба №3 за
съставяне на актове и протоколи по време на строителство също не
разколебава обосноваността на заключението. Освен коментираните вече два
акта за спиране и възобновяване на строителните дейности, които съдържат
неизгодни за въззивника признания на налично изпълнение към момент, в
който по делото се твърди пълно неизпълнение, ищецът е поискал да се
приемат и преценяват като доказателства и протоколът за оставени на
съхранение в „замразения“ обект невложени материали и актове за скрити
работи, съставени с дати след 21.09.20г. Тези документи обаче нямат
обвързваща доказателствена сила за подизпълнителя, който не е участвал в
тяхното съставяне и би бил обвързан с тях само доколкото съдържат изгодни
за него данни, които да може да противопостави на съконтрагента си.
Ползващият се от фактическия резултат от превъзложеното изпълнение
„строител“ при актуване на работите на строежа избира в свой интерес кога и
какво да предложи на своя възложител като етап, подлежащ на констатиране.
По силата на чл. 1 ал. 4вр. ал.2 от Наредба № 3 съставените актове имат
доказателствена сила при установяване на обстоятелствата, свързани с
изпълнение на строежите, но тя действа в отношенията между участниците в
строежа, какъвто по смисъла на чл. 161 ал.1 ЗУТ е само строителя. Само
участници в строителството могат да противопоставят тази доказателствена
сила на подизпълнител, който следва да третира аналогично на строителя, но
във вътрешните отношения помежду им това актуване не може да е
обвързващо. Още повече, че интерес за актуване на скрити работи възниква
само при предстоящо преминаване към следващ етап, и съответно не е било
наложително детайлно констатиране на наличните работи при спирането на
строежа. Аналогично, интерес да описва оставени на отговорно пазене в
обекта невложени материали строителя има само за вещите, които сам е
подсигурил, но не и за материали, които са били доставени от
подизпълнителя. Още повече, че според самия договор за възлагане на
изработването на инсталациите не е предвидено текущо, а цялостно приемане
12
на извършеното от подизпълнителя, респ. не е съществувало задължение за
текущо информиране на строителя за точните количества от извършените
дейности и доставки, за да може той да разполага с необходимата
информация за наличие и на други материали, които е следвало да се описват
към акт обр. № 10. Такива данни (и то без конкретно описание и за
невложени материали) са поискани след актуването на спирането, за което
няма никакви данни подизпълнителят да е бил предупреден. Затова
въззивният съд споделя преценката на вещото лице за неотносимост към
задачата му на данните, посочени както в описа-приложение към акт обр. 10,
така и на представените му за обследване актове за скрити работи. До същия
извод е стигнал и първоинстанционния съд и като е отказал да приема и
обсъжда допълнително посочените доказателства, затова не е допуснато и
посоченото от въззивника процесуално нарушение.
Не е основателно и оплакването за необоснованост на заключението
поради потвърждаването от експерта на изпълнение на количества работи над
предвидените в приетата офертна КСС по договора с подизпълнителя и
дейности, чието изпълнение технологично изисква първоначално извършване
на други работи. Такива действително са посочени от вещото лице в
таблицата към заключението, но вещото лице категорично е заявило, че
метражите на изтеглените кабели са мерени на място при огледа и
съответстват на реално положените количества, които са били необходими за
изпълнение на инсталациите, а въпрос относно укрепващи конструкции по
тръбите в кухня и перално помещение(където няма установено полагане на
тръби) не е поставен, за да може експертът да поясни за какви установени на
място монтажни работи е признал изпълнение. В тази връзка съдът отчита и
кореспондиращите на изводите на вещото лице писмени доказателства в
разменените електронни писма, с които подизпълнителят е уведомил
възложителя си за редица непълноти на проекта на инсталациите, както и за
възникнала необходимост от допълнителни работи. Нуждата от промяна на
заданието в хода на изпълнението е индикирана като причина за спиране на
строителството и в акт №10, който в тази иначе благоприятна за строителя
част, представлява признание за неподходящ проект, предоставен и на
подизпълнителя. В тази насока са и показанията на свидетеля Н, който описва
не само нуждата от корекции на количествата и допълнително влаганите
материали, но и текущото съгласуване на тези промени с представителя на
строителя, присъствал на обекта. Не следва да се пренебрегва и спецификата
на превъзлагането на дейности, възложени по оферта на главен изпълнител на
обществена поръчка. Като строител, именно въззивникът е съставил
началната оферта на дейностите, и затова непланирани, но необходими за
извършване на работата допълнителни количества следва да останат за негова
сметка и да се зачетат в отношенията му с подизпълнителя, дори и да не
могат да се противопоставят на главния инвеститор. И в тази част изводите на
вещото лице за изпълнените обеми съдът приема за убедителни.
В заключение и при съпоставяне на експертизата с гласните и
писмените доказателства въззивният съд не намира основание да отрече
изводите на вещото лице. Въз основа на кредитираното заключение се
установяват фактите на изпълнението на работа в обема, остойностен по
договорени единични цени за демонтажни и монтажни работи по различните
13
инсталации, както и материали, вложени в строителството от първия
подизпълнителя и продължилия след него работа по същите инсталации нов
подизпълнител в общ размер от 25 544.37лв. До същия фактически извод е
достигнал и първоинстанционния съд и затова не е основателно оплакването
за необоснованост на решението в тази му част. Липсата на подробно
изброяване на изпълнените дейности не се налага, доколкото същите са
индивидуализирани в последни три колони от таблица № 1 на вещото лице и
възпроизвеждането им в мотивите е излишно.
Така изпълнените работи не са документирани в уговорената
двустранна писмена форма за приемане на изработеното, но това според
въззивният съд не изключва правото на изпълнителя да получи
възнаграждение. Уговорките за доказване са предназначени само да облекчат
страните при реализиране на правата на добросъвестните страни, но не могат
да изключат възможността на всяка от страните да доказва по общия ред
своята престация. Напротив, дори и ако между страните са документирани
определени обстоятелства, съставените документи биха имали само
свидетелстващ характер и верността им може да се опровергава (Решение №
25 от 1.03.2013 г. на ВКС по т. д. № 287/2012 г., II т. о., ТК,Решение № 121 от
27.09.2013 г. на ВКС по т. д. № 621/2012 г., I т. о., ТК,Решение № 178 от
13.10.2017 г. на ВКС по т. д. № 638/2017 г., II т. о., ТК, Решение № 65 от
24.04.2012 г. на ВКС по т. д. № 333/2011 г., II т. о., ТК, Решение № 97 от
22.12.2020 г. на ВКС по т. д. № 1955/2019 г., II т. о., ТК). Затова оплакването
че факта на изпълнението е установен въпреки липса на подписани протоколи
и от възложителя не е основателно. Доводите за и протоколиране на
изпълнението по реда на Наредба № 3 за съставяне на актове и протоколи по
време на строителството изобщо нямат отношение към визираните в договора
протоколи, тъй като (както вече се посочи) отношенията с подизпълнител не
са от вида, уредени в този подзаконов акт, а и самите протоколи нямат
отношение към законосъобразността на строежа, а следва да уреждат само
финансовите отношения между договарящите се страни, които са извън
предметния обхват на благоустройствените правила и норми.
След като е установен факта на изпълнение на част от възложените по
договора работи и продължаването на строителството след преустановяване
на изработката от въззиваемия подизпълнител, включително и чрез
използване на осигурени вече материали, за въззвиния съд няма съмнение, че
възложителят е приел изпълнението и се е възползвал от него до обемите,
установени от вещото лице. Затова в случая не е съществено обстоятелството
дали двата акта на изпълнителя (първоначален вариант № 1 и окончателен
допълнен вариант № 2) са били изготвени в присъствие на надлежно овластен
за приемане представител и дали документът, адресиран до електронния
адрес на възложителя е възприет без възражения от адресата. Когато
оспореното фактическо изпълнение е доказано, както е в настоящия случай,
макар и без документирано одобрение на приети като изработени работи, в
тежест на възложителя е да установи от кого и на какво основание е получил
фактическа власт върху изработеното до 26.10.2020г., когато е започнал
работа новия подизпълнител. При липса на каквито и да са убедителни
доказателства в тази насока съдът следва да приеме, че като оспорва
получаване от изпълнителя, който е поискал документиране с изпращането на
14
съставени актове и фактура за окончателно плащане на 03.11.2020г,
възложителят отказва неоснователно да удостовери фактическото приемане
на изпълненото(Решение № 84 от 30.07.2015 г. на ВКС по т. д. № 1428/2014
г., I т. о., ТК). В този случай съдът отчита като конклудентно одобрение
поведението на възложителя, който фактически се е възползвал от резултата
от изпълнения частично договор, като е възобновил дейността си като
строител – главен изпълнител на строежа и е продължил да се отчита на
инвеститора (според собствените му признания) със съставени актове за
скрити работи преди натоварването на заместника.
При това положение въззивният съд намира за доказани всички
оспорени от въззивника факти по приемане на действително изработени на
обекта чрез осигурени от въззиваемия работна сила и консумативи (пряко или
чрез допълнитено натоварване от негова страна на други доставчици)
строително монтажни работи и доставка на вложени от следващи
изпълнители материали. Оплакванията за неправилно установяване на тези
факти от първата инстанция не са основателни.
Въз основа на така установеното следва да се признае за основателно
възражението на изпълнителя за наличие на изпълнена полезна за
възложителя престация, която представлява достатъчно основание за
получаване и на съразмерна част от насрещно дължимото за нея
възнаграждение (чл. 266 ал.1 ЗЗД). С престирането на стойност от 26544.37
лева с ДДС е приключило изпълнението по договора и затова до тази
стойност авансът за възнаграждение основателно е приспаднат от
изпълнителя. Съществената престация по договора за изработка има по
естеството си продължителен характер и изпълнението на задълженията и на
двете страни към определен момент погасява насрещните им притезания до
този годен за приемане етап от строителството, като остатъчните им дължими
насрещни престации могат да се отчитат само за обеми над тези стойности.
Затова и неизпълнението (установено в необжалваната част от решението и
останало извън оплакванията на въззивника) на изпълнителя може да породи
потестативно право на изправния възложител само за следващия етап от
изработката (решение № 306 от 14.10.2015 г. на ВКС по гр. д. № 60/2015 г., IV
г. о., ГК, решение № 196 от 5.03.2010 г. на ВКС по гр. д. № 747/2009 г., III г.
о., ГК, решение № 199 от 9.01.2014 г. на ВКС по т. д. № 500/2012 г., I т. о.,
ТК). Упражненото право на разваляне на договора има последици само за
неизпълнения остатък (чл. 88 ал.1 ЗЗД) и затова е отпаднало основанието
само за авансовото даване на горницата от 1055.63 лева над стойността на
изпълнението по договорените единични цени.
В тази насока са изложените правни съображения и от първата
инстанция, поради което оплакванията и в тази част от въззивната жалба не са
основателни.
При отричане на обратното действие на развалянето, претенцията на
кредитора за връщане на целия аванс е неоснователна и отхвърлянето на иска
за 26544.37 лева изцяло съответства на изводите на въззивния съд.
Оплаквания по формираните мотиви по акцесорната претенция за лихви за
забава върху неоснователно претендираната сума не са заявени във
въззивната жалба и доколкото решението по нея изцяло се обуславя от
неоснователността на търсената главница, въззивният съд препраща към
15
мотивите на първата инстанция в тази, също обжалвана част от съдебния акт.
Отхвърлителните части от решението следва да се потвърдят изцяло.
При този изход на делото и на основание чл.78, ал.3 от ГПК
въззиваемата страна следва да бъде компенсирана за разходите за защита по
неоснователната жалба. Тази страна е заявила в списък разходи само за
платено в брой адвокатско възнаграждение. Размерът от 1300лв, удостоверен
като изплатена сума за хонорар в писмения договор за правна защита не е
оспорен и следва да се възложи на въззивника като разноски за тази
инстанция.
Мотивиран от гореизложеното и на осн. чл. 271 ал.1 ГПК, съставът на
Варненски апелативен съд
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА решение № 149 от 21.04.2022г. по ТД № 555/2021г. на
Окръжен съд – Варна, в частта, с която предявен от „ДИЕЛ ТРЕЙД" ЕООД с
ЕИК ********* срещу „СИС БИЛД" ЕООД иск по чл.55, ал.1 предл. трето от
ЗЗД за връщане на дадено на отпаднало основание по развален договор за
изработка авансово възнаграждение, получено от неизправния изпълнител е
отхвърлен за разликата над 1019.05 лева с ДДС до 27600,00 лева с ДДС, както
е отхвърлен и иска по чл.86 от ЗЗД за разликата над 0.28 лева до 2223,33 лева,
претендирано обезщетение за забавено връщане на неоснователно
задържаната след отпадане на основанието сума и са били определени
разноските за първа инстанция.
ОСЪЖДА „Диел Трейд“ ЕООД, с ЕИК *********, гр. София, п. к. 1421,
р-н Триадица, бул. Витоша №66, ет.5, ап.15, да заплати на „Сис Билд“ ЕООД,
с ЕИК *********, гр. Варна, бул. Сливница №189, сумата от 1300 лв.(хиляда
и триста лева), представляваща разноските за защита по неоснователно
обжалване, на осн. чл. 78, ал. 3 ГПК.
В необжалваните части първоинстанционното решение е влязло в
законна сила.
Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховен
касационен съд по общия ред на глава 22 от ГПК при условията на чл.280 ал.
1 и 2 ГПК в месечен срок от връчването на преписа на страните.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
16